Judicialis Rechtsprechung

Verkündet am 9. Juni 1999

in dem Rechtsstreit

Az: B 6 KA 25/98 R

Kassenärztliche Vereinigung Nordrhein, Emanuel-Leutze-Straße 8, 40547 Düsseldorf,

Klägerin und Revisionsklägerin,

gegen

Berufungsausschuß für Ärzte für den Bezirk der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein, Emanuel-Leutze-Straße 8, 40547 Düsseldorf,

Beklagter und Revisionsbeklagter,

beigeladen:

1. AOK Rheinland - Die Gesundheitskasse, Kasernenstraße 61, 40213 Düsseldorf,

2. Innungskrankenkasse Nordrhein, Kölner Straße 1-5, 51429 Bergisch Gladbach,

3. Landesverband der Betriebskrankenkassen Nordrhein-Westfalen, Kronprinzenstraße 6, 45128 Essen,

4. Krankenkasse der rheinischen Landwirtschaft, Merowingerstraße 103, 40225 Düsseldorf,

5. Verband der Angestellten-Krankenkassen e.V., Frankfurter Straße 84, 53721 Siegburg,

6. Arbeiter-Ersatzkassen-Verband e.V., Frankfurter Straße 84, 53721 Siegburg,

7. .............................................,

Prozeßbevollmächtigter:

8. Bundesknappschaft, Pieperstraße 14/28, 44789 Bochum.

Der 6. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 1999 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Engelmann, die Richter Dr. Wenner und Kruschinsky sowie die ehrenamtlichen Richter Jebbink und Dr. Merz

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 11. März 1998 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat dem Beklagten und dem Beigeladenen zu 7) die außergerichtlichen Kosten für das Revisionsverfahren zu erstatten. Im übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Der zu 7) beigeladene Arzt für Urologie ist seit 1983 Chefarzt der Klinik für Urologie, Kinderurologie und urologische Onkologie des E. K. H. Stiftung GmbH in E. . Auf seinen Folgeantrag vom März 1996 ermächtigte ihn der Zulassungsausschuß für die Zeit vom 1. Oktober 1996 bis 30. September 1998 in eingeschränktem Umfang für konsiliarische Beratungen sowie für bestimmte besondere Untersuchungs- und Behandlungsmethoden. Im Widerspruchsverfahren erweiterte der beklagte Berufungsausschuß die Ermächtigungen auf "ambulante Operationen auf Überweisungen von Urologen und Kinderärzten, letztere jedoch nur für solche Operationen, die in Vollnarkose durchgeführt werden".

Dagegen hat die klagende Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) vor dem Sozialgericht (SG) geltend gemacht, das Krankenhaus, in dem der Beigeladene tätig sei, habe seine Bereitschaft zur Durchführung ambulanter Operationen auf der Grundlage des § 115b Abs 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) angezeigt. Das Krankenhaus habe allerdings bestimmte Operationen aus dem Leistungsangebot ausgenommen, und zwar gerade solche Leistungen, die zum Gegenstand einer persönlichen Ermächtigung des beigeladenen Chefarztes gemacht werden sollten. Damit stehe in tatsächlicher Hinsicht fest, daß diese Leistungen als Krankenhausleistungen angeboten werden und den Versicherten zugute kommen könnten, was zur Folge habe, daß ein Bedarf iS des § 116 Satz 2 SGB V als Voraussetzung für eine Ermächtigung des Beigeladenen zu 7) nicht bestehe. Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 19. September 1997).

Im Berufungsverfahren hat der Beklagte seinen angefochtenen Bescheid geändert und - soweit hier Verfahrensgegenstand - wie folgt gefaßt: "Ambulante Operationen in Vollnarkose auf Überweisung von Urologen und Kinderärzten". Die Klägerin hat im Berufungsverfahren erklärt, sie stelle nicht mehr in Abrede, daß in dem so beschriebenen Umfang der Ermächtigung ein Bedarf bestehe. Dieser könne indessen durch ambulante Operationen des Krankenhauses auf der Grundlage des § 115b SGB V gedeckt werden. Das Krankenhaus sei verpflichtet, alle personell und technisch durchführbaren ambulanten Operationen des jeweiligen Fachgebietes im Rahmen des § 115b SGB V zu benennen. Soweit sich der Krankenhausträger gezielt auf die Anzeige bestimmter Operationen beschränke, um im übrigen einem Chefarzt eine persönliche Ermächtigung für andere Leistungen zu ermöglichen, sei der Bedarf künstlich geschaffen worden.

Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung zurückgewiesen. Zu Recht habe der Beklagte im Rahmen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums einen Bedarf für ambulante urologische Operationen seitens des Beigeladenen zu 7) gesehen. Ein solcher Bedarf entfalle allerdings, soweit die fraglichen Leistungen vom Krankenhaus im Rahmen einer Zulassung für ambulante Operationen erbracht werden könnten. Das Krankenhaus, an dem der Beigeladene zu 7) tätig sei, habe jedoch die hier betroffenen ambulanten Operationen im Bereich der Urologie nicht in seine Mitteilung gemäß § 115b Ab 2 Satz 2 SGB V aufgenommen. Der Auffassung der Klägerin, daß eine Anzeige der Bereitschaft zur Durchführung bestimmter ambulanter Operationen seitens des Krankenhauses den Bedarf iS des § 116 Satz 2 SGB V für alle im Krankenhaus theoretisch durchführbaren ambulanten Operationen entfallen lasse, sei nicht zu folgen. Das Verhalten des Krankenhausträgers und des um eine Ermächtigung nachsuchenden Arztes hinsichtlich der Einschränkung der Bereitschaft zur Durchführung ambulanter Operationen könne allerdings als mißbräuchlich zu werten sein, soweit künstlich ein Bedarf für eine Ermächtigung eines leitenden Krankenhausarztes geschaffen werden solle, um diesem die mit der Ermächtigung verbundenen Einkommensbestandteile zu erhalten. Die Voraussetzungen für eine mißbräuchliche Rechtsausübung seitens des Arztes und des Krankenhausträgers lägen hier jedoch nicht vor. Nach den glaubhaften Erklärungen des Beigeladenen zu 7) verfolge der Krankenhausträger das Interesse, die seit vielen Jahren im Rahmen der "Chefarztermächtigung" erbrachten Leistungen außerhalb des gedeckelten Krankenhausbudgets zu belassen. Der auf bestimmte Leistungen eingeschränkten Anzeige zur Durchführung ambulanter Operationen gemäß § 115b Abs 2 SGB V lägen deshalb nachvollziehbare ökonomische Erwägungen des Krankenhausträgers zugrunde. Zudem sei nicht feststellbar, daß der Beigeladene zu 7) etwa unter Berufung auf eine dienstvertragliche Rechtsposition gegenüber dem Krankenhausträger auf ein den gesetzlichen Intentionen zuwiderlaufendes Verhalten des Krankenhausträgers eingewirkt habe (Urteil vom 11. März 1998).

Mit ihrer Revision macht die Klägerin geltend, einer persönlichen Ermächtigung des Beigeladenen zu 7) hinsichtlich der Durchführung ambulanter Operationen bedürfe es nicht, da diese Leistungen auf der Grundlage des § 115b Abs 2 SGB V durch das Krankenhaus erbracht werden könnten. Nach § 115b Abs 2 iVm § 1 Abs 1 des Vertrages gemäß § 115b SGB V seien die Krankenhäuser zur ambulanten Durchführung der im Katalog nach § 3 des Vertrages aufgeführten Operationen in denjenigen Diziplinen zugelassen, in denen sie auch stationäre Krankenhausbehandlung anböten und erbrächten. Zur Konkretisierung des Leistungsangebotes bedürfe es zwar einer Mitteilung des Krankenhauses an die zuständigen Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen, doch habe diese Mitteilung lediglich informativen Charakter. Alle in einem Krankenhaus nach der vorhandenen personellen und sachlichen Ausstattung durchführbaren Operationen könnten auf der Grundlage einer Anzeige nach § 115b Abs 2 SGB V erbracht werden. Ohne nachvollziehbare und vernünftige sachliche Gründe dürfe sich kein Krankenhaus auf eine Auswahl von Leistungen beschränken, da hierdurch ein künstlicher Bedarf zugunsten einer persönlichen Ermächtigung eines leitenden Krankenhausarztes geschaffen werde. Aus ökonomischen Gründen sei es dem Krankenhaus nicht gestattet, den Katalog der ambulant durchzuführenden operativen Leistungen einzuschränken. Finanzielle Erwägungen berechtigten nach der Rechtsprechung der SGe Fachärzte nicht dazu, ihr Leistungsangebot einzugrenzen. Für Krankenhausträger könne im Rahmen der Bereiterklärung zur Erbringung ambulanter Operationsleistungen nichts anderes gelten.

