Judicialis Rechtsprechung

in dem Rechtsstreit

Verkündet am 2. September 2004

Az: B 7 AL 68/03 R

Der 7. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.Udsching, die Richter Eicher und Dr.Spellbrink sowie die ehrenamtlichen Richter Dr.Brandenburg und Liedtke für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 17. Juli 2003 und das Urteil des Sozialgerichts Dessau vom 24. Oktober 2001 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt unter Abänderung ihres Bescheides vom 17. August 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. September 2000, dem Kläger ab 18. August 2000 Arbeitslosengeld nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 610,00 DM zu bewilligen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt 1/10 der außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits.

Gründe:

I

Der Kläger begehrt höheres Arbeitslosengeld (Alg) für den Zeitraum vom 1. Juni 2000 bis zum 6. November 2000.

Der im Jahre 1950 geborene Kläger war von 1971 bis zum 30. Juni 1997 bei der Firma Stickstoffwerke AG in W./P. als Entgeltrechner beschäftigt. Von Mai bis September 1996 erzielte er ein monatliches Bruttoentgelt von 4.876,00 DM und von Oktober 1996 bis Juni 1997 betrug das monatliche Bruttoentgelt 5.057,00 DM. Das Arbeitsverhältnis endete durch Kündigung des Arbeitgebers. Am 1. Juli 1997 nahm der Kläger eine Tätigkeit in der Strukturförderungsgesellschaft W. auf. Diese Beschäftigung wurde vom 1. Juli 1997 bis zum 31. Juli 1999 als Strukturanpassungsmaßnahme (SAM) gefördert. Vom 1. August 1999 bis Mai 2000 arbeitete der Kläger weiter in dieser Strukturförderungsgesellschaft, ohne dass die Maßnahme noch von der Beklagten gefördert wurde. Am 30. Mai 2000 meldete sich der Kläger zum 1. Juni 2000 arbeitslos. Der Monat Mai war bei seinem Ausscheiden noch nicht abgerechnet. Das Bruttomonatsentgelt des Klägers betrug zuletzt von Mai bis Juli 1999 2.290,00 DM, von August bis Dezember 1999 2.370,00 DM und von Januar bis April 2000 2.425,00 DM.

Durch Bescheid vom 23. Juni 2000 bewilligte die Beklagte dem Kläger Alg ab 1. Juni 2000 unter Zugrundelegung eines wöchentlichen Bemessungsentgelts von 590,00 DM (Leistungsgruppe A/0) in Höhe von wöchentlich 248,57 DM. Der Kläger erhob Widerspruch, weil sein vor Beginn der SAM erzieltes höheres Arbeitsentgelt zu berücksichtigen sei. In der Folgezeit erließ die Beklagte weitere Bescheide über die Höhe des Alg. Mit vorläufigem Bescheid vom 26. Juli 2000 erhöhte die Beklagte zunächst das Alg ab 1. Juni 2000 auf 264,87 DM wöchentlich. Durch Bescheid vom 15.August 2000 nahm sie diesen Bewilligungsbescheid vom 26. Juli 2000 für den Zeitraum ab 18. August teilweise zurück und reduzierte mit vorläufigem Bescheid vom 17. August 2000 dem Kläger nunmehr das Alg entsprechend dem Teilaufhebungsbescheid auf 251,51 DM wöchentlich nach einem Bemessungsentgelt von 600,00 DM. Zur Begründung führte sie aus, der Monat Mai 2000 sei noch nicht abgerechnet gewesen und hätte daher bei der Bemessung keine Berücksichtigung finden dürfen. Die Beklagte wies sodann den Widerspruch hinsichtlich der Höhe des Bemessungsentgelts durch Bescheid vom 7. September 2000 zurück. Als Bemessungszeitraum sei hier lediglich der Zeitraum vom 1. Juni 1999 bis 30. April 2000 zu berücksichtigen. Hinzu komme allerdings die Erhöhung des Bemessungsentgelts um 10 vH auf Grund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) über die Berücksichtigung von Einmalzahlungen bei der Leistungshöhe. Der Kläger bezog Alg bis zum 6. November 2000. Seit 1. Januar 2001 erhält er Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit.

