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Az: B 7 AL 124/01 R

in dem Rechtsstreit

Der 7. Senat des Bundessozialgerichts hat ohne mündliche Verhandlung am 27. Mai 2003 durch die Vizepräsidentin Dr. Wolff, die Richter Dr. Steinwedel und Eicher sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Brandenburg und Hohenstein

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 26. Oktober 2001 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Das klagende Unternehmen wendet sich gegen die Forderung der beklagten Bundesanstalt für Arbeit (BA) auf Erstattung von Arbeitslosengeld (Alg) und der darauf entfallenden Beiträge zur Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung für den Zeitraum vom 13. Mai 1998 bis 26. Januar 2000 in Höhe von ca 75.000,-- DM.

Die am 23. Januar 1940 geborene R. I. (I.) war von 1959 bis 1967 und erneut seit 1969 bei Rechtsvorgängerinnen der Klägerin (auch diese werden im Folgenden als "Klägerin" bezeichnet), zuletzt als Kontoristin, beschäftigt. Am 4. April 1997 schloss I. mit der Klägerin einen Auflösungsvertrag, wonach das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 1997 im gegenseitigen Einvernehmen aufgelöst wurde; die ordentliche Kündigung der I. war damals zeitlich unbegrenzt ausgeschlossen. I. erhielt aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung in Höhe von 51.380,-- DM. Sie meldete sich am 15. Dezember 1997 arbeitslos und beantragte die Bewilligung von Alg. Sie hielt sich für uneingeschränkt vermittlungsfähig und gab an, durch Umstrukturierungsmaßnahmen, die für sie umfassende Schulungen bedeutet hätten, denen sie sich auf Grund ihrer Ausbildung nicht mehr gewachsen gefühlt habe, habe sie den angebotenen Aufhebungsvertrag angenommen. Das Arbeitsamt bewilligte mit Bescheiden vom 16. März 1998 Alg ab 13. Mai 1998 in Höhe von zunächst 443,66 DM/Woche (Leistungsgruppe A; Kindermerkmal 0); es nahm den Eintritt einer Sperrzeit vom 1. Januar bis 25. März 1998 an sowie ein weiteres Ruhen des Anspruchs auf Alg wegen Erhalts einer Abfindung bis zum 12. Mai 1998. In der Folgezeit bezog I. Alg bis zum 29. Februar 2000 und seit dem 1. März 2000 eine Altersrente.