Die Klägerin teilt mit, daß der Beklagte den Beigeladenen zu 7) über den 30. September 1998 hinaus ua zu den hier umstrittenen ambulanten Operationsleistungen ermächtigt habe, und beantragt demgemäß,

die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 11. März 1998 und des Sozialgerichts Duisburg vom 19. September 1997 aufzuheben und festzustellen, daß der Bescheid des Beklagten vom 26. Februar 1997 idF der Abänderung vom 11. März 1998 rechtswidrig war.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Selbst wenn der Leistungskatalog gemäß § 115b Abs 2 SGB V vorwiegend informativen Charakter habe, seien die Krankenhäuser zur Durchführung nur der in diesem Katalog genannten Operationen zugelassen. Da die hier streitigen Leistungen vom Krankenhausträger nicht in den Leistungskatalog aufgenommen worden seien, von niedergelassenen Ärzten aber unstreitig nicht angeboten würden, bestehe ein durch die Ermächtigung des Beigeladenen zu 7) zu deckender Bedarf. Ein solcher könne nicht mit der Erwägung verneint werden, der Krankenhausträger hätte die Möglichkeit, die betroffenen Leistungen in den Katalog aufzunehmen. Der Gesetzgeber habe ausdrücklich nicht angeordnet, daß die Krankenhäuser verpflichtet seien, sämtliche ambulanten Operationen im Rahmen des § 115b SGB V anzubieten, die nach der jeweiligen personellen und sachlichen Ausstattung des Hauses erbracht werden könnten. Im übrigen sei zweifelhaft, ob selbst dann, wenn das Verhalten des Krankenhausträgers hier als rechtsmißbräuchlich zu werten sei, dies dem Ermächtigungsbegehren des Beigeladenen zu 7) entgegengehalten werden könne. Dieser habe nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auf den Krankenhausträger eingewirkt, den Leistungskatalog gemäß § 115b SGB V entsprechend einzuschränken, und ausdrücklich erklärt, er werde sich einer Erweiterung des Katalogs der ambulanten Leistungen seitens des Krankenhauses nicht widersetzen.

Der Beigeladene zu 7) beantragt ebenfalls,

die Revision zurückzuweisen.

Die von ihm auf der Grundlage seiner bisherigen Ermächtigung erbrachten Leistungen seien stets aus dem Budget für die vertragsärztliche Versorgung bezahlt worden. Deshalb sei es legitim, daß der Krankenhausträger sich nicht bereit erklärt habe, diese Leistungen nunmehr als Krankenhausleistungen lediglich im Rahmen des gedeckelten Budgets vergütet zu erhalten. Auf eine solche Vergütungsverschiebung ziele das Verhalten der Klägerin ab.

Der Beklagte zu 3) beantragt ebenfalls,

die Revision zurückzuweisen.

Die Beigeladenen zu 5) und 6) stellen keinen Antrag.

Die übrigen Beteiligten äußern sich im Revisionsverfahren nicht.

II

Die Revision der Klägerin ist nicht begründet.