Das Sozialgericht hat mit Urteil vom 24. Oktober 2001 die genannten Bescheide der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. September 2000 abgeändert und die Beklagte verurteilt, dem Kläger ab 1. Juni 2000 Alg nach einem Bemessungsentgelt von 1.010,00 DM unter Anrechnung bereits erbrachter Leistungen zu bewilligen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Das Landessozialgericht (LSG) hat durch Urteil vom 17. Juli 2003 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach § 416a Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) blieben Zeiten einer Beschäftigung im Beitrittsgebiet, die als SAM gefördert worden seien, bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums außer Betracht. § 416a SGB III sei auch dann anzuwenden, wenn die Arbeitslosigkeit nicht nahtlos der Beschäftigung in einer SAM folge. Nach § 416a SGB III hätten zunächst die Monate Juni und Juli 1999 bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums außer Betracht zu bleiben. Es ergebe sich ein gespalteter Bemessungszeitraum, der vom 1. Mai bis 30. Juni 1997 und vom 1. August 1999 bis 30. April 2000 laufe. § 416a SGB III schließe auch nicht aus, dass die Sondervorschrift des § 131 Abs 1 SGB III zu Gunsten des Klägers Anwendung finde. Hiernach sei der Bemessungszeitraum auf zwei Jahre zu erweitern, wenn es mit Rücksicht auf das Entgelt, das der Arbeitslose in Zeiten der Versicherungspflichtverhältnisse in den letzten zwei Jahren vor dem Ende des Bemessungszeitraums überwiegend erzielt habe, unbillig hart wäre, von dem Entgelt des Bemessungszeitraums auszugehen. Der Kläger habe zumindest sinngemäß verlangt, den Bemessungszeitraum zu erweitern. Auch bei der Berechnung gemäß § 131 Abs 1 SGB III hätten die Zeiten gemäß § 416a SGB III grundsätzlich außer Betracht zu bleiben. Es sei daher ein Vergleich anzustellen zwischen dem Bemessungsentgelt, das in dem Bemessungszeitraum vom 1. Mai 1997 bis zum 30. April 2000 erzielt worden sei, mit dem Bemessungsentgelt, das in dem zweijährigen Bemessungszeitraum ab 1. Mai 1996 bis 30. April 2000 erzielt worden sei. Für den Zweijahreszeitraum ergäbe sich ein Gesamtentgelt von 91.443,00 DM und ein monatliches Durchschnittsentgelt von 3.819,00 DM, weshalb es unbillig hart sei, von dem Bemessungsentgelt im Einjahreszeitraum von 680,00 DM auszugehen. Bei Berücksichtigung des Gesamtzeitraums vom 1. Mai 1996 bis 30. Juni 1997 und 1. Juni 1999 bis 30. April 2000 errechne sich unter zusätzlicher Berücksichtigung von § 434c Abs 1 SGB III ein Bemessungsentgelt von 1.010,00 DM.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Revision. Sie rügt eine Verletzung der §§ 416a, 130 und 131 SGB III. Zunächst könne der Argumentation, dass Zeiten nach § 416a SGB III so zu behandeln wären, als ob sie nicht vorhanden seien, nicht gefolgt werden. Der Beginn des Bemessungsrahmens richte sich gemäß § 130 Abs 1 SGB III nach dem Ende des letzten Versicherungspflichtverhältnisses. Dabei sei es unerheblich, ob dieses Versicherungspflichtverhältnis auch bemessungsrelevant sei. Der Bemessungsrahmen betrage ein Jahr und laufe stets kalendermäßig rückwärts ab. Erst wenn innerhalb dieser Jahresfrist kein Bemessungszeitraum mit mindestens 39 Wochen Anspruch auf Entgelt festgestellt werden könne, sei eine sukzessive Verlängerung um Entgeltabrechnungszeiträume vorzunehmen, bis der Bemessungszeitraum 39 Wochen umfasse (§ 130 Abs 2 SGB III). Diese Rückrechnung sei durch § 133 Abs 4 SGB III grundsätzlich auf einen Zeitraum von drei Jahren vor der Entstehung des Anspruchs auf Alg begrenzt. Könne innerhalb der letztgenannten Frist kein Bemessungszeitraum von 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt gebildet werden, so richte sich das Bemessungsentgelt nach dem tariflichen Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung, auf die das Arbeitsamt seine Vermittlungsbemühungen in erster Linie zu erstrecken habe. Die Dreijahresfrist des § 133 Abs 4 SGB III sei auch bei Anwendung des § 131 Abs 1 SGB III zu berücksichtigen. Auch dort könnten keine Entgelte, die außerhalb dieser Frist erzielt worden seien, berücksichtigt werden. Da innerhalb des Bemessungsrahmens vom 1. August 1999 bis zum 30. April 2000 bereits Lohnabrechnungszeiträume von mindestens 39 Wochen lägen, bleibe für eine Verlängerung des Bemessungszeitraums kein Raum. Auch wenn man die Zeiten nach § 416a SGB III aus der Festsetzung des Bemessungszeitraums her ausrechne, sei zu berücksichtigen, dass die Lohnabrechnungszeiträume vor dem 1. Juni 1997 außerhalb der Dreijahresfrist des § 133 Abs 4 SGB III lägen und daher grundsätzlich nicht zur Feststellung des Bemessungsentgelts herangezogen werden könnten.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 17. Juli 2003 und das Urteil des Sozialgerichts Dessau vom 24. Oktober 2001 insoweit zu ändern, als nur für die Zeit ab 18. August 2000 höheres Alg nach einem Bemessungsentgelt von 610,00 DM wöchentlich zu zahlen ist, und im übrigen die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