Anlässlich einer schriftlichen Befragung der Beklagten zu gesundheitlichen Verhältnissen gab I. am 6. September 1998 ua an, krankheitsbedingte Fehlzeiten in den letzten zwei Jahren ihres Arbeitsverhältnisses hätten vom 26. Juni bis 6. September 1997 wegen einer Myokarditis vorgelegen. Für die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses seien gesundheitliche Gründe nicht maßgebend gewesen; nach der Beendigung sei sie nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen, sie habe auch keine Sozialleistungen der von der Beklagten angeführten Art beantragt. Nach einer parallel zur Anfrage bei I. erfolgten Anhörung der Klägerin über eine mögliche Erstattungspflicht gemäß § 128 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) stellte die Beklagte mit Bescheid vom 1. Oktober 1998 fest, dass die Klägerin verpflichtet sei, das der I. vom 13. Mai bis zum 31. August 1998 gezahlte Alg einschließlich der hierauf entfallenen Beiträge zur Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung zu erstatten (Bescheid 1). Während des Widerspruchsverfahrens wurde der Klägerin auf Anforderung eine Kopie der Antwort der I. vom 6. September 1998 übersandt. Mit weiteren Bescheiden vom 26. Mai 1999 (Bescheid 2), 12. Oktober 1999 (Bescheid 3), 6. März 2000 (Bescheid 4) und 17. Oktober 2000 (Bescheid 5), ersetzt durch Bescheid vom 14. November 2000 (Bescheid 5a) setzte die Beklagte für - unterschiedlich lange - Zeiträume zwischen dem 1. September 1998 und dem 31. Januar 2000 Erstattungsbeträge in Höhe von insgesamt 75.395,77 DM fest. Den Bescheiden 2 bis 5 gingen jeweils Anfragen der Beklagten an I. zu ihrem Gesundheitszustand in verschiedenen Beurteilungszeiträumen voraus; hierbei verneinte I. durch Striche auf dem Fragebogen jeweils die Fragen, ob sie arbeitsunfähig krankgeschrieben gewesen sei, ob sich ihr Gesundheitszustand geändert oder sie bestimmte Sozialleistungen bezogen habe. Stets jedoch wurde folgende Antwort nicht durchgestrichen: "Seit meiner Arbeitslosmeldung ... ist eine Veränderung meines Gesundheitszustandes nicht eingetreten" (Hervorhebung im Original). Kopien dieser beantworteten Fragebögen erhielt die Klägerin jeweils mit den den Bescheiden 2, 3 und 4 vorhergehenden Anhörungsschreiben der Beklagten; vor Erlass des Bescheides 5 auf gesonderte Anforderung der Klägerin. Gegen die Bescheide 1 und 2 legte die Klägerin jeweils innerhalb der ihr in der Rechtsbehelfsbelehrung eingeräumten Monatsfrist Widerspruch ein. Im Januar 2000 beantragte sie die Rücknahme des Bescheides 3, was die Beklagte mit Bescheid vom 7. Februar 2000 (Bescheid 3a) ablehnte, wogegen wiederum die Klägerin Widerspruch einlegte. Mit Bescheid vom 28. März 2000 wies die Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid 1 zurück; dieser sei ebenso wenig zu beanstanden wie die Bescheide 2, 3 und 4, die gemäß § 86 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Widerspruchsverfahrens geworden seien. Die Bescheide 5 und 5a ergingen nach Erhebung der Klage zum Sozialgericht (SG) Stuttgart und wurden von diesem nach § 96 SGG als Gegenstand des Klageverfahrens behandelt.

Das SG hat I. schriftlich als Zeugin befragt. Diese hat angegeben, zwischen dem 13. Mai 1998 und dem 29. Februar 2000 nicht erkrankt gewesen zu sein; in ärztlicher Behandlung sei sie für kleinere Routineuntersuchungen und Rezeptverordnungen gewesen, nicht jedoch auf Grund einer Arbeitsunfähigkeit. Unter diesen Umständen sei sie auch nicht bereit, ihre Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Die Klage blieb erfolglos (Urteil des SG Stuttgart vom 23. April 2001). Das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 26. Oktober 2001 das erstinstanzliche Urteil und den Bescheid 5a dahingehend geändert, dass die Erstattung von Alg sowie Kranken-, Renten- und Pflegeversicherungsbeiträgen für die Zeit ab dem 27. Januar 2000 entfalle; mit dem 26. Januar 2000 sei der längstmögliche Erstattungszeitraum von 624 Tagen erreicht. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:

Der auf den vorliegenden Fall noch anwendbare § 128 AFG sei verfassungsgemäß. Auch seine Anwendung durch die Beklagte sei - von der Korrektur des Erstattungszeitraums abgesehen - nicht zu beanstanden. Insbesondere habe I. auf Grund gesundheitlicher Einschränkungen keinen Anspruch auf eine anderweitige Sozialleistung gehabt. Sie habe in ihren schriftlichen Antworten auf die von der Beklagten gestellten Fragen angegeben, sie sei während des Erstattungszeitraumes nicht erkrankt und nicht arbeitsunfähig gewesen; dem entspreche auch der sonstige Inhalt der Verwaltungsakten. Zwar sei I. nach den Angaben der Klägerin in den letzten beiden Jahren des Arbeitsverhältnisses insgesamt 67 Tage arbeitsunfähig gewesen, wobei im Zeitraum vom 26. Juni bis 6. September 1997 wegen einer Myokarditis durchgängig für 53 Tage Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, wie I. angegeben habe. Mit dieser Ausnahme seien keine weiteren Erkrankungen der I. ersichtlich, die zu länger andauernden zusammenhängenden Arbeitsunfähigkeitszeiten gehört hätten. Zwar möge es zutreffen, dass eine Myokarditis in nicht weniger als fünf verschiedenen Erscheinungsformen verlaufe, häufiger chronisch als einmalig. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass bei I. eine chronische Verlaufsform vorliege; aus ihrer schriftlichen Zeugenaussage gegenüber dem SG sei das Gegenteil zu schließen. Anlass, an der Glaubwürdigkeit der stets gleich bleibenden Angaben der I. zu zweifeln, bestehe nicht. Dies gelte auch angesichts des Umstandes, dass I. ihre behandelnden Ärzte nicht von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden habe. Dass einer der Befreiungstatbestände des § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 1 bis 7 AFG vorliege, habe die Klägerin nicht dargelegt und nachgewiesen. Dies gelte auch für den Befreiungstatbestand der Nr 4 (sozial gerechtfertigte Kündigung). Insofern bestehe keinerlei Anhaltspunkt dafür, die Rechtsprechung des 11. Senats des Bundessozialgerichts (BSG) zur erweiternden Auslegung des Befreiungstatbestandes bei befristeten Arbeitsverhältnissen auch auf unbefristete zu übertragen. Die Erstattungsbeträge habe die Beklagte zutreffend berechnet; hinsichtlich der Höhe der Erstattungsforderung würden von der Klägerin auch keine Einwände erhoben.

Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin. Sie rügt eine fehlerhafte Anwendung der §§ 20 und 24 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) sowie des § 128 Abs 1 Satz 2 Alternative 2 AFG; darüber hinaus unterliege § 128 AFG erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken, sodass der Rechtsstreit jedenfalls nach Art 100 Abs 1 Grundgesetz (GG) auszusetzen sei. Ferner sei das Berufungsurteil verfahrensfehlerhaft; das LSG habe gegen § 103 SGG verstoßen. Es hätten zahlreiche konkrete Anhaltspunkte vorgelegen, welche das LSG zu weiteren Ermittlungen hätten veranlassen müssen, etwa durch persönliche Ladung der I. oder Auskunftsersuchen an den zuständigen Kranken-, Renten- bzw Unfallversicherungsträger. Bei der praktischen Handhabung des § 128 AFG durch die Verwaltung und die Gerichte trage allein der Arbeitgeber das Risiko, dass der Arbeitslose seine gesundheitlichen Probleme verschweige; dies aber sei verfassungsrechtlich unzulässig. Wären die notwendigen Ermittlungen durchgeführt worden, sei nicht auszuschließen, dass eine andere Entscheidung in der Sache hätte ergehen können.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 26. Oktober 2001 und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 23. April 2001 sowie die Bescheide der Beklagten vom 1. Oktober 1998, 26. Mai 1999, 12. Oktober 1999 und 6. März 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. März 2000 sowie den Bescheid der Beklagten vom 14. November 2000 insgesamt aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Ein Anhörungsfehler liege jedenfalls nicht darin, dass vor Erlass des während des Klageverfahrens ergangenen Bescheides vom 17. Oktober 2000 <Bescheid 5> (über den Erstattungszeitraum 1. Dezember 1999 bis 29. Februar 2000) der Klägerin nicht der von I. beantwortete Anhörungsbogen selbst, sondern allein das Ergebnis der Befragung zur Kenntnis gegeben worden sei. Das Ergebnis sei nicht von dem früherer Befragungen abgewichen, bei denen der Klägerin die von I. ausgefüllten Anhörungsbögen in Ablichtung zur Kenntnis gegeben worden seien. Zu weiteren Ermittlungen des LSG hätten konkrete Anhaltspunkte nicht bestanden.