Zutreffend ist die Klägerin im Revisionsverfahren von dem ursprünglichen Anfechtungsantrag auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen. Hat sich der angefochtene Verwaltungsakt erledigt, spricht das SG gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf Antrag aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Diese Vorschrift ist auch anzuwenden, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt erst im Revisionsverfahren erledigt hat, weil auch dies das Rechtsschutzinteresse für die Anfechtungsklage entfallen läßt (vgl BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 10 S 54 sowie BSGE 73, 244, 245 = SozR 3-2500 § 88 Nr 1). Die Klägerin hat hier ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, daß der angefochtene Bescheid, durch den der Beklagte den Beigeladenen zu 7) in einem umstrittenen Umfang bis zum 30. September 1998 zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt hat, rechtswidrig ist. Sie hat dargelegt, daß der Beklagte den Beigeladenen zu 7) durch Beschluß vom 9. September 1998 für die Zeit bis Ende September 2000 im selben Umfang wie im streitbefangenen Zeitraum ermächtigt habe und deshalb zu besorgen sei, daß dieser auch in Zukunft bei der Ermächtigung des Beigeladenen zu 7) in dem von ihr, der Klägerin, beanstandeten Sinne verfahren werde. Das reicht für die Annahme einer - bereits realisierten - Wiederholungsgefahr und damit für das Bestehen des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aus.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Klägerin ist indessen nicht begründet. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß der angefochtene Bescheid des beklagten Berufungsausschusses in der Fassung, die er durch die Erklärung des Vorsitzenden des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erhalten hat, nicht rechtswidrig ist. Danach lautet die umstrittene Ziff III der Ermächtigung des Beigeladenen zu 7): "Ambulante Operationen in Vollnarkose auf Überweisung von Urologen und Kinderärzten". In diesem Umfang steht die Ermächtigung des Beigeladenen zu 7) mit § 116 Satz 2 SGB V iVm § 31a Abs 1 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) in Einklang.

Der Beigeladene zu 7) ist weitergebildeter Krankenhausarzt, und die Voraussetzungen für seine Ermächtigung zur Teilnahme an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung sind gegeben. Zwischen allen Beteiligten besteht kein Streit mehr, daß im Umfang der Ziff III des Ermächtigungsbescheides ein von den niedergelassenen Urologen nicht gedeckter Bedarf besteht. Die Klägerin ist lediglich der Ansicht, daß aus Rechtsgründen dieses tatsächlich bestehende Versorgungsdefizit nicht durch eine Ermächtigung des Beigeladenen zu 7), sondern dadurch zu beheben sei, daß das Krankenhaus, an dem dieser tätig ist, seine Bereiterklärung zur Durchführung ambulanter Operationen nach § 115b Abs 2 Satz 1 SGB V auch auf diejenigen ambulanten Operationsleistungen zu erstrecken habe, die Gegenstand der Ermächtigung sein sollen. Dies trifft im Ergebnis nicht zu.