II

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteil des LSG beruht auf einer Verletzung der § 130 Abs 1 und § 131 Abs 1 SGB III. Dem Kläger steht lediglich höheres Alg für den Zeitraum ab 18. August 2000 nach einem Bemessungsentgelt von 610,00 DM wöchentlich anstelle von 600,00 DM wöchentlich zu. Dem hat die Beklagte durch eine nachträgliche Einschränkung ihres Revisionsantrags auch Rechnung getragen. Insofern war lediglich der Bescheid der Beklagten vom 17. August 2000 zu ändern, weil durch diesen Bescheid iVm dem Teilaufhebungsbescheid vom 15. August 2000 für die Zeit ab 18. August 2000 die Höhe des Alg herabgesetzt wurde. Der Bescheid vom 26. Juli 2000, der an die Stelle des Bescheids vom 23. Juni 2000 getreten war, stand hinsichtlich der Vorläufigkeit unter der auflösenden Bedingung, dass der Gesetzgeber in Umsetzung des Beschlusses des BVerfG vom 24. Mai 2000 (BVerfGE 102, 127 = SozR 3-2400 § 23a Nr 1) das Bemessungsentgelt pauschal um 10 % erhöht; gleichzeitig war seine Endgültigkeit aufschiebend bedingt. Auf diese Weise wandelte sich der vorläufige Bescheid (aufschiebend bedingt) in einen endgültigen Bescheid um; der Teilaufhebungsbescheid hat sich erledigt.

Nach § 129 Nr 2 SGB III (idF des 2. SGB III-ÄndG vom 21. Juli 1999, BGBl I 1648) beträgt das Alg für Arbeitslose ohne berücksichtigungsfähige Kinder 60 % des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelts), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Gemäß § 130 Abs 1 SGB III (idF des 1. SGB III-ÄndG vom 16. Dezember 1997, BGBl I 2970) umfasst der Bemessungszeitraum die Entgeltabrechnungszeiträume, die den letzten 52 Wochen vor der Entstehung des Anspruchs, in denen Versicherungspflicht bestand, enthalten sind und beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem Versicherungspflichtverhältnis vor der Entstehung des Anspruchs abgerechnet waren. Bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums ist zunächst der Bemessungsrahmen festzulegen, der sich vom Ende des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor Entstehung des Anspruchs rückwärts kalendermäßig nach Wochen berechnet. Den eigentlichen Bemessungszeitraum bilden die in diesen Rahmen fallenden berücksichtigungsfähigen Entgeltabrechnungszeiträume, sofern sie die erforderliche Mindestzahl von Arbeitswochen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthalten (vgl BSG SozR 3-4100 § 112 Nr 26; BSGE 77, 244 = SozR 3-4100 § 112 Nr 24; zum Ganzen Pawlak in Spellbrink/Eicher <Hrsg>, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts 2003, § 11 RdNr 41 ff mwN) . Der Kläger hat sich am 30. Mai 2000 zum 1. Juni 2000 bei der Beklagten arbeitslos gemeldet und war bis Ende Mai 2000 versicherungspflichtig beschäftigt. Der Bemessungsrahmen gemäß § 130 Abs 1 SGB III läuft deshalb grundsätzlich kalendermäßig vom 1. Juni 1999 bis zum 31. Mai 2000. Da der Monat Mai allerdings bei Ausscheiden des Klägers noch nicht abgerechnet war, kann er gemäß § 130 Abs 1 SGB III bei der Ermittlung des Bemessungsentgelts nicht berücksichtigt werden. Dies hat die Beklagte mit ihrem Bewilligungs-Änderungsbescheid vom 17. August 2000 zutreffend berücksichtigt.

