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Verkündet am 21. Oktober 1998

in dem Rechtsstreit

Az: B 6 KA 66/97 R

Kläger und Revisionsbeklagter,

Prozeßbevollmächtigte:

gegen

Kassenzahnärztliche Vereinigung Niedersachsen, Zeißstraße 11, 30519 Hannover,

Beklagte und Revisionsklägerin.

Der 6. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 1998 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Engelmann, die Richter Dr. Wenner und Kruschinsky sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Schubert und Dr. Bentele

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen vom 6. August 1997 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind im Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Der seit 1962 in Lüneburg als Vertragszahnarzt für Kieferorthopädie niedergelassene Kläger wendet sich gegen die im Jahre 1995 von der beklagten Kassenzahnärztlichen Vereinigung (KZÄV) im Rahmen der Honorarverteilung praktizierte Begrenzung der für Sachleistungen im Rahmen kieferorthopädischer Behandlungen abrechenbaren Vergütungsbeträge.

Nach dem im Jahre 1995 geltenden Honorarverteilungsmaßstab (HVM) der Beklagten hatte der einzelne Vertragszahnarzt in den Leistungsbereichen konservierend-chirurgische Behandlungen, Parodontosebehandlungen und Kieferbruchbehandlungen Vergütungsansprüche in Höhe des vollen Punktwertes nur bis zu einer individuellen Bemessungsgrundlage, die sich - wie für das Jahr 1994 - aus einem Mittelwert der in den Jahren 1991 bis 1993 vergüteten Leistungen errechnete. Für Fachzahnärzte für Kieferorthopädie ergab sich die Bemessungsgrundlage auf der Basis der individuellen Abrechnungswerte des Jahres 1993, gekürzt um 8 vH. Auf der Grundlage dieser Regelung setzte die Beklagte die Bemessungsgrundlage für Sachleistungen auf 65.237,72 DM fest (Bescheid vom 11. Juli 1995). Der Kläger überschritt im Jahre 1995 diesen Grenzwert um 6.718,49 DM. Von diesem Betrag blieben nach Abschluß der Verteilung der Restvergütung 4.702,94 DM endgültig unvergütet. Mit seinem Widerspruch gegen die Festsetzung der Bemessungsgrundlage für Sachleistungen machte der Kläger geltend, die kieferorthopädische Praxis seines Kollegen Dr. H in Lüneburg habe kurzfristig keine Patienten mehr versorgen können. Das habe zu einem Mehrbedarf an kieferorthopädischer Behandlung ua in seiner Praxis geführt. Ohne Erhöhung der für ihn maßgeblichen Bemessungsgrundlage könne er auch die schon begonnenen kieferorthopädischen Behandlungen aus dieser Praxis nicht fortführen. Die Beklagte wies den Widerspruch zurück. Eine Ausnahmeregelung unter dem Gesichtspunkt einer besonderen Härte komme nicht in Betracht (Bescheid vom 9. November 1995).

Das vom Kläger angerufene Sozialgericht (SG) hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über die Bemessungsgrundlage für 1995 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Die Bescheide seien schon deshalb rechtswidrig, weil die besondere Situation des Klägers im Rahmen der allgemeinen Härtefallregelung nach Ziff 2.6.7 des HVM vom Vorstand habe berücksichtigt werden müssen. Zu bemängeln sei weiterhin, daß der HVM keinerlei Regelungen zur Verhütung einer übermäßigen Ausdehnung der Kassenzahnarztpraxis enthalte. Im übrigen sei der Kläger aufgrund des von ihm tatsächlich abgerechneten Umfangs der Sachleistungen im Jahre 1995 einem sog Erstniederlasser gleichzusetzen, da sein individuelles Abrechnungsergebnis die fiktive Bemessungsgrundlage auf der Basis des arithmetischen Jahresmittels der Kieferorthopäden 1993 abzüglich 8 % (65.300 DM) nicht erreicht habe. Das Gebot der Verteilungsgerechtigkeit erfordere Regelungen, die verhinderten, daß gerade diejenigen Zahnärzte unverhältnismäßige starke Honorareinbußen hinnehmen müßten, die in der Vergangenheit aufgrund ihrer Abrechnungsweise nicht zu Leistungsausweitungen beigetragen hätten (Urteil vom 24. April 1996).

Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß diese bei der Neubescheidung die Rechtsauffassung des LSG zu beachten habe. Das System individueller Bemessungsgrundlagen als solches sei allerdings nicht zu beanstanden, selbst wenn nicht auszuschließen sei, daß in gewissem Umfang vertragszahnärztliche Leistungen überhaupt nicht vergütet würden. Die von der Beklagten aus dem achtprozentigen Abschlag auf die Bemessungsgrundlagen gebildete Honorarreserve, die für 1994 45 Millionen DM betrage, lasse erkennen, daß eine Vergütungsmöglichkeit für jede Einzelleistung weiterhin bestehe. Anknüpfungspunkt für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage seien die tatsächlich erbrachten und abgerechneten Leistungen jedes einzelnen Zahnarztes in der Vergangenheit, was jedenfalls nicht derart sachfremd sei, daß die Regelung als solche gegen das Willkürverbot verstoße. Die Beklagte habe es jedoch unterlassen, eine fehlerfreie und angemessen begründete Ermessensentscheidung hinsichtlich der Bemessungsgrundlage des Klägers zu treffen. Dazu sei sie nach Ziff 2.6.7 HVM (Härteklausel) verpflichtet. Sie sei bei der Neubescheidung gehalten, den Umstand, daß sie bis 1993 keinen HVM verabschiedet habe und damit auch keinerlei Maßnahmen gegen eine übermäßige Ausdehnung der vertragszahnärztlichen Tätigkeit habe ergreifen können, als Ermessensgesichtspunkt zugunsten des Klägers zu berücksichtigen. Dasselbe gelte hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten besonderen Versorgungssituation am Praxisort. Zudem bestehe eine Verpflichtung der Beklagten, die Bemessungsgrundlage insbesondere für kleinere Praxen anzuheben und so das zur Verteilung zur Verfügung stehende Resthonorar in erster Linie diesen Praxen zugute kommen zu lassen (Urteil vom 6. August 1997).

Dieses Urteil greift die Beklagte mit ihrer vom LSG zugelassenen Revision an. Zur Begründung führt sie aus, das angefochtene Urteil verpflichte sie zu Unrecht zur Neubescheidung, denn die zugrundeliegende Klage sei unzulässig. Dem Kläger fehle die Klagebefugnis, da es sich bei dem angefochtenen Bescheid nicht um einen belastenden Verwaltungsakt handele. Dieser greife nicht in Rechte des Klägers ein, sondern ermögliche ihm erst die Teilnahme an der Honorarverteilung, so daß es sich bei der Feststellung der "Bemessungsgrundlage" 1995 um einen begünstigenden Verwaltungsakt handele. Die Klage sei auch deswegen unzulässig, weil sich der Bemessungsgrundlagenbescheid wegen der zwischenzeitlich für 1995 erteilten Honorarbescheide erledigt habe. Der angefochtene Verwaltungsakt enthalte insoweit nur eine Teilregelung, der nach Wirksamwerden der Honorarbescheide kein selbständiger Regelungsgehalt mehr zukomme. Der angefochtene Bescheid sei auch aus einem zweiten Grund erledigt, weil sie - die Beklagte - zwischenzeitlich das ihr für 1995 zugeflossene Honorar vollständig an die niedersächsischen Vertragszahnärzte verteilt habe.

Die Klage sei zudem jedenfalls unbegründet. Der Kläger habe schon deswegen keinen Rechtsanspruch auf Neubescheidung hinsichtlich der Bemessungsgrundlage, weil gesetzlich eine derart zweistufige Honorarverteilung nicht vorgesehen sei. Außerdem habe er im Verwaltungsverfahren zu keiner Zeit einen entsprechenden Antrag auf Festsetzung einer höheren Bemessungsgrundlage gestellt. Schließlich sei auch die dem Bescheidungsurteil zugrundeliegende Rechtsauffassung des LSG unzutreffend. Das Berufungsgericht setze dadurch, daß es den HVM nur unter Beachtung bestimmter Gesichtspunkte für rechtmäßig halte, die sie - die Beklagte - im Rahmen der Härtefallregelung nach Ziff 2.6.7 des HVM bei der Einzelfall bezogenen Anwendung berücksichtigen müsse, eine selbstgeschaffene Satzungsregelung an die Stelle der von der Vertreterversammlung beschlossenen. Zudem verletze das LSG den Grundsatz der Gewaltenteilung, wenn es ihr vorgebe, bestimmte Ermessensgesichtspunkte zu beachten, so lange sie gar keine Ermessensentscheidung getroffen habe.

Als Verfahrensfehler rügt die Beklagte, das Berufungsgericht habe den Sachverhalt nicht im notwendigen Umfang aufgeklärt. Das angefochtene Urteil stelle zu Unrecht fest, ihr stünden für 1994 noch 45 Millionen DM zur Restverteilung zur Verfügung. Das habe sie zwar Anfang 1996 gegenüber dem SG so vorgetragen. In der Zwischenzeit hätten sich jedoch die Umstände geändert, und das Berufungsgericht sei gehindert gewesen, diesen Vortrag eineinhalb Jahre später ohne nähere Erörterung seinem Urteile zugrunde zu legen. Da das Berufungsgericht auf das Vorhandensein der 45 Millionen DM zur Restverteilung entscheidend abgestellt habe, entsprechende Beträge aber inzwischen nicht mehr zur Verfügung stünden, sei die Tatsachengrundlage, auf der das Berufungsurteil beruhe, nicht zutreffend festgestellt, was zur Urteilsaufhebung führen müsse.

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Sozialgerichts Hannover vom 24. April 1996 und des Landessozialgerichts Niedersachsen vom 6. August 1997 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an, insoweit es gegen die Beklagte ergangen ist. Zu Recht habe das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte habe über die im Jahre 1995 maßgebliche Bemessungsgrundlage einen im gerichtlichen Verfahren anfechtbaren Bescheid erteilt, der durch die inzwischen durchgeführte Honorarverteilung weder überholt noch gegenstandslos geworden sei. Fragen der Durchführung der Resthonorarverteilung könnten in diesem Verfahren offenbleiben, weil die Beteiligten zunächst über die Rechtmäßigkeit der Festsetzungsbescheide hinsichtlich der Bemessungsgrundlage und (noch) nicht über die konkrete Honorarverteilung stritten. Insofern berühre der Vortrag der Beklagten, für die Restverteilung stünden Mittel nicht mehr zur Verfügung, die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide über die Bemessungsgrundlage nicht.

