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in dem Rechtsstreit

Az: B 4 RA 43/01 R

Der 4. Senat des Bundessozialgerichts hat am 31. Oktober 2002 ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden Richter Dr. Meyer, die Richterin Tüttenberg und den Richter Husmann sowie die ehrenamtliche Richterin Grützmacher und den ehrenamtlichen Richter Oster

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 19. Juni 2001 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Gründe:

I

Streitig ist, ob die beklagte Bundesrepublik Deutschland durch das Bundesversicherungsamt (BVA) der Klägerin das Recht auf Witwenentschädigungsrente nach dem Entschädigungsrentengesetz (ERG), dem Art 1 des Gesetzes über die Entschädigung für Opfer des Nationalsozialismus im Beitrittsgebiet vom 22. April 1992 (BGBl I 906), das ihr gegen die zu 1. beigeladene Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) als Entschädigungsträger zustand, auf Vorschlag der zu 2. beigeladenen Kommission aberkennen durfte.

Die Klägerin ist die Witwe des E. I. , der aus politischen Gründen von den Nationalsozialisten verfolgt worden war. Er bezog eine Ehrenpension auf Grund der "Anordnung über Ehrenpensionen für Kämpfer gegen den Faschismus und für Verfolgte des Faschismus sowie für deren Hinterbliebene" vom 20. September 1976. Nach seinem Tode im Juni 1991 stand der Klägerin eine entsprechende Hinterbliebenenpension in Höhe von 900 DM monatlich zu. Ab 1. Mai 1992 hatte sie stattdessen gegen die BfA ein Recht auf Zahlung einer Entschädigungsrente für arbeitsunfähige Witwen in Höhe von 800 DM monatlich.

Ihr Ehemann wechselte zum 1. Oktober 1949 nach einer Zeit bei der Volkspolizei in den Dienst des späteren Ministeriums für Staatssicherheit (MfS), war seit März 1953 im Range eines Majors Leiter verschiedener Kreisdirektionen und seit 1957 Leiter der Objektdienststelle des B. , eines Großbetriebes der Chemieindustrie. Seit dem 1. November 1970 war er im Büro der Leitung der Bezirksverwaltung H. beschäftigt und wurde mit Ablauf des Jahres 1971 als Invalide aus dem Dienst des MfS entlassen.

Die beigeladene Kommission schlug der Beklagten nach Anhörung der Klägerin und einer von ihr benannten Verfolgtenorganisation durch Beschluss vom 4. Mai 1998 vor, der Klägerin das Recht auf den Bezug einer Entschädigungsrente abzuerkennen. Die Beklagte erkannte mit Bescheid vom 11. Juni 1998, der Klägerin zugegangen am 13. Juni 1998, gemäß § 5 Abs 1 und 2 ERG den laufenden Anspruch gegen die BfA auf Zahlung einer Entschädigungsrente in Höhe von monatlich 800 DM mit sofortiger Wirkung ab. Nach den Feststellungen der Kommission habe der verstorbene Ehemann im Rahmen seiner langjährigen hauptamtlichen Tätigkeit als Leiter diverser Kreisdienststellen des MfS, seiner Tätigkeit als Leiter der Objektdienststelle B. und seiner Tätigkeit als Leiter des Büros der Leitung II (BdL/II) in der Bezirksverwaltung H. gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit verstoßen. Er habe im Rahmen seiner rund 22-jährigen Tätigkeit als hauptamtlicher Mitarbeiter des MfS, wie sich insbesondere aus der Beurteilung vom 12. Dezember 1966 ergebe, einen Aufgabenbereich wahrgenommen, der ganz überwiegend auf die Durchführung von Unterdrückungsmaßnahmen gegenüber Regimegegnern und -kritikern sowie flucht- und ausreisewilligen DDR-Bürgern ausgerichtet gewesen sei. Die Verstöße würden hilfstatsächlich durch die von ihm wahrzunehmenden Amtsgeschäfte, die sich insbesondere an der Richtlinie 1/58 "für die Arbeit mit inoffiziellen Mitarbeitern im Gebiet der DDR" (geheime Verschlusssache 1336/58) vom 1. Oktober 1958 auszurichten hatten, indiziert. Zum anderen sei nicht feststellbar, dass er auf Grund eines "persönlichen Widerspruches" aus seinem Aufgabengebiet aus dem MfS ausgeschieden sei.