In den ab 1. Juni 1999 laufenden Bemessungsrahmen fallen mit den Monaten Juni und Juli 1999 zwei Monate, in denen der Kläger in einer von der Beklagten geförderten SAM beschäftigt war. Diese beiden Monate haben nach § 416a SGB III bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums grundsätzlich außer Betracht zu bleiben.

§ 416a SGB III (eingefügt durch das 2. SGB III-ÄndG vom 21. Juli 1999, BGBl I 1648 mit Wirkung zum 1. Januar 1998; vgl Art 6 Abs 2 2. SGB III-ÄndG, BGBl I 1654) bestimmt:

"Zeiten einer Beschäftigung im Beitrittsgebiet, die das Arbeitsamt als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme, Strukturanpassungsmaßnahme oder Maßnahme, für die nach Maßgabe des § 426 die Vorschrift des § 249h des Arbeitsförderungsgesetzes weiter anzuwenden ist, gefördert hat, bleiben bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums außer Betracht, wenn der Arbeitnehmer

1)diese Beschäftigung nahtlos im Anschluss an eine versicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen hat und

2)bis zum 31. Dezember 2001 in die Maßnahme eingetreten ist."

Bei § 416a SGB III handelt es sich um eine Sonderregelung über die Ermittlung des Bemessungszeitraums zur Festsetzung der Höhe des Alg. Sie dient der Vermeidung von Nachteilen bei der Bemessung des Alg, die dadurch eintreten können, dass Arbeitnehmer vor ihrer Arbeitslosigkeit eine gegenüber ihrer früheren Beschäftigung gering bezahlte, als SAM geförderte Arbeit verrichtet haben (vgl zum Ganzen Schlegel in Hennig, SGB III, § 416a RdNr 1 ff, Stand September 2002 sowie BT-Drucks 14/873, S 20 zu Nr 50). Als Rechtsfolge ordnet § 416a SGB III an, dass die geförderten Beschäftigungszeiten bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums für das Alg außer Betracht bleiben. § 416a SGB III bezweckt mithin ausschließlich eine Begünstigung von Arbeitnehmern (vgl Schlegel, aaO, RdNr 5). Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, § 416a SGB III sei nur anzuwenden, wenn die Arbeitslosigkeit der Beschäftigung in einer geförderten SAM nahtlos folgt, ist diese Rechtsauffassung mit dem Wortlaut und Zweck der Vorschrift nicht zu vereinbaren. Nach seinem eindeutigen Wortlaut fordert § 416a Nr 1 SGB III lediglich, dass die Beschäftigung in der SAM nahtlos im Anschluss an eine versicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen wurde, was hier beim Kläger der Fall war. Ebenfalls ist der Kläger vor dem 31. Dezember 2001 in die Maßnahme eingetreten, sodass § 416a SGB III grundsätzlich bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums Anwendung findet. Hieraus folgt zugleich, was auch die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, dass die Monate Juni und Juli 1999, die als SAM gefördert wurden, bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums "außer Betracht" bleiben.