Beide Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

II

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Soweit das Berufungsurteil im Streit steht, erweist es sich nicht als fehlerhaft. Zu Recht hat die Beklagte die Klägerin zur Erstattung des der I. im Zeitraum vom 13. Mai 1998 bis 26. Januar 2000 gewährten Alg nebst der darauf entfallenden Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung herangezogen.

Gegenstand des Rechtsstreits sind die Bescheide der Beklagten vom 1. Oktober 1998 (Bescheid 1), 26. Mai 1999 (Bescheid 2), 12. Oktober 1999 (Bescheid 3), 6. März 2000 (Bescheid 4), sämtlich in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. März 2000, sowie der gemäß § 96 SGG zum Gegenstand des Klageverfahrens gewordene Bescheid vom 14. November 2000 (Bescheid 5a); letzterer, soweit nicht bereits vom LSG geändert. Zu Recht nicht überprüft hat das Berufungsgericht den Bescheid vom 7. Februar 2000 (Bescheid 3a), mit dem die Beklagte den Antrag auf Rücknahme des Bescheides 3 abgelehnt hatte, den die Klägerin nach Versäumung der Monatsfrist nach Bekanntgabe des Bescheides 3 gestellt hatte; da die Beklagte - zu Recht - schließlich auch den Bescheid 3 gemäß § 86 SGG als Gegenstand des Widerspruchsverfahrens angesehen und hierüber im Widerspruchsbescheid vom 28. März 2000 entschieden hat, hat sich der Bescheid 3a auf sonstige Weise erledigt (§ 39 Abs 2 SGB X). Ebenfalls erledigt hat sich der Bescheid der Beklagten vom 17. Oktober 2000 (Bescheid 5); diesen hat die Beklagte voll inhaltlich durch den Bescheid vom 14. November 2000 (Bescheid 5a) ersetzt und hierin auf die Erstattungsforderung für den Monat Februar 2000 verzichtet, da I. bereits ab 1. Februar 2000 einen Anspruch auf Altersrente hatte.

1. Rechtsgrundlage des Erstattungsanspruchs ist § 128 AFG (idF des Gesetzes zur Änderung der Förderungsvoraussetzungen im AFG und in anderen Gesetzen vom 18. Dezember 1992, BGBl I 2044), der gemäß § 431 Abs 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) iVm § 242x Abs 6 und Abs 3 Satz 1 Nr 1 AFG (jeweils idF des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997, BGBl I 594) hier anzuwenden ist, weil I. innerhalb der Rahmenfrist (hier 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 1997) mindestens 360 Kalendertage vor dem 1. April 1997 in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden hat.

Nach § 128 Abs 1 Satz 1 AFG erstattet der Arbeitgeber, bei dem der Arbeitslose innerhalb der letzten vier Jahre vor dem Tag der Arbeitslosigkeit, durch den nach § 104 Abs 2 AFG die Rahmenfrist bestimmt wird, mindestens 720 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden hat, der BA vierteljährlich das Alg für die Zeit nach Vollendung des 58. Lebensjahres, längstens für 624 Tage. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, denn die am 23. Januar 1940 geborene I. war jedenfalls seit 1969 bis zum 31. Dezember 1997 bei der Klägerin beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde nicht vor Vollendung des 56. Lebensjahres des Arbeitslosen beendet (§ 128 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 Alternative 1 AFG). Die Verlängerung der Dauer des Erstattungszeitraums nach Maßgabe des § 431 Abs 1 Satz 2 SGB III (von 624 auf 728 Tage) steht im vorliegenden Fall nicht im Streit.

Die negativen Erstattungsvoraussetzungen des § 128 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 Alternative 2 AFG liegen nicht vor. Danach tritt die Erstattungspflicht nicht ein, wenn der Arbeitslose auch die Voraussetzungen für eine der in § 118 Abs 1 Satz 1 Nr 2 bis 4 AFG genannten Leistungen oder für eine Rente wegen Berufsunfähigkeit erfüllt. Zutreffend ist das LSG zu dem Ergebnis gelangt, dass der I. für den Erstattungszeitraum keine der in § 128 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 Alternative 2 AFG erwähnten anderweitigen Sozialleistungen zustand.