Das Sozialgericht (SG) Halle hat die Klage durch Urteil vom 30. September 1998 abgewiesen. Das Landessozialgericht (LSG) Sachsen-Anhalt hat die Berufung der Klägerin durch Urteil vom 19. Juni 2001 zurückgewiesen. Es hat ausgeführt: Die unmittelbar zweckbestimmte Arbeit der hauptamtlichen operativen Mitarbeiter des MfS führe - wie allgemeinkundig sei - in ihrer Gesamtheit zu Beeinträchtigungen von Schutzgütern der Grundsätze der Menschlichkeit und der Rechtsstaatlichkeit, weil durch die geheimdienstlichen Methoden des MfS ein selbstbestimmtes Leben in freier Verantwortung auf der Grundlage eigener Rechte weitgehend ausgeschlossen gewesen sei (ständige Beobachtung, Postkontrollen, Telefonüberwachung, Einschüchterungsversuche, Verleumdungen und gezielte Falschinformationen, Einmischung bei der Vergabe für die Voraussetzung von Lebenschancen). Diese Zustände habe der Ehemann der Klägerin objektiv und subjektiv zurechenbar mitbewirkt. Zumindest bis zu seiner Versetzung in das Büro der Leitung sei er mehr als zwanzig Jahre lang als Leiter mit Operativvorgängen befasst gewesen und habe ausweislich seiner Beurteilung seine Aufgaben auch ausgeführt. Ein "Verstoß" gegen die Schutzgüter des § 5 Abs 1 ERG erfordere keine Benennung eines punktuellen Einzelverhaltens mit der im Einzelfall zuzuordnenden Folge einer Rechtsgutverletzung bei einer bestimmten Einzelperson. Angesichts einer zwanzig Jahre langen operativen Tätigkeit sei es wirklichkeitsfremd, wenige, auf einzelne Opfer abgestellte Vorgänge zur Grundlage des ethischen Vorwurfs zu machen. Entscheidend sei vielmehr der notwendige Beitrag der Tätigkeit eines Mitarbeiters des MfS für die Einschüchterungswirkung, die gerade der Erfolg dieser Tätigkeit sei. Die entscheidende Schutzgutverletzung liege in der konkreten täglichen Angst, dem unter Druck ausgeübten Verzicht auf eine offene Meinungsäußerung oder auf die Verfolgung von Ausreiseplänen. Der Senat habe nach diesem Ansatz die Ermittlung von Einzelvorgängen der in Frage kommenden Dienststellen nicht für erforderlich und hinsichtlich des Ergebnisses für zufällig gegenüber allgemeinkundigen Tatsachen gehalten. Die Verletzungen seien dem Ehemann der Klägerin zurechenbar. Auch die Rechtsfolge der Aberkennung des Rechts auf Entschädigungsrente sei gerechtfertigt.

Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt eine Verletzung ihres Rechts auf Anhörung.

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

die Urteile des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 19. Juni 2001 und des Sozialgerichts Halle vom 30. September 1998 sowie die Aberkennung des Rechts auf Entschädigungsrente im Bescheid vom 11. Juni 1998 aufzuheben.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 13. September 2001 beantragt,

"den Rechtsstreit zur weiteren Sachverhaltsermittlung an das LSG zurückzuverweisen".

Zu der mit gerichtlicher Verfügung vom 9. August 2001 sowie mit richterlicher Erinnerung vom 4. September 2001 aufgeworfenen Frage, ob die Beklagte selbst der Klägerin vor Erlass des Entziehungsaktes Gelegenheit gegeben habe, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern, nehme sie nicht Stellung. Es handele sich insofern um eine unzulässige Tatsachenermittlung durch das Gericht (§ 163 Sozialgerichtsgesetz <SGG>).

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt und sich nicht zur Sache geäußert.

Die Beklagte hat mit dem og Schriftsatz die Berufsrichter des Senats wegen Befangenheit abgelehnt. Der Senat hat durch Beschluss vom 10. Juni 2002 die Ablehnungsgesuche als unzulässig verworfen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II

Auf die Revision der Klägerin und gemäß der Anregung der Beklagten war das Urteil des LSG aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückzuverweisen. Denn die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, darüber zu entscheiden, ob es die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG im Ergebnis nach Bundesrecht zu Recht zurückgewiesen hat.

1. Keiner abschließenden Entscheidung bedarf in diesem Zusammenhang, ob die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts die von ihm getroffene Entscheidung in der Sache stützen, dass die angefochtene Aberkennung des Rechts auf Entschädigungsrente vom Ermächtigungstatbestand des § 5 Abs 1 ERG getragen und ob ggf die vollständige Rechtsentziehung rechtmäßig war. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es nach der Rechtsprechung des BSG (SozR 3-8850 § 5 Nr 1 S 15; siehe auch Urteil vom 31. Oktober 2002, B 4 RA 16/01 R, zur Veröffentlichung vorgesehen) stets eines "Verstoßes" im Sinne eines bestimmten Verhaltens bedarf, das räumlich und zeitlich eingegrenzt und einem Beweis durch konkrete Beweismittel und damit - rechtsstaatlich geboten - auch grundsätzlich einem Gegenbeweis des Betroffenen zugänglich ist; ein "Vorschubleisten" zB durch Mitwirkung an der Erzeugung allgemeiner Angst reicht hierfür nicht. Hierauf kommt es nicht an, falls die Klägerin die Aufhebung der Aberkennung schon aus einem anderen Grunde beanspruchen kann. Die tatsächlichen Feststellungen des LSG reichen aber nicht aus, zu entscheiden, ob der Klägerin die Aufhebung des Eingriffs bereits mangels gebotener Anhörung zusteht (dazu bereits Senatsurteil vom 24. März 1998, B 4 RA 78/96 R, SozR 3-8850 § 5 Nr 3 S 50 f).