Allerdings hat das LSG die Tragweite des "Außer-Betracht"-Bleibens der beiden genannten Monate im Rahmen des § 130 Abs 1 SGB III verkannt. Die Monate Juni und Juli 1999 liegen innerhalb des 52-wöchigen Bemessungsrahmens, der kalendermäßig (ohne Verlängerung) abläuft. Dass sie "außer Betracht" bleiben, hat zur Folge, dass sie als Entgeltabrechnungszeiträume innerhalb des Bemessungsrahmens nicht berücksichtigt werden. Enthält der Bemessungszeitraum (innerhalb des Bemessungsrahmens) weniger als 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt, so verlängert er sich um weitere Entgeltabrechnungszeiträume, bis 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt erreicht sind (§ 130 Abs 2 Satz 1 SGB III). Die Regelung des § 416a SGB III hat also zur Folge, dass der Kläger, wenn er direkt im Anschluss an die geförderte SAM ab 1. August 1999 arbeitslos geworden wäre, innerhalb des dann maßgeblichen Bemessungsrahmens vom 1. August 1998 bis 31. Juli 1999 über keinerlei Entgeltabrechnungszeiträume verfügt hätte, denn die als SAM geförderten Zeiträume wären als Entgeltabrechnungszeiträume bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums iS des § 416a SGB III nicht berücksichtigt worden. Der Bemessungszeitraum läge dann außerhalb des Bemessungsrahmens, weil im Bemessungsrahmen kein Bemessungszeitraum feststellbar gewesen wäre, sodass zu Gunsten des Klägers letztlich auf sein Entgelt vor der SAM hätte zurückgegriffen werden müssen. Ein solcher Rückgriff erfolgt aber nur, soweit im Bemessungsrahmen keine 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt vorliegen. Da der Kläger hier im Anschluss an die geförderte SAM aber ab 1. August 1999 (ungefördert) weiter gearbeitet hat und im Zeitraum vom 1. August 1999 bis 30. April 2000 über weitere, berücksichtigungsfähige Entgeltabrechnungszeiträume von genau 39 Wochen verfügt, liegt bereits ein Bemessungszeitraum gemäß § 130 Abs 2 SGB III im Bemessungsrahmen vor. § 416a SGB III hätte sich mithin nur dann zu Gunsten des Klägers auswirken können, wenn er nach der Beendigung der geförderten SAM weniger als 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt weiter gearbeitet hätte. Nur dann wäre zur Auffüllung des Bemessungszeitraums auf Zeiträume vor der geförderten SAM zurückzugreifen gewesen, aber nur solange, bis 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt erreicht gewesen wären.

Dieser Zusammenhang verdeutlicht sich aus § 130 Abs 1 SGB III in der ab 1. Januar 2005 maßgebenden Fassung des Dritten Gesetzes über moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl I, 2848). Nach § 130 Abs 1 Satz 1 SGB III nF umfasst der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Und § 130 Abs 1 Satz 2 SGB III bestimmt ab 1. Januar 2005: "Der Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruches". Diese Neuregelungen, die nach den Gesetzesmotiven zur Vereinfachung des "überaus komplexen Regelungssystems" der Bemessung des Alg (BT-Drucks 15/1515, S 85) unter Berücksichtigung des "durch die Rechtsprechung entwickelten Begriffs des Bemessungsrahmens" (aaO) beitragen sollen, verdeutlichen, dass die Begriffe Bemessungsrahmen und Bemessungszeitraum unterschiedliche Regelungsgehalte haben und strikt voneinander zu trennen sind. Das LSG hat insofern verkannt, dass § 416a SGB III lediglich vorschreibt, die Zeiten einer geförderten SAM bei der Bestimmung des "Bemessungszeitraums" außer Betracht zu lassen. Eine Ausweitung des rein kalendermäßig ablaufenden Bemessungsrahmens ist hiermit gerade nicht intendiert.

Da innerhalb des Bemessungsrahmens in der Zeit vom 1. August 1999 bis 30. April 2000 39 Wochen mit Entgeltabrechnungszeiträumen enthalten waren, kommt § 416a SGB III vorliegend nur insoweit zu Gunsten des Klägers zur Anwendung, als die Monate Juni und Juli 1999 außer Betracht bleiben, woraus sich ein geringfügig höherer Durchschnittsverdienst ergibt. Die Beklagte durfte das Bemessungsentgelt des Klägers also nur unter Berücksichtigung der in dem genannten Zeitraum ab 1. August 1999 erzielten Verdienste berechnen. Dies hat sie nicht getan, weil sie bei ihrer Bewilligung auch die Monate Juni und Juli 1999 berücksichtigt hat. Diese Monate mit dem niedrigeren Verdienst von 2.290,00 DM bleiben außer Betracht, sodass sich unter Berücksichtigung ausschließlich des Zeitraums vom 1. August 1999 bis 30. April 2000 ein wöchentliches Bemessungsentgelt von 610,00 DM ergab. Dass dieses Bemessungsentgelt zutreffend ist, hat die Beklagte im Revisionsverfahren nunmehr selbst eingeräumt.