2. Die angefochtenen Bescheide sind nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil der Beklagten im Verwaltungsverfahren insoweit erhebliche Fehler unterlaufen wären.

Unerheblich ist zunächst, dass die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden Erstattungsforderungen über Zeiträume geltend gemacht hat, die von dem eines Vierteljahres abweichen. Wie der Senat bereits entschieden hat, betrifft die Regelung des § 128 Abs 1 Satz 1 AFG über die "vierteljährliche" Erstattung lediglich die Fälligkeit der Erstattungsforderung (zB Urteil vom 4. September 2001 - B 7 AL 64/00 R, Umdruck S 6).

Ein Anhörungsfehler, der gemäß § 24 Abs 1 iVm § 42 Satz 2 SGB X zur Aufhebung der angefochtenen Bescheide führen könnte, liegt nicht vor. Nach § 24 Abs 1 SGB X ist der Klägerin Gelegenheit zu geben, "sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern". Diese Forderung ist hinsichtlich der - hier allein im Streit stehenden - Tatsachen, die eine Ausnahme von der Erstattungspflicht nach § 128 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 Alternative 2 AFG begründen könnten, erfüllt. Hierbei ist insbesondere zu betonen, dass die Beklagte die Klägerin bereits vor Erlass der Erstattungsbescheide 2, 3, 4 und 5 bzw 5a (insoweit ist der Vortrag in der Revisionserwiderung nicht recht verständlich) jeweils zu den geplanten Entscheidungen angehört und der Klägerin auch die von I. ausgefüllten Fragebögen zur Verfügung gestellt hat. Hinsichtlich des Bescheides 1 war dies zwar nicht der Fall; insoweit wurde der Klägerin das Ergebnis dieser Befragung jedoch im Widerspruchsverfahren mitgeteilt und somit ein etwaiger Anhörungsfehler nach § 41 Abs 1 Nr 3 iVm Abs 2 SGB X (in der Ursprungsfassung dieser Vorschrift, vor Änderung durch das 4. Euro-Einführungsgesetz vom 21. Dezember 2000, BGBl I 1983) geheilt. Damit kann offen bleiben, ob ein Anhörungsfehler vorläge, wenn die Beklagte jene Fragebögen der Klägerin nicht in Kopie übermittelt hätte. Wie der Senat bereits betont hat (BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 15 S 134), hängt der Umfang der Anhörungspflicht jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl insoweit BSG SozR 1300 § 24 Nr 4 S 6; SozR 3-1300 § 24 Nr 14 S 38). Nach den gesamten Feststellungen des LSG und den Angriffsmitteln der Klägerin ist hier nicht ersichtlich, inwieweit die Beklagte die Klägerin zu entscheidungserheblichen Tatsachen nicht angehört hätte, obwohl dieser die Anhörungsschreiben der Beklagten und die Antworten der I. übermittelt worden waren.

Ebenso wenig führt ein von der Klägerin gerügter Verstoß der Beklagten gegen ihre Amtsermittlungspflicht gemäß § 20 SGB X zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide. Hinsichtlich der Folgen eines solchen - etwaigen - Verstoßes hat sich der erkennende Senat (vgl BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 15 S 135) der Rechtsprechung des 11. Senats des BSG (vgl nur BSGE 81, 259, 262 f = SozR 3-4100 § 128 Nr 5; BSGE 87, 132, 138 f = SozR 3-4100 § 128 Nr 10) angeschlossen. Mängel der Sachaufklärung im Verwaltungsverfahren sind grundsätzlich nach § 42 Satz 1 SGB X von den Tatsacheninstanzen zu beheben. Die Neufassung des § 42 SGB X durch das 4. Euro-Einführungsgesetz hat hieran nichts geändert, denn hiermit hat der Gesetzgeber eine Erweiterung der Heilungsmöglichkeiten bezweckt und nicht etwa bereits bestehende Heilungsmöglichkeiten eingeschränkt (vgl BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 15 S 135). Für den Bereich der gebundenen Verwaltung gelten die bisherigen Grundsätze fort (BSG aaO mwN). Bei der Entscheidung über die Erstattungspflicht nach § 128 AFG handelt es sich um einen solchen gebundenen Verwaltungsakt. Ermessen oder ein gerichtlich nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum steht der Beklagten nicht zu. Dann aber kann die Anfechtungsklage nur Erfolg haben, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des überprüften Verwaltungsakts nicht erfüllt sind. Hierzu aber gehören - entgegen der Ansicht der Klägerin - die Vorschriften über die Amtsermittlungspflicht der Behörde nicht. Der Senat hat auch bereits entschieden, dass aus der Grundrechtsrelevanz der Erstattungsbescheide nach § 128 AFG nichts anderes folgt (BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 15 S 135 f).