Gegenüber dem Berufungsurteil vertritt er weiterhin die Auffassung, der HVM verstoße gegen § 85 Abs 4 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V). Er enthalte keine Regelung zur Verhinderung einer übermäßigen Ausdehnung der vertragszahnärztlichen Tätigkeit. Da die Honorarverteilung bis zum Inkrafttreten des HVM 1994/1995 nach dem Prinzip der Einzelleistungsvergütung ohne Begrenzungsregelungen erfolgt sei, werde nunmehr bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage auf der Basis der individuellen kieferorthopädischen Abrechnungsergebnisse des Jahres 1993 eine im Einzelfall in der Vergangenheit erreichte übermäßige Ausdehnung der vertragszahnärztlichen Tätigkeit durch den HVM fest- und fortgeschrieben. Nach der Intention des § 85 Abs 4 Satz 4 SGB V reiche es entgegen der Auffassung des LSG nicht aus, der Beklagten lediglich vorzugeben, den Gesichtspunkt der Verhinderung der übermäßigen Ausdehnung der vertragszahnärztlichen Tätigkeit im Rahmen von Ermessenserwägungen zu berücksichtigen. Im übrigen habe sich die Annahme des Berufungsgerichts, für 1994 stehe ein Restbetrag von 45 Millionen DM für die Rest- bzw Mehrleistungsvergütung zur Verfügung, als offenkundig unzutreffend erwiesen. Die Beklagte habe diesen Betrag nicht zu diesem Zweck verwandt, sondern damit eine lineare Erhöhung des Punktwertes für die Behandlung von Versicherten der Ersatzkassen realisiert, die überproportional den großen Praxen zugute gekommen sei.

II

Die Revision der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden, daß der HVM der Beklagten keine Regelungen enthält, die den Kläger beschweren, und daß die Beklagte andererseits verpflichtet ist, bei der Neubescheidung des Klägers auf der Grundlage der im HVM enthaltenen Härteregelung dessen besondere Praxissituation zu berücksichtigen.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist allein der Bescheid der Beklagten über die Bemessungsgrundlage für kieferorthopädische Sachleistungen vom 11. Juli 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. November 1995. Später ergangene Honorarbescheide für einzelne Quartale des Jahres 1995 sind entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf der Grundlage des § 96 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Verfahrensgegenstand geworden.

Nach § 96 Abs 1 SGG werden Verwaltungsakte, die nach Klageerhebung ergehen, nur dann Gegenstand des Verfahrens, wenn sie einen angefochtenen Verwaltungsakt abändern oder ersetzen (vgl zur Anwendung des § 96 Abs 1 SGG im Rahmen der vertrags[zahn]ärztlichen Honorarverteilung zuletzt BSGE 81, 213, 214 = SozR 3-2500 § 85 Nr 23 S 149). Honorarbescheide einer KZÄV, deren HVM eine Vergütungsbeschränkung durch Einführung von individuellen Bemessungsgrenzen vorsieht, beruhen zwar (ua) auf der der eigentlichen Honorarverteilung vorausgehenden Festsetzung der für den einzelnen Zahnarzt maßgeblichen Bemessungsgrenze, ersetzen oder ändern diese Festsetzung jedoch nicht. Jedenfalls dann, wenn die KZÄV über die für den einzelnen Zahnarzt maßgebliche Bemessungsgrundlage einen Bescheid iS des § 31 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) erläßt und darüber nicht nur unverbindlich informiert, kommt dieser Regelung gegenüber späteren Honorarbescheiden eine eigenständige Bedeutung zu. Der Streit darüber wird deshalb nicht gegenstandslos, wenn die auf dem Bemessungsgrundlagenbescheid basierenden Honorarbescheide ergangen sind. Läßt der betroffene Zahnarzt den Bemessungsgrundlagenbescheid bestandskräftig werden, kann er die ua auf diesem Bescheid beruhenden Honorarbescheide nicht mehr mit der Begründung anfechten, die Bemessungsgrundlage sei fehlerhaft ermittelt worden. Im übrigen erschöpft sich die Funktion des Bescheides über die individuelle Bemessungsgrundlage nicht darin, eines von mehreren Elementen der später erfolgenden abschließenden Honorarverteilung zu sein. Vielmehr soll dem einzelnen Zahnarzt verdeutlicht werden, bis zu welcher Grenze er Vergütungsansprüche unabhängig von der Mengenentwicklung im übrigen erzielen kann.