Zu Gunsten des Klägers kann schließlich auch nicht die Sondervorschrift des § 131 Abs 1 SGB III (idF des AFRG vom 24. März 1999 BGBl I, 554) angewandt werden. Wäre es mit Rücksicht auf das Entgelt, das der Arbeitslose in Zeiten der Versicherungspflichtverhältnisse in den letzten zwei Jahren vor dem Ende des Bemessungszeitraums überwiegend erzielt hat, unbillig hart, von dem Entgelt im Bemessungszeitraum auszugehen, oder umfasst der Bemessungszeitraum Zeiten des Wehrdienstes oder des Zivildienstes, ist der Bemessungszeitraum auf diese zwei Jahre zu erweitern, wenn der Arbeitslose dies verlangt und die zur Bemessung erforderlichen Unterlagen vorlegt. Das Vorliegen einer Härte ist dabei durch einen Vergleich des im Bemessungszeitraum gemäß § 130 SGB III erzielten Entgelts (Regelbemessungsentgelt) mit dem in den letzten zwei Jahren vor dem Ende des Bemessungszeitraums überwiegend erzielten Entgelt festzustellen (vgl grundlegend BSG SozR 3-4100 § 44 Nr 11 mwN). Der Zweijahreszeitraum läuft dabei ausgehend vom Ende des Bemessungszeitraums ab, und zwar kalendermäßig (vgl Pawlak in Hennig, SGB III, § 131 RdNr 8, Stand Juni 2003; Coseriu/Jakob in PK-SGB III RdNr 15 zu § 131). Das rein kalendermäßige Ablaufen der Zweijahresfrist führt hier dazu, dass nur Entgeltabrechnungszeiträume innerhalb des Zeitraums vom 1. Mai 1998 bis zum 30. April 2000 zu berücksichtigen sind. Das LSG hat bei seiner Berechnung nicht berücksichtigt, dass § 416a SGB III lediglich dazu führt, dass auch innerhalb dieser Zweijahresfrist die in der geförderten SAM erzielten Verdienste außer Betracht bleiben. In dem gemäß § 131 Abs 1 SGB III maßgeblichen Zeitraum vom 1. Mai 1998 bis 30. April 2000 hat der Kläger unter Beachtung von § 416a SGB III lediglich ab 1. August 1999 berücksichtigungsfähige Verdienste erzielt. Diese Verdienste lagen bereits dem Regelbemessungsentgelt gemäß § 130 Abs 1 SGB III zu Grunde. Mithin hat der Kläger innerhalb der Zweijahresfrist des § 131 Abs 1 SGB III lediglich im Zeitraum von Januar bis April 2000 mit 2.425,00 DM monatlich einen höheren Verdienst erzielt, als er bereits bei der Bemessung des Alg bei der Bestimmung des Regelbemessungsentgelts von 610,00 DM im Bemessungszeitraum gemäß § 130 SGB III zu Grunde lag. Dieser Viermonatszeitraum ist im Rahmen des § 131 Abs 1 SGB III aber nur zu berücksichtigen, wenn die Dauer der besser bezahlten Tätigkeit die Dauer der anderen Tätigkeit (absolut) übersteigt (vgl BSG SozR 3-4100 § 44 Nr 11, S 39), was hier nicht der Fall war, da der (niedriger bezahlte) Zeitraum vom 1. August 1999 bis 31. Dezember 1999 fünf Monate umfasste. Eine unbillige Härte gemäß § 131 Abs 1 SGB III konnte somit nicht vorliegen.

Insofern verbleibt es auch unter Berücksichtigung des § 131 SGB III bei dem Bemessungsentgelt, das der Kläger in den 39 Wochen vom 1. August 1999 bis 30. April 2000 erzielt hat.

Die Kostenentscheidung folgt unter Berücksichtigung des gesamten Verfahrens aus § 193 Sozialgerichtsgesetz.

Ende der Entscheidung