Im Ausgangspunkt richtig geht die Klägerin davon aus, daß ein Bedarf für eine Ermächtigung iS des § 116 Satz 2 SGB V, § 31a Abs 1 Ärzte-ZV hinsichtlich solcher Leistungen nicht besteht, die in dem Krankenhaus, in dem der an einer Ermächtigung interessierte Facharzt arbeitet, als ambulante Operationsleistungen auf der Grundlage des § 115b Abs 2 Satz 1 SGB V in ausreichendem Umfang angeboten und auch tatsächlich durchgeführt werden. Nach dieser durch Art 1 Nr 71 des Gesundheitsstrukturgesetzes (GSG) vom 21. Dezember 1992 mit Wirkung vom 1. Januar 1993 eingeführten und von der Änderung des § 115b SGB V durch Art 1 Nr 42 des 2. GKV-Neuordnungsgesetzes vom 23. Juni 1997 nicht betroffenen Vorschrift sind die Krankenhäuser zur ambulanten Durchführung der in dem Katalog gemäß Abs 1 Nr 1 dieser Vorschrift genannten Operationen zugelassen. § 115b SGB V, dessen wichtigster Bestandteil die in Abs 2 Satz 1 normierte unmittelbare Zulassung der Krankenhäuser zum ambulanten Operieren darstellt (vgl Degener-Hencke in: Maaßen/Schermer/Wiegand/Zipperer, SGB V, Gesetzliche Krankenversicherung, § 115 SGB V RdNr 1), ist durch den gemeinsamen Gesetzentwurf der Fraktionen von CDU/CSU, F.D.P und SPD für ein GSG vom 5. November 1992 in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht worden (BT-Drucks 12/3608 S 20/21) und in dessen Verlauf nicht mehr verändert worden. Die Regelung ist damit begründet worden, den Krankenhäusern die Möglichkeit ambulanter Operationen zu geben, die diese zuvor nicht hatten, um so die stationäre Behandlung von Patienten, die auch ambulant ausreichend und angemessen versorgt werden könnten, zu vermeiden (BT-Drucks 12/3608 S 103). Rechtstechnisch ist die Zulassung der Krankenhäuser zur Durchführung ambulanter Operationen in der Weise realisiert worden, daß zunächst die Spitzenverbände der Krankenkassen, die Deutsche Krankenhausgesellschaft und die Kassenärztliche Bundesvereinigung in einem dreiseitigen Vertrag einen Katalog ambulant durchführbarer Operationen sowie einheitliche Vergütungen und Maßnahmen zur Qualitätssicherung vereinbaren (BT-Drucks 12/3608 S 103). Zur Durchführung der in diesem Katalog verzeichneten Operationen sind die Krankenhäuser unmittelbar kraft Gesetzes zugelassen; einer Ermächtigung bedarf es nicht mehr (BT-Drucks 12/3608 S 103). Erforderlich ist lediglich eine Mitteilung an die Krankenkassen auf Landesebene, an die KÄV sowie an den Zulassungsausschuß. Diese Mitteilung ist unerläßlich, da die Krankenkassen, die KÄVen und der Zulassungsausschuß zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen im Hinblick auf eine adäquate Versorgung der Versicherten über das Leistungsangebot der Krankenkassen informiert sein müssen (aaO S 103). Die KÄVen und die Zulassungsausschüsse können diese Information ua bei der Erteilung von Ermächtigungen für Krankenhausärzte zum ambulanten Operieren und bei Zulassung von Schwerpunktpraxen ambulantes Operieren berücksichtigen (aaO S 103).

In § 3 des dreiseitigen Vertrages nach § 115b Abs 1 SGB V vom 23. März 1993 (DÄ 1993, A 1995) ist bestimmt, daß der Katalog ambulant durchführbarer Operationsleistungen aus dem im Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM-Ä) aufgeführten ambulanten Operationen und ambulanten Anästhesien (Abschnitte B VI und B VII) sowie den entsprechenden Leistungen aus den Abschnitten B IX und B X EBM-Ä in der jeweils gültigen Fassung besteht. Das hat zur Folge, daß alle Leistungen aus diesem Bereich, die überhaupt Gegenstand der vertragsärztlichen Versorgung und damit auch der Ermächtigung eines weitergebildeten Krankenhausarztes sein können, potentiell Bestandteil des Leistungskataloges des Krankenhauses für ambulant durchzuführende Operationen sind. Daraus ist wiederum abzuleiten, daß auf der Leistungsseite eine volle Identität zwischen solchen Leistungen des ambulanten Operierens besteht, die kraft der gesetzlichen Zulassung der Krankenhäuser im Rahmen des § 115b Abs 2 Satz 1 SGB V erbracht werden können, und denjenigen ambulanten Operationsleistungen, die Vertragsärzte und dementsprechend auch ermächtigte Krankenhausärzte erbringen und abrechnen können. Die Vergütung stimmt für beide Formen der Leistungserbringung ebenfalls überein. Diese richtet sich für die Leistungen nach § 115b Abs 1 Satz 2 gemäß § 115b Abs 4 Satz 3 SGB V nach dem EBM-Ä in Verbindung mit den für den einzelnen Versicherten geltenden Vergütungssätzen. Ein wichtiger Unterschied besteht lediglich insoweit, als die Leistungen nach § 115b Abs 2 Satz 4 SGB V unmittelbar von den Krankenkassen vergütet werden, während die ambulanten Operationsleistungen von Vertragsärzten und ermächtigten Ärzten von der KÄV aus der Gesamtvergütung, ggf aus einem besonderen Honorarkontingent für Leistungen des ambulanten Operierens, vergütet werden.