2. a) Gemäß § 6 Abs 3 ERG iVm § 24 Abs 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) muss das BVA der Klägerin Gelegenheit geben, sich gegenüber der Beklagten zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern, "bevor" der Eingriff in das Recht auf Entschädigungsrente erfolgt. Gemäß § 42 Satz 1 und 2 SGB X kann der Adressat eines eingreifenden Verwaltungsaktes dessen Aufhebung allein deshalb beanspruchen, weil die erforderliche Anhörung unterblieben ist oder (nicht: und) nicht wirksam nachgeholt ist. Dieser zwingende Aufhebungsanspruch richtet sich gegen die Behörde, die den Eingriff vorgenommen hat. Die Pflicht, die nach § 24 Abs 1 SGB X gebotenen Handlungen vorzunehmen, trifft stets den Verwaltungsträger selbst, der die eingreifende Entscheidung erlassen will. Nur unter den abschließend genannten Voraussetzungen des § 24 Abs 2 SGB X kann (nicht: muss) der den Eingriff beabsichtigende Verwaltungsträger von der Anhörung absehen. Liegt ein solcher Ausnahmetatbestand nicht vor, muss die für den Eingriffsakt zuständige Behörde (§ 1 Abs 2 SGB X) den Adressaten des beabsichtigten Eingriffs nach Abschluss ihrer Sachverhaltsaufklärung und ihrer Würdigung des Gesamtergebnisses des Verfahrens (mindestens) die Haupttatsachen mitteilen, auf die sie ihren Eingriff stützen will (näher dazu und zum Folgenden Urteil vom 31. Oktober 2002, B 4 RA 15/01 R, zur Veröffentlichung vorgesehen).

b) Gemäß § 41 Abs 2 SGB X in dessen bis zum 31. Dezember 2000 gültigen Fassung konnte der als solcher rechtlich nicht "heilbare" Anhörungsfehler nur bis zum Abschluss eines Vorverfahrens oder falls - wie hier nach § 5 Abs 3 ERG iVm § 2 Abs 3 Satz 1 des Versorgungsruhensgesetzes (VRG) vom 25. Juli 1991 (BGBl I 1606, 1684) - ein Vorverfahren nicht stattfindet, nur bis zur Erhebung der Klage nachgeholt werden. Hierbei handelt es sich um einen für den nach § 42 Satz 1 und 2 SGB X bereits entstandenen Aufhebungsanspruch rechtsvernichtenden Einwand. Dieser (Nachholungs-)Einwand greift nur ein, wenn die nach § 24 Abs 1 SGB X gebotenen Handlungen (Mitteilung der eingriffstragenden Haupttatsachen / Setzung einer angemessenen Frist zur Äußerung gegenüber dieser Behörde / ggf Kenntnisnahme von der Äußerung des Betroffenen / Überprüfung der Erforderlichkeit weiterer Sachverhaltsaufklärung und Entscheidung, ob der Eingriffsakt wie vorgesehen ergehen darf) unter den Bedingungen des bereits erfolgten gesetzwidrigen Eingriffs, also soweit dies noch möglich ist, nachträglich vorgenommen werden. Falls alle Haupttatsachen bereits in der Begründung des Eingriffsaktes mitgeteilt worden sind, muss diese Handlung nicht wiederholt werden; erforderlich bleibt aber, dem Betroffenen eine angemessene Frist zur Äußerung gegenüber der Behörde zu setzen, welche ggf eine solche zur Kenntnis nehmen und erkennbar und belegbar bei der Prüfung berücksichtigen muss, ob weitere Sachaufklärung oder eine Abänderung oder Aufhebung des ergangenen Eingriffsaktes zu erfolgen hat. Nur die "wirksame" Nachholung ist gemäß § 42 Satz 2 SGB X geeignet, die Wirkung eines rechtsvernichtenden Einwandes zu entfalten. Dies ist ausgeschlossen, wenn die Behörde die Anhörungspflicht vorsätzlich, rechtsmissbräuchlich oder durch Organisationsverschulden verletzt hat (gewollter Rechtsbruch).