3. Weiterhin beruhen die tatsächlichen Feststellungen des LSG zur anderweitigen Sozialleistungsberechtigung nicht auf Verfahrensfehlern, die von der Klägerin gerügt sind. Das LSG hat insoweit seiner Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) genügt. Das Tatsachengericht bestimmt im Rahmen seines Ermessens die Ermittlungen und Maßnahmen, die nach seiner materiell-rechtlichen Auffassung zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind. Sein Ermessen ist dabei durch die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts in dem für die Entscheidung erforderlichen Umfang begrenzt. Ein Verstoß gegen § 103 SGG liegt nur dann vor, wenn das Berufungsgericht sich zu einer weiteren Sachaufklärung hätte gedrängt fühlen müssen (grundlegend BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 15 S 136). So liegt der Fall hier aber nicht.

Das LSG ist auf Grund einer sorgfältigen Würdigung der ihm vorliegenden Ermittlungsergebnisse zu der Überzeugung gelangt, die Voraussetzungen für eine anderweitige Sozialleistungsberechtigung lägen nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens während der gesamten streitbefangenen Zeit nicht vor. Entgegen der Ansicht der Revision beruht diese Feststellung des LSG nicht auf einem fehlerhaften Verständnis des Ermittlungsgrundsatzes (§ 103 SGG). Denn das LSG hat aus den Angaben der Klägerin und der I. selbst geschlossen, dass konkrete Anhaltspunkte für eine erforderliche Vertiefung der Amtsermittlungen nicht vorgelegen hätten. Dies ist nicht zu beanstanden. Insbesondere kann nicht mit der Klägerin gefordert werden, dass allein auf Grund des statistisch erwartbaren Eintretens von Zeiten der Arbeitsunfähigkeit bei Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, weitergehende Ermittlungen im Einzelfall ohne weitere Veranlassung anzustellen wären (hierzu bereits BSGE 87, 132, 138 = SozR 3-4100 § 128 Nr 10 S 86 f). Dass bei I. im letzten Jahr ihrer Beschäftigung eine ca 2 1/2 Monate dauernde Arbeitsunfähigkeit wegen einer Myokarditis eingetreten war, ist im vorliegenden Verfahren bereits auf Grund ihrer eigenen Angaben gegenüber der Beklagten festgestellt worden. Jedenfalls dann aber kann es nicht als Verfahrensfehler gewertet werden, wenn sich das LSG - anhand weiterer Angaben der I. im Verwaltungsverfahren wie auch ihrer schriftlichen Zeugenaussage vor dem SG - davon überzeugt hat, dass sie während des Erstattungszeitraums keinen Anspruch auf eine anderweitige Sozialleistung (insbesondere wegen Arbeitsunfähigkeit) hatte. I. hat nämlich als Zeugin ausdrücklich angegeben, sie sei im Erstattungszeitraum lediglich zu kleineren Routineuntersuchungen und Rezeptverordnungen in ärztlicher Behandlung gewesen. Wenn das LSG dies für glaubhaft gehalten und hieraus gefolgert hat, die Myokarditis habe keinen chronischen Verlauf genommen, so sind hiermit die Grenzen der freien Beweiswürdigung (§ 128 Abs 1 Satz 1 SGG) nicht überschritten. Dann aber musste sich das LSG auch nicht zu weiteren Ermittlungen gedrängt fühlen; ein Verstoß gegen seine Amtsermittlungspflicht (§ 103 Abs 1 SGG) liegt deshalb ebenso wenig vor.