Zwischen den als Krankenhausleistungen zu erbringenden ambulanten Operationsleistungen und solchen Leistungen aus diesem Bereich, die Gegenstand einer Ermächtigung eines weitergebildeten Krankenhausarztes sein können, bestehen danach hinsichtlich des Leistungsumfangs und der Höhe der Vergütung keine Unterschiede. Deshalb ist für die Ermächtigung eines Krankenhausarztes kein Raum, wenn die Leistungen, die Gegenstand der Ermächtigung sein sollen, vom Krankenhaus bereits auf der Grundlage des § 115b Abs 2 Satz 1 SGB V angeboten und erbracht werden. Vorrang gebührt insoweit nämlich der Leistungserbringung durch das Krankenhaus, weil § 115b Abs 2 Satz 1 SGB V dem Krankenhaus unmittelbar kraft Gesetzes einen Zulassungsanspruch einräumt, den das Krankenhaus allein dadurch realisieren kann, daß es die Mitteilung nach § 115b Abs 2 Satz 2 SGB V über die durchzuführenden ambulanten Operationen an die dort genannten Körperschaften und Gremien sendet. Soweit es davon Gebrauch macht, entfällt der Bedarf für die Ermächtigung eines Arztes.

Die Klägerin schließt nun aus dem Vorrang der Zulassung des Krankenhauses gemäß § 115b Abs 2 Satz 1 SGB V vor der Ermächtigung eines Krankenhausarztes, daß ein Krankenhaus, das durch die Mitteilung nach § 115b Abs 2 Satz 2 SGB V den Status einer zugelassenen Einrichtung für ambulante Operationen erreicht hat, alle im Katalog des § 3 des dreiseitigen Vertrages nach § 115b SGB V genannten Leistungen erbringen darf, die überhaupt in das Leistungsspektrum dieses Hauses fallen (so auch Hencke, in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung, § 115b SGB V RdNr 4). Das hätte zur Folge, daß unabhängig vom Inhalt der Mitteilung nach § 115b Abs 2 Satz 2 SGB V kein Arzt an einem Krankenhaus, das überhaupt für ambulante Operationen zugelassen ist, zu derartigen Eingriffen ermächtigt werden könnte. Dem folgt der Senat in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht nicht.

Die in § 115b Abs 2 Satz 2 SGB V genannte "Mitteilung" hat nach der oben wiedergegebenen Begründung der Fraktionen von CDU/CSU, F.D.P. und SPD zur Einführung des § 115b SGB V den Zweck, Krankenkassen, KÄVen und Zulassungsausschüsse über den Umfang des Leistungsangebotes des Krankenhauses zu informieren, damit dieses bei den Entscheidungen zB im Rahmen von Ermächtigungen berücksichtigt werden kann. Da stets Zweifel und Unklarheiten darüber bestehen können, welche Leistungen des ambulanten Operierens ein Krankenhaus personell und technisch-apparativ tatsächlich erbringen kann, hätte die Auffassung der Klägerin zur Konsequenz, daß bei den Krankenkassen, KÄVen und Zulassungsausschüssen in vieler Hinsicht Unklarheit über das tatsächliche Leistungsspektrum eines Krankenhauses hinsichtlich des ambulanten Operierens bestehen würde. Im übrigen ist diese Rechtsauffassung geeignet, die Krankenhäuser vom Angebot ambulanter Operationen abzuhalten. Sie hätte nämlich zur Konsequenz, daß das Krankenhaus durch seine Erklärung, eine ganz bestimmte Operationsleistung ambulant erbringen zu wollen (zB Kataraktoperationen im Bereich der Augenheilkunde), sich zugleich verpflichten würde, alle anderen ambulanten Operationsleistungen des betreffenden Fachgebietes, die im Katalog nach § 3 des dreiseitigen Vertrages verzeichnet sind, ebenfalls zu erbringen, obwohl möglicherweise die Ärzte und der Krankenhausträger aus haftungsrechtlichen Gründen die Durchführung bestimmter dort verzeichneter Operationen in ambulanter Form ablehnen. Jedenfalls würde auf diese Weise eine so weitgehende Einschränkung der Entschließungsfreiheit des Krankenhausträgers hinsichtlich des Umfangs der vorzuhaltenden ambulanten Eingriffe bewirkt, daß dafür konkrete Anhaltspunkte im Gesetzestext selbst oder zumindest in der Begründung zum Gesetzentwurf vorhanden sein müßten (so im Ergebnis auch Degener-Hencke, aaO, § 115b RdNr 16). Das ist indessen nicht der Fall.