Prozeßökonomische Erwägungen sprechen schließlich dagegen, die dem Bemessungsgrundlagenbescheid nachfolgenden und daran anknüpfenden Honorarbescheide für die einzelnen Quartale des von der Bemessungsgrundlage erfaßten Kalenderjahres in entsprechender Anwendung des § 96 Abs 1 SGG zum Gegenstand des Verfahrens über den Bemessungsgrundlagenbescheid zu machen. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats kommt die entsprechende Anwendung des § 96 Abs 1 SGG in vertrags(zahn)ärztlichen Honorarstreitigkeiten jedenfalls dann generell nicht in Betracht, wenn zwar die späteren Entscheidungen auf derselben Rechtsgrundlage ergangen sind und es auch (teilweise) um dieselben Rechtsfragen geht, die rechtlichen und tatsächlichen Sachverhaltsumstände und Tatsachengrundlagen aber, wie das bei Abrechnungsstreitigkeiten häufig der Fall ist, in den verschiedenen Abrechnungszeiträumen nicht oder nur teilweise deckungsgleich sind (vgl zuletzt BSGE 77, 279, 281 = SozR 3-2500 § 85 Nr 10 S 55 sowie BSGE 78, 98, 101 = SozR 3-2500 § 87 Nr 12 S 36). Diese vom Senat als prozeßunökonomisch bewertete Ausweitung des Streitstoffs würde eintreten, wenn der Streit um die zutreffende Höhe der individuellen Bemessungsgrundlage mit dem - möglicherweise ganz andere Fragen betreffenden - Streit über die Höhe des dem Zahnarzt im jeweiligen Quartal konkret zustehenden Honorars befrachtet würde.

Soweit die Beklagte im Revisionsverfahren die Auffassung vertreten hat, sie habe hinsichtlich der Bemessungsgrundlage keine verbindliche Regelung getroffen und könne jedenfalls nicht verpflichtet werden, einen neuen Bescheid über die Bemessungsgrundlage als unselbständige Teilregelung der ihr obliegenden Honorarverteilung zu erlassen, trifft das nicht zu. Die Beklagte hat sich in ihrem HVM für eine Begrenzung der Vergütungsansprüche ihrer Mitglieder durch eine individuelle Bemessungsgrenze entschieden und die in Anwendung dieser Regelung für jeden Zahnarzt ermittelten Grenzbeträge in DM durch Bescheid festgesetzt. Auf einen in Anwendung des HVM "richtigen" Bescheid über die für ihn maßgebliche Bemessungsgrenze hat jeder Zahnarzt einen Anspruch, ohne daß von Bedeutung ist, ob die Beklagte bundesrechtlich zu einer Honorarverteilung in zwei Stufen gezwungen ist oder nicht. Ebenfalls unzutreffend ist die Auffassung der Beklagten, der angefochtene Bemessungsgrundlagenbescheid sei für den Kläger nur begünstigend und könne ihn deshalb nicht beschweren, denn tatsächlich enthält dieser Bescheid eine den Kläger durchaus belastende Regelung. Diese geht dahin, daß dem Kläger nicht mehr alle abgerechneten Punkte, sondern nur noch die Punkte bis zur Bemessungsgrenze, mit dem vollen Punktwert vergütet werden sollen.

Die Beklagte hat die Bemessungsgrundlage für den Kläger auf der Grundlage ihres HVM in der Fassung der Beschlüsse der Vertreterversammlung (VV) vom 9. Juli 1994 sowie 11. Januar 1995 festgesetzt. Nach der im Zusammenhang mit § 85 Abs 3a SGB V (Budgetierung der Gesamtvergütung) neugefaßten Ziff 2 des HVM hat der Vertragszahnarzt für die Leistungsbereiche konservierend-chirurgische Behandlungen (auch im Rahmen der Kieferorthopädie), Parodontosebehandlungen und Kieferbruchbehandlungen Vergütungsansprüche aus vertragszahnärztlicher Tätigkeit in DM bis zu seiner individuellen Bemessungsgrundlage, vorbehaltlich einer weiteren Vergütung aus dem ggf verbleibenden Rest der Gesamtvergütung. Zur Festlegung der individuellen Bemessungsgrundlage für jeden an der vertragszahnärztlichen Versorgung teilnehmenden Zahnarzt wird der Mittelwert der Summe der von ihm abgerechneten vergüteten Leistungen dieser Leistungsbereiche aus den Jahren 1991, 1992 und 1993 ermittelt und dieser Wert um 8 % gekürzt. Bei Fachzahnärzten für Kieferorthopädie wird ausschließlich auf die Abrechnungswerte des Jahres 1993 zurückgegriffen (Ziff 2.3.). Für Vertragszahnärzte, die keine vollen fünf Jahre niedergelassen sind, gilt als individuelle Bemessungsgrenze das arithmetische Jahresmittel aller Vertragszahnärzte aus dem Jahre 1993 abzüglich 8 % oder auf Antrag die nach den allgemeinen Regeln berechnete Grenze oder - wenn das günstiger ist - das individuelle Ergebnis des Jahres 1993. Für die Erstniederlassungen der Jahre 1991 und später, für die Nichtausübung der vertragszahnärztlichen Tätigkeit aus persönlichen Gründen oder wegen des Ruhens der Zulassung für länger als sechs Monate, für Praxisübernahmen, für Gemeinschaftspraxen sowie für die Beschäftigung von Vorbereitungsassistenten und angestellten Zahnärzten gelten Sonderregelungen (Ziff 2.6.1 bis 2.6.6). Schließlich erfolgt die Festlegung der individuellen Bemessungsgrenze im Ausnahmefall, wenn ihre Festsetzung nach den Kriterien des HVM im Einzelfall zu einer besonders schweren Härte führen würde, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nach pflichtgemäßem Ermessen (Ziff 2.6.7). Bis zum Erreichen der individuellen Bemessungsgrenze hat jeder Vertragszahnarzt Anspruch auf Einzelleistungsvergütung nach dem jeweils geltenden Punktwert. Für die Verteilung der danach verbleibenden Gesamtvergütung, die im Anschluß an die Feststellung der kalenderjährlichen Vergütungsansprüche sämtlicher Vertragszahnärzte stattfindet, werden die weitergehenden Vergütungsansprüche anteilig in dem Verhältnis zur verbleibenden Gesamtvergütung erfüllt; verbleibt keine verteilungsfähige Gesamtvergütung, entfallen Vergütungsansprüche für die die Bemessungsgrenze überschreitenden Abrechnungen ganz (Ziff 3.2.).