Anders als in dem vom Senat am 6. Februar 2003 entschiedenen Fall (B 7 AL 102/01 R) sind hier die Antworten des Arbeitnehmers im Vergleich zu sonstigen Erkenntnissen über frühere Erkrankungen während des Beschäftigungsverhältnisses oder über Krankheitszeiten während der Zeit des Alg-Bezugs weder widersprüchlich noch nicht mehr nachvollziehbar.

Entgegen der Meinung der Revision wird durch diese einfach-rechtliche Anwendung von Verfahrensnormen Verfassungsrecht - auch im Hinblick auf die Grundrechte des Arbeitgebers - nicht verletzt. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil der Arbeitnehmer im Erstattungsstreit nach § 128 AFG in aller Regel keine eigenen Interessen verfolgt. Sollte der Arbeitgeber Grund zu der Annahme haben, sein früherer Arbeitnehmer wolle ihn durch unzutreffende Angaben schädigen, läge es am Arbeitgeber, entsprechende Verdachtsmomente vorzutragen, damit die Beklagte oder das Gericht diesen nachgehen.

4. Auch in materieller Hinsicht ist das Berufungsurteil nicht im Sinne der Revision zu beanstanden.

a) Der Klägerin stehen die Befreiungstatbestände des § 128 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr 1 bis 7 AFG nicht zur Seite. Ein Entfallen der Erstattungspflicht gemäß § 128 Abs 2 AFG kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Der Senat hat schließlich ebenso wie der 11. Senat des BSG mehrfach entschieden, dass die Erstattungspflicht des Arbeitgebers als solche keine verfassungsrechtlichen Bedenken aufwirft (BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 15 S 142; zuletzt Urteil vom 20. Juni 2002 - B 7 AL 8/01 R). Im Gegenteil steht die erörterte Rechtslage mit der Verfassung, insbesondere auch mit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 23. Januar 1990 (BVerfGE 81, 156 = SozR 3-4100 § 128 Nr 1), im Einklang. Dies gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass I. von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, Alg unter den erleichterten Voraussetzungen des § 105c AFG in Anspruch zu nehmen (vgl hierzu auch Senatsurteil vom 3. Dezember 1998 - B 7 AL 110/97 R -, NZA-RR 1999, 330 mwN). Nichts anderes ergibt sich schließlich aus dem Beschluss des BVerfG vom 10. November 1998 (BVerfGE 99, 202 = SozR 3-4100 § 128a Nr 9), wie der Senat ebenfalls entschieden hat (BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 15 S 142). Es besteht daher keine Veranlassung, das Verfahren nach Art 100 Abs 1 GG auszusetzen und die Entscheidung des BVerfG einzuholen.

b) Die Höhe der Erstattungsforderung begegnet ebenfalls keinen Bedenken.

Fehler in der Berechnung des Ruhenszeitraums nach § 117a AFG wirken sich jedenfalls nicht zu Ungunsten der Klägerin - iS einer rechtswidrig zu hohen Erstattungsforderung - aus.