Damit ergibt sich zunächst, daß das Krankenhaus, in dem der Beigeladene zu 7) tätig ist, zur Durchführung von ambulanten urologischen Operationen auf Überweisung von Urologen und Kinderärzten in Vollnarkose nicht bereits kraft Gesetzes zugelassen ist, weil es nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG diese Eingriffe in die Mitteilung nach § 115b Abs 2 Satz 2 SGB V gegenüber den Kostenträgern und der KÄV nicht aufgenommen hat. Gleichwohl steht nicht in Frage, daß das Krankenhaus diese Leistungen zum Gegenstand der Mitteilung über die von ihm zu erbringenden Leistungen hätte machen können. Es ist nämlich nicht ersichtlich, weshalb ein Krankenhaus nicht das als ambulante Krankenhausleistung anbieten können sollte, was ein dort tätiger Facharzt als persönliche Leistung ambulant erbringen kann. Aus diesem Umstand leitet die Revision ab, das Verhalten des Krankenhausträgers bei Abfassung der Mitteilung nach § 115 Abs 2 Satz 2 SGB V sei rechtsmißbräuchlich, weil dadurch künstlich und gezielt erst der Bedarf an ambulanten Behandlungsleistungen geschaffen worden sei, der dann durch eine Ermächtigung des Beigeladenen zu 7) gedeckt werden solle. Das trifft im Ergebnis nicht zu.

Richtig ist allerdings, daß ein als rechtsmißbräuchlich zu wertendes Zusammenwirken des Krankenhausträgers und des an einer Ermächtigung interessierten Krankenhausarztes der Erteilung einer Ermächtigung an diesen entgegenstehen kann, obwohl dies - worauf der Beklagte zu Recht hinweist - zur notwendigen Konsequenz hat, daß dann die Versicherten nicht in den Genuß von Leistungen im Rahmen der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung kommen können, für die tatsächlich ein Bedarf besteht. Der Senat hat mit Urteil vom 1. Juli 1998 (BSGE 82, 216, zur Veröffentlichung auch in SozR vorgesehen) entschieden, daß einer Poliklinik eine über den Bereich von Forschung und Lehre hinausgehende Ermächtigung nicht erteilt werden darf, wenn die nach der Konzeption des Gesetzes vorrangige persönliche Ermächtigung geeigneter Ärzte daran scheitert, daß der Krankenhausträger die nach § 116 Satz 1 SGB V erforderliche Zustimmung zur persönlichen Ermächtigung der bei ihm tätigen Ärztinnen und Ärzte nicht erteilt. Der Senat hat in diesem Urteil unter Hinweis auf frühere Entscheidungen ausgesprochen, daß es rechtsmißbräuchlich wäre, wenn jemand eine Ermächtigung für sich beansprucht, der die wesentliche Voraussetzung für eine Ermächtigung, nämlich einen nicht anders zu deckenden Bedarf hinsichtlich der von ihm angebotenen Leistungen durch willkürliches Verhalten selbst schafft (vgl bereits BSGE 52, 181, 187 = SozR 7323 § 3 Nr 4 S 17 sowie BSGE 79, 159, 164 = SozR 3-5520 § 31 Nr 5 S 10). Nach der Konzeption des § 116 Satz 1 SGB V, der stets eine Kooperation von Krankenhausträger und zu ermächtigendem Arzt voraussetzt, weil gegen den Willen des Krankenhausträgers kein weitergebildeter Arzt ermächtigt werden kann, steht dieser Rechtsgedanke der Ermächtigung eines Krankenhausarztes dann entgegen, wenn ein Bedarf für diese Ermächtigung nur deshalb besteht, weil das Krankenhaus rechtsmißbräuchlich bestimmte Leistungen nicht in die Mitteilung nach § 115b Abs 2 Satz 2 SGB V aufgenommen hat.