Dieses System der Aufspaltung der Honorarverteilung einerseits in die Vergütung zahnärztlicher Sachleistungen bis zu einer individuellen Bemessungsgrundlage nach festen Punktwerten sowie andererseits in eine abschließende Restvergütung der die Bemessungsgrenze übersteigenden Punkte nach schwankenden Punktwerten ist grundsätzlich zulässig, auch soweit die Bemessungsgrundlage an die Abrechnungsergebnisse des Zahnarztes in vergangenen Zeiträumen anknüpft. Die Regelung im HVM ist jedoch mit höherrangigem Recht unvereinbar, soweit sie zur Folge hat, daß Vertragszahnärzte mit unterdurchschnittlicher Fallzahl, typischerweise insbesondere Inhaber neu gegründeter Praxen, ihren Umsatz durch eine Erhöhung der Zahl der von ihnen behandelten Patienten nicht zumindest bis zum durchschnittlichen Umsatz der Zahnarztgruppe steigern können. Das hat der Senat in mehreren Urteilen vom heutigen Tage ua zu dem hier maßgeblichen HVM der Beklagten entschieden (B 6 KA 67/97 R, B 6 KA 68/97 R sowie B 6 KA 71/97 R und B 6 KA 35/98 R). Soweit danach der HVM der Beklagten mit dem aus Art 12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG abzuleitenden Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit nicht vereinbar ist, wirkt sich das für den Kläger jedoch nicht aus. Dessen seit 36 Jahren betriebene kieferorthopädische Praxis entspricht - jedenfalls, was die hier allein relevanten kieferorthopädischen Sachleistungen angeht - hinsichtlich der Fallzahlen wie der Umsätze einer durchschnittlichen Praxis. Die in dem System des HVM angelegte strukturelle Benachteiligung kleinerer, insbesondere neu gegründeter Praxen in der Aufbauphase belastet den Kläger nicht. Seiner Rechtsauffassung, wonach generell das System der Begrenzung vertragszahnärztlicher Vergütungsansprüche durch Einführung individueller Bemessungs- bzw Kontingentgrenzen mit § 85 Abs 4 SGB V in Widerspruch stehe, weil ein in der Vergangenheit erwirtschaftetes Umsatzniveau zur Grundlage der Vergütung gemacht werde, folgt der Senat im Ausgangspunkt nicht, was insbesondere in den Urteilen vom heutigen Tag in den Verfahren B 6 KA 67/97 R und B 6 KA 68/98 R im einzelnen dargelegt worden ist.

Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings die Aufhebung der angefochtenen Festsetzungsbescheide durch das SG bestätigt und die Beklagte insoweit zu einer neuen Entscheidung verpflichtet. Es hat sich dabei zutreffenderweise auf die für das Jahr 1995 anwendbare Regelung in Ziff 2.6.7 des HVM in der Fassung der Beschlüsse der VV vom 11. Januar 1995 gestützt, wonach die Festlegung der individuellen Bemessungsgrenze im Ausnahmefall, wenn die Anwendung der Kriterien des HVM im Einzelfall zu einer besonders schweren Härte führen würde, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach pflichtgemäßem Ermessen zu erfolgen hat. Diese Ausnahmeregelung ist im Fall des Klägers anwendbar, ohne daß es darauf ankommt, ob die Nichtvergütung von ursprünglich 6.718,49 DM und - nach Durchführung der Restvergütung - endgültig 4.702,94 DM für kieferorthopädische Sachleistungen im Hinblick auf den Gesamtumsatz des Klägers aus kieferorthopädischer Tätigkeit eine existenzbedrohende Härte für ihn darstellt. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, eine Härte iS der Ziff 2.6.7 ihres HVM setze derart gravierende wirtschaftliche Auswirkungen der nach den allgemeinen Vorschriften ermittelten Bemessungsgrenze auf die Praxisführung des betroffenen Zahnarztes voraus, trifft das nicht zu.