Die Beklagte hatte mit Bescheiden vom 16. März 1998 Alg ab 13. Mai 1998 bewilligt; vom 1. Januar bis zum 25. März 1998 sei eine Sperrzeit eingetreten und anschließend habe der Anspruch auf Alg wegen Erhalts einer Abfindung gemäß § 117a (iVm § 242x Abs 3) AFG bis zum 12. Mai 1998 geruht. Insoweit galt § 117a Abs 2 und 3 AFG:

"(2) Der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 umfasst die Zeit, in der der Arbeitslose bei Weiterzahlung des kalendertäglichen Arbeitsentgelts nach § 117 Abs 3 Satz 2 Nr 1 einen Betrag in Höhe von 20 vom Hundert der um den Freibetrag nach Satz 2 verminderten Abfindung, Entschädigung oder ähnlichen Leistung als Arbeitsentgelt verdient hätte. Der Freibetrag nach Satz 1 beträgt das 90fache des kalendertäglichen Arbeitsentgelts nach § 117 Abs 3 Satz 2 Nr 1.

(3) Sind wegen der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses auch die Voraussetzungen für das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld nach § 117 Abs 2 erfüllt, so vermindert sich die nach Absatz 1 zu berücksichtigende Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung um das Arbeitsentgelt nach § 117 Abs 3 Satz 2 Nr 1, das auf den Ruhenszeitraum nach dieser Vorschrift entfällt. In den Fällen des § 117 tritt an die Stelle des Endes der Sperrzeit das Ende des Ruhenszeitraums nach § 117, wenn dieser später als die Sperrzeit endet."

Nach Aktenlage hat die Beklagte den Ruhenszeitraum nach § 117a Abs 2 AFG wie folgt berechnet: Als Ausgangswert hat es die der I. gezahlte Abfindung in Höhe von 51.380,-- DM herangezogen; sodann hat es (iS des § 117a Abs 3 Satz 1 AFG) ermittelt, welches Arbeitsentgelt auf den von der Beklagten angenommenen Ruhenszeitraum nach § 117 Abs 2 AFG (76 Kalendertage) entfiel (von der Beklagten angenommen: 201,70 DM/Kalendertag, insgesamt 15.329,20 DM). Diesen Betrag hat es der Abfindung zugeschlagen (Summe: 67.015,55 DM) und danach um die Freibeträge nach § 117a Abs 2 Satz 2 (90faches des Arbeitsentgelts) und Satz 1 AFG (80 vH des durch die bisherige Rechnung ermittelten Betrags) vermindert. Das Ergebnis (9.772,51 DM), geteilt durch das og kalendertägliche Entgelt, ergab 48 volle Kalendertage.

Wie sich bereits aus einem Vergleich dieser Berechnungsart mit og Gesetzeswortlaut ergibt, enthält diese Berechnung einen sich zu Ungunsten der I. auswirkenden Fehler: Das Arbeitsentgelt während des Ruhenszeitraums nach § 117 Abs 2 AFG ist gemäß § 117a Abs 3 Satz 1 AFG nicht der Abfindung zuzuschlagen, sondern im Gegenteil hiervon abzuziehen. Hätte die Beklagte insoweit richtig gerechnet, hätte sich nach Ablauf der Sperrzeit ein weiterer Ruhenszeitraum von lediglich 17 Kalendertagen ergeben; I. hat danach für einen vollen Monat zu Unrecht kein Alg erhalten.

Dieser Rechenfehler wiederum wirkt sich jedoch nicht zu Lasten der Klägerin aus; denn jedenfalls ist die Alg-Zahlung an I. ab 13. Mai 1998 zu Recht erfolgt, ohne dass es auf weitere Einzelheiten der Berechnungen nach den §§ 117, 117a AFG ankäme.

Schließlich war auch die Höhe des der I. bewilligten Alg auf Grund der in dem 52wöchigen Bemessungszeitraum abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume (§ 130 Abs 1 SGB III) richtig berechnet.

Bei der Kostenentscheidung hat der Senat berücksichtigt, dass die Neuregelung des § 197a SGG idF des 6. SGG-Änderungsgesetzes vom 17. August 2001 (BGBl I 2144) nicht anwendbar ist, weil der Rechtsstreit bereits vor dem 2. Januar 2002 anhängig war (vgl hierzu BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 24 S 115 ff; Urteil des Senats vom 20. Juni 2002 - B 7 AL 8/01 R).

Ende der Entscheidung