Das Berufungsgericht hat jedoch zutreffend entschieden, daß unter den hier gegebenen Umständen weder dem Krankenhausträger noch dem beigeladenen Arzt der Vorwurf einer rechtsmißbräuchlichen Gestaltung mit dem Ziel gemacht werden kann, einen in Wirklichkeit nicht bestehenden Bedarf hinsichtlich der ambulanten Operationsleistungen zu schaffen. Das beruht in erster Linie darauf, daß der Krankenhausträger keine Leistungsverschiebung zu Lasten der vertragsärztlichen Gesamtvergütung anstrebt. Die operativen Leistungen, die Gegenstand der Ziff III des Ermächtigungsbescheides idF vom 11. März 1998 sind, sind in der Vergangenheit vom Beigeladenen zu 7) im Rahmen seiner persönlichen Ermächtigung erbracht worden. Dadurch, daß das Krankenhaus diese Leistungen nicht in seine Mitteilung nach § 115b Abs 2 Satz 2 SGB V aufgenommen hat, hat es lediglich von der ihm seit Inkrafttreten des GSG zustehenden Option, diese Leistungen auch als Krankenhausleistungen anzubieten, keinen Gebrauch gemacht. Die Öffnung des Krankenhauses für das ambulante Operieren hat zum Ziel, den Kreis derjenigen Ärzte und ärztlich geleiteten Einrichtungen, die solche Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung erbringen dürfen, zu erweitern. Wenn in diesem Rahmen Operationen zu Krankenhausleistungen werden, die zuvor lediglich im Rahmen von persönlichen Ermächtigungen leitender Krankenhausärzte angeboten worden sind, steht das mit dem Zweck der gesetzlichen Regelungen im Einklang. Dieser Zweck kann aber nicht dahin interpretiert werden, daß der Gesetzgeber angestrebt hätte, alle operativen Leistungen, die bisher im Rahmen von Chefarztbeteiligungen alten Rechts oder Ermächtigungen neuen Rechts erbracht und aus der vertragsärztlichen Gesamtvergütung honoriert worden sind, nunmehr ausschließlich als Krankenhausleistungen auf der Grundlage des § 115b Abs 2 Satz 4 SGB V von den Krankenkassen außerhalb der Gesamtvergütung honorieren zu lassen. Jedenfalls kann ein Verhalten des Krankenhausträgers, das auf den Erhalt des bisherigen Zustands hinsichtlich der Durchführung ambulanter Operationen gerichtet ist, angesichts der Fassung des § 115b SGB V ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht als rechtsmißbräuchlich gewertet werden. Insofern kann eine andere Beurteilung angebracht sein, wenn ein Krankenhaus bestimmte ambulante Operationen, die es bisher auf der Grundlage des § 115b Abs 2 SGB V als Krankenhausleistungen angeboten hat, nunmehr aus dem den Kostenträgern übermittelten Leistungskatalog streicht, um einem leitenden Krankenhausarzt für diese Leistungen eine Ermächtigung zu ermöglichen. So liegen die Dinge hier indessen nicht.

Der angefochtene Bescheid des beklagten Berufungsausschusses idF des 11. März 1998 ist demnach nicht rechtswidrig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 3 SGG.

Ende der Entscheidung