Angesichts der Vielfalt der im Rahmen des Systems praxisindividueller Bemessungsgrenzen denkbaren Konstellationen kann auf eine mehr oder weniger allgemein gehaltene General- bzw Härteregelung nicht verzichtet werden. Dem Satzungsgeber ist es kraft Natur der Sache unmöglich, bei Erlaß des HVM alle möglichen besonderen Situationen vorherzusehen und entsprechend zu normieren. Deshalb ist es sachgerecht, im HVM ausdrücklich vorzusehen, daß in Ausnahmefällen, insbesondere wenn die reguläre Festlegung der Bemessungsgrenze zu einer schweren Härte führen würde, die Bemessungsgrenze nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festzusetzen ist. Diese Generalklausel kann zB zur Anwendung kommen, wenn sich überraschend Änderungen der Versorgungsstruktur in einer bestimmten Region ergeben, weil etwa einer von wenigen Vertragszahnärzten in einer Stadt unvorhergesehen aus der vertragszahnärztlichen Versorgung ausgeschieden ist. Die von diesem Zahnarzt bisher behandelten Patienten müssen dann kurzfristig auf andere Zahnarztpraxen ausweichen, was zwangsläufig zu einer von diesen Praxen nur eingeschränkt steuerbaren Erhöhung der Zahl der dort behandelten Patienten führen wird. Vergleichbares gilt für die Änderung der Behandlungsausrichtung einer zahnärztlichen Praxis im Vergleich zum Bemessungszeitraum, etwa wenn sich ein bisher allgemein zahnärztlich tätiger Vertragszahnarzt auf oral-chirurgische Behandlungen konzentriert und deshalb höhere Fallwerte erreicht. Hier hat der Kläger als individuellen Umstand in diesem Sinne geltend gemacht, wegen der kurzfristigen Schließung der kieferorthopädischen Praxis seines Kollegen Dr. H habe er in den Jahren 1994 und 1995 gegenüber dem für Kieferorthopäden allein maßgeblichen Bezugsjahr 1993 zwangsläufig mehr Patienten behandeln müssen als in der Vergangenheit. Das könne darauf beruhen, daß er die von Dr. H vorbehandelten Patienten übernommen oder mehr Patienten als im langjährigen Praxisdurchschnitt neu in die Behandlung aufgenommen habe.

Zu Unrecht lehnt es die Beklagte ab, diesem Gesichtspunkt im Rahmen der Neubescheidung des Klägers angemessen Rechnung zu tragen, weil der Kläger durch die Nichtvergütung von weniger als 10.000,- DM angesichts eines Praxisumsatzes von mehr als 1 Million DM aus kieferorthopädischer Tätigkeit wirtschaftlich nicht nachhaltig betroffen sei. Dabei verkennt die Beklagte, daß dem System der aus den Abrechnungsergebnissen vergangener Zeiträume ermittelten Kontingentgrenze die Erwägung zugrunde liegt, daß der Umsatz im Bemessungszeitraum typischerweise zuverlässigen Aufschluß darüber gibt, in welchem Umfang der einzelne Zahnarzt die vertragsärztliche Versorgung mit sichergestellt hat. Das läßt es gerechtfertigt erscheinen, ihn zumindest für eine gewisse Zeit an diesem Umsatzniveau festzuhalten (vgl eingehend Senatsurteile vom heutigen Tag B 6 KA 67/97 R, B 6 KA 68/97 R, B 6 KA 71/97 R, B 6 KA 35/98 R). Wo dieser Schluß nicht zutrifft, bedarf es im Hinblick auf das Gebot der Honorarverteilungsgerechtigkeit korrigierender Eingriffe. Diese erfordern hinsichtlich der Situation kleinerer Praxen eine Ausnahmeregelung im HVM selbst. Für bestimmte untypische, nicht konkret vorhersehbare Umstände wie plötzliche Änderungen in der örtlichen Versorgungssituation reicht hingegen eine generalklauselartige Ermächtigung an den Vorstand im HVM aus. Zu eng wäre allerdings eine Ermächtigungsnorm, die korrigierende Eingriffe nur gestattet, wenn die Existenz einer Praxis als Folge der Anwendung der Kontingentgrenze gefährdet ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist der Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit verletzt, wenn vom Prinzip der gleichmäßigen Vergütung abgewichen wird, obwohl zwischen den betroffenen Ärzten bzw Arztgruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß eine ungleiche Behandlung gerechtfertigt ist. Das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG enthält jedoch nicht nur das Verbot sachwidriger Differenzierungen, sondern ebenso das Gebot sachgerechter Differenzierung bei Vorliegen wesentlicher Unterschiede. Zwei Gruppen, die sich in verschiedener Lage befinden, dürfen nur bei Vorliegen zureichender Gründe gleich behandelt werden (BVerfGE 17, 337, 354), und es ist mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar, Ungleiches gegen ein zwingendes Gebot gleich zu behandeln (BVerfGE 13, 46, 53; BVerfGE 84, 133, 158). Eine in diesem Sinne ungleiche Situation, die eine differenzierende Behandlung erfordert, kann zwischen solchen Zahnärzten bestehen, die ohne Veränderung ihrer Praxisausrichtung oder ohne plötzliche Änderungen in der zahnärztlichen Versorgungssituation ihren Umsatz ausweiten, und solchen Zahnärzten, die - wie der Kläger für sich geltend macht - als Folge des Ausfalls eines von vier Kieferorthopäden im Interesse der Versicherten zumindest für einen gewissen Zeitraum eine Erhöhung der Zahl der von ihnen behandelten Patienten ohne Gefährdung des Sicherstellungsauftrags der KZÄV (§ 75 Abs 1 Satz 1 SGB V) gerade nicht vermeiden können. Darauf reagierende Differenzierungen hinsichtlich der Festlegung der individuellen Bemessungsgrundlage sind nicht nur dann geboten, wenn ihr Unterlassen zur Existenzgefährdung zahnärztlicher Praxen führen würde. Ein Rechtsgrundsatz des Inhalts, daß sich auf eine Verletzung des Gebotes der Honorarverteilungsgerechtigkeit nur solche Vertrags(zahn)ärzte berufen können, bei denen die Anwendung der jeweils angegriffenen Honorarverteilungsregelung zu existenzbedrohenden Konsequenzen führen könnte, ist dem Vertrags(zahn)arztrecht fremd.