c) Auch in Anbetracht des Umstandes, dass die beigeladene Kommission den Betroffenen im Rahmen der Sachverhaltsanhörung (§ 21 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB X) anhören kann und in der für sie gebotenen entsprechenden Anwendung des § 24 SGB X (§ 5 Abs 1 VRG) nach Abschluss ihrer Ermittlungen anhören muss, macht die gesetzlich zwingend vorgeschriebene Anhörung durch die Beklagte selbst nicht zu einem bloßen Formalismus. Gerade angesichts des besonders schweren ethischen Vorwurfes, den der Staat bei Anwendung des § 5 Abs 1 ERG dem Betroffenen macht, ist es geboten, dessen umfassende Mitwirkung schon bei der Entscheidungsfindung auch zur Vermeidung inhaltlich falscher Entscheidungen der Kommission umfassend zu ermöglichen. Im Übrigen ist das BVA an den Vorschlag der Kommission nicht strikt gebunden in dem Sinne, dass es keinen eigenen Entscheidungsspielraum hätte. Es darf zwar über den Vorschlag nicht zu Lasten des Betroffenen hinausgehen (keine Verböserung). Es muss aber die Bundesrechtskonformität des Vorschlags der Kommission prüfen und darf aus besonderen Gründen, insbesondere soweit dies auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalles durch das Übermaßverbot geboten ist, auch dem Vorschlag nicht folgen oder einen minderschweren Eingriff vornehmen. Gerade in diesem Zusammenhang muss dem Betroffenen die Einwirkungsmöglichkeit erhalten bleiben, das BVA auf solche besonderen Umstände aufmerksam zu machen.

3. Dem Urteil des LSG kann nicht entnommen werden, ob das BVA die von ihm der Klägerin nach § 24 Abs 1 SGB X geschuldeten Anhörungshandlungen vor der Aberkennung des Rechts vorgenommen oder aber sie vor der Erhebung der Klage (am 22. Juni 1998) nachgeholt hat, ohne zuvor gewollten Rechtsbruch (s oben) begangen zu haben. Der Versuch des Bundessozialgerichts (BSG), im Rahmen seiner Pflicht (Art 19 Abs 4 Satz 1 Grundgesetz) zur Gewährung effektiven, dh auch zeitnahen, Rechtsschutzes eine nach Kenntnis aller Beteiligten uU überflüssige Zurückverweisung des Rechtsstreits dadurch zu vermeiden, dass es die vorgenannten entscheidungserheblichen Tatsachen auf Grund übereinstimmender Erklärungen aller Beteiligten "außer Streit stellt", ist gescheitert. Demgemäß wird jetzt das LSG die vorgenannten erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen haben.

Dabei wird es gemäß § 170 Abs 5 SGG auch die folgende rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts zu Grunde zu legen haben: § 41 Abs 2 SGB X in der seit dem 1. Januar 2001 gültigen Fassung (nF) ist nicht anwendbar, wenn der Aufhebungsanspruch der Klägerin wegen Nichtanhörung durch das BVA entstanden und nach altem Recht bereits unentziehbar geworden war. Denn dies würde eine unzulässige Rückbewirkung von Rechtsfolgen im Sinne des Entzuges eines entstandenen und unentziehbar gewordenen durchsetzbaren Aufhebungsanspruchs bedeuten. Dieser Verfassungsverstoß lässt sich verfassungskonform zwanglos dadurch vermeiden, dass die Neufassung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschrift des § 41 Abs 2 SGB X nicht "rückwirkend", sondern im Rahmen ihres zeitlichen Geltungsbereichs angewandt wird. Das hat zur Folge, dass zwar alle seit dem 1. Januar 2001 entstandenen und entstehenden Aufhebungsansprüche aus § 42 SGB X erfasst werden, jedoch von den Aufhebungsansprüchen, die schon vor diesem Datum entstanden waren, nur diejenigen, die damals noch nicht unentziehbar waren. Auch § 114 Abs 2 Satz 2 SGG in der seit dem 1. Januar 2001 gültigen Fassung ist nicht anwendbar. Abgesehen davon, dass der danach grundsätzlich statthafte Antrag von keinem Beteiligten bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz gestellt worden ist, obwohl das LSG erst am 19. Juni 2001 verhandelt hat, scheitert die Anwendung dieser nur auf zulässigen Antrag hin anwendbaren Vorschrift bereits daran, dass eine Nachholung des - ggf vorliegenden - Anhörungsfehlers nicht mehr möglich ist, weil er - wie gesagt - bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung des § 41 Abs 2 SGB X "unheilbar" geworden war. Ferner ist § 114 Abs 2 Satz 2 SGG schlechthin nicht mehr anwendbar, sobald erstmals die letzte Tatsacheninstanz abgeschlossen ist (BSG SozR 3-2600 § 243 Nr 9; BSG SozR 3-8850 § 5 Nr 5).

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Ende der Entscheidung