Die Beklagte hat bei der Neubescheidung des Klägers die dargestellten Rechtsgrundsätze zu berücksichtigen. Sie wird deshalb im Rahmen der Neufestsetzung der für den Kläger maßgeblichen Bemessungsgrundlage zu prüfen haben, ob dessen Vorbringen hinsichtlich der Auswirkungen des Ausscheidens des Dr. H auf den Umfang seiner Praxis zutrifft und ob sich die Übernahme einiger von diesem Kieferorthopäden vorbehandelter Patienten sowie die Neuaufnahme von Patienten in einem größerem Umfang als Folge des kurzfristigen Ausscheidens von Dr. H belegen läßt. Wenn das der Fall ist, wird die Beklagte dem durch eine angemessene Erhöhung der individuellen Bemessungsgrundlage Rechnung zu tragen haben.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Beklagte indessen nicht gehalten, bei der Neufestsetzung der Bemessungsgrundlage des Klägers zu berücksichtigen, daß sie bis 1993 keinen HVM verabschiedet und daher keinerlei Maßnahmen gegen eine übermäßige Ausdehnung der vertragszahnärztlichen Tätigkeit (§ 85 Abs 4 S 4 SGB V) in der Vergangenheit getroffen hat. Dieser Sachverhalt betrifft nicht die Anwendung der HVM-Regelungen im untypischen Einzelfall, sondern generell das von der Beklagten für die Jahre 1994 und 1995 vorgeschriebene System der Begrenzung der Vergütungsansprüche durch eine individuelle Bemessungsgrundlage. Da sich die Beklagte als Reaktion auf die zum 1. Januar 1993 durch § 85 Abs 3a SGB V vorgeschriebene Budgetierung des Anstiegs der Gesamtvergütungen für eine solche Begrenzung unabhängig davon entscheiden durfte, daß dadurch die in der Vergangenheit erwirtschafteten Praxisumsätze im gewissen Umfang verfestigt werden, kann sie nicht gehalten sein, eben diesen Umstand in jedem Einzelfall im Rahmen von Ermessenserwägungen zu berücksichtigen. Ein HVM kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in der Weise angewandt werden, daß gegenüber jedem Zahnarzt auch ohne das Vorliegen untypischer Besonderheiten im Rahmen von Ermessenserwägungen berücksichtigt wird, daß das System der Bemessungsgrundlage in Verbindung mit dem Fehlen eines HVM in der Vergangenheit eine Privilegierung umsatzstarker Praxen bewirken kann. Eine solche Rechtsanwendung wäre weder praktikabel noch würde sie die im Gesetz angelegte Kompetenzverteilung zwischen der VV der KZÄV, die für den Erlaß des als Satzung zu beschließenden HVM zuständig ist, und dem Vorstand, der für die Anwendung des HVM im Einzelfall verantwortlich ist, verschieben. Praktisch würde die Honorarverteilung durch die Forderung, generelle Gesichtspunkte ohne Bezug zum individuellen Fall bei jeder HVM-Anwendung im Rahmen allgemeiner Ermessenserwägungen zu berücksichtigen, weitgehend auf den Vorstand übertragen, was mit dem Gesetz nicht in Einklang stünde.

Soweit die Beklagte gegen ihre Verpflichtung zu einer neuen Entscheidung über die Bemessungsgrundlage des Klägers und in deren Folge möglicherweise zum Erlaß neuer Honorarbescheide generell einwendet, die Honorarverteilung für 1995 sei abgeschlossen und ihr stünden keine verteilbaren Beträge mehr zur Verfügung, liegt das neben der Sache. Die Beklagte ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 77 Abs 5 SGB V) an Recht und Gesetz iS des Art 20 Abs 3 GG gebunden. Sie kann und darf sich den Folgen einer fehlerhaften Anwendung des von ihr selbst gesetzten Satzungsrechts im Einzelfall ebenso wie den Konsequenzen der Unvereinbarkeit einer Satzungsvorschrift mit höherrangigem Recht nicht dadurch entziehen, daß sie sich infolge der Auskehrung aller ihr für einen bestimmten Zeitraum von den Krankenkassen zugeflossenen Beträge für außerstande erklärt, das einzelnen Vertragszahnärzten zu Unrecht nicht in der gebotenen Höhe gewährte Honorar nachzuzahlen. Wenn ein solches Vorgehen erlaubt wäre, hätte das einen nahezu vollständigen Verlust des effektiven Rechtsschutzes (vgl Art 19 Abs 4 Satz 1 GG) des einzelnen Zahnarztes im Rahmen der Honorarverteilung zur Folge. Der Vertragszahnarzt hat kaum eine Chance, eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über seinen Honoraranspruch vor der von der KZÄV nach eigenem Belieben verfügten "endgültigen Abwicklung" eines Quartals bzw eines Jahres zu erreichen, und nach der erklärten "Abwicklung" würde ihm auch ein zusprechendes Urteil wirtschaftlich nichts mehr nützen. Angesichts dieser Rechtslage ist es unerheblich, ob die VV der Beklagten - wie diese im Revisionsverfahren vorgetragen hat - am 31. Oktober 1997 beschlossen hat, alle "bislang im Hinblick auf die rd 200 anhängigen Klageverfahren zu Bemessungsgrundlagen- und Honorarbescheiden des Jahres 1995 zurückgestellten Honorarmittel" vollständig in die gemäß Ziff 3.2.2 HVM erfolgende Honorarrestverteilung einfließen zu lassen. Aus diesem Vorbringen, das im übrigen als neuer Tatsachenvortrag im Revisionsverfahren unbeachtlich ist, ist immerhin abzuleiten, daß sich die Beklagte im Hinblick auf die Vielzahl der gegen die Regelungen ihrer HVMs anhängigen Widerspruchs- und Klageverfahren genötigt gesehen hat, Honorarrückstellungen vorzunehmen. Wenn die Beklagte sodann unmittelbar nach Zustellung der Entscheidungen des LSG vom 6. August 1997, durch die sie in zahlreichen Fällen zur Neubescheidung verpflichtet worden ist, und bevor der erkennende Senat über die bei ihm anhängigen Revisionen entschieden hat, die Rückstellungen auflöst und die entsprechenden Beträge an ihre Mitglieder verteilt, hat sie die Konsequenzen dieses Verhaltens selbst zu tragen und kann diese nicht auf die im Rechtsmittelzug zumindest überwiegend erfolgreichen Kläger abwälzen.

Schließlich kann die Revision der Beklagten auch nicht deswegen Erfolg haben, weil aufgrund ihres während des Revisionsverfahrens ergangenen Bescheides vom 11. November 1997 der Kläger klaglos gestellt wäre. Das letztere ist nicht der Fall, denn dieser Bescheid ändert die hier streitbefangenen Bescheide über die Bemessungsgrundlage für das Jahr 1995 weder ab noch ersetzt er sie. Deshalb ist er in Anwendung des § 171 Abs 2 SGG weder Gegenstand des Revisionsverfahrens noch eines neuen Klageverfahrens beim SG geworden. Durch die dem Bescheid vom 11. November 1997 vorangestellte Bezugnahme auf das Berufungsurteil hat die Beklagte selbst klargestellt, daß sie lediglich das Berufungsurteil ausführen will, obwohl sie selbst durch ihre Revision zum Ausdruck bringt, daß sie den Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils verhindern will. Bescheide, die eine Behörde vorsorglich in Ausführung eines noch nicht rechtskräftigen und von ihr angegriffenen Urteils erläßt, werden nicht Gegenstand des Rechtsstreits, in dem das durch den Bescheid ausgeführte Urteil ergangen ist (Meyer-Ladewig, SGG, 6. Aufl 1998, § 96 RdNr 10; Zeihe, SGG, 7. Aufl 1997, § 96 RdNr 4b). Durch einen vorläufig erlassenen Ausführungsbescheid will die Behörde in der Regel der ihr im Urteil auferlegten Verpflichtung ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft entsprechen. Zum Erlaß eines Ausführungsbescheides besteht deshalb immer dann Anlaß, wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung entfaltet, wie das hier gemäß § 165 Satz 1 iVm § 154 Abs 1 SGG der Fall ist, da kein Fall des § 97 Abs 1 SGG vorliegt und die Beklagte keinen Antrag nach § 199 Abs 2 SGG gestellt hat. Mit einem solchen Ausführungsbescheid trifft die Behörde ausdrücklich keine verbindliche Regelung, und dieser steht deshalb unter dem selbstverständlichen Vorbehalt, daß er nur gelten solle, wenn die der Behörde auferlegte Verpflichtung zur Neubescheidung in Rechtskraft erwächst (vgl BSG SozR 3-1500 § 54 Nr 18 S 49; BSG SozR 1200 § 34 Nr 6 S 30). Führt die Behörde ein vorinstanzliches Urteil aus und wird dieses im Rechtsmittelzug zwar im Ergebnis bestätigt, die Behörde durch das Rechtsmittelgericht aber verpflichtet, die Neubescheidung an den von ihm vorgegebenen Maßstäben vorzunehmen, wird der das vorinstanzliche Urteil ausführende Bescheid ebenfalls gegenstandslos, ohne daß zu prüfen ist, ob er inhaltlich den Vorgaben des vorinstanzlichen Urteils entsprochen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 SGG.

Ende der Entscheidung