Judicialis Rechtsprechung

in dem Rechtsstreit

Verkündet am 25. Juni 1998

Az: B 7 AL 82/97 R

Klägerin und Revisionsklägerin,

Prozeßbevollmächtigte:

gegen

Bundesanstalt für Arbeit, Regensburger Straße 104, 90478 Nürnberg,

Beklagte und Revisionsbeklagte.

Der 7. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juni 1998 durch die Vizepräsidentin Dr. Wolff, die Richterin Tüttenberg und den Richter Dr. Spellbrink sowie die ehrenamtliche Richterin Vorwerk und den ehrenamtlichen Richter Dr. Brandenburg

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 21. März 1997 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Die Beteiligten streiten über die Erstattung von Arbeitslosengeld (Alg) und Versicherungsbeiträgen, die die Beklagte in der Zeit vom 2. Januar 1995 bis 31. Januar 1996 der früheren Arbeitnehmerin der Klägerin E. L. (L.) gezahlt hat.

Die am 6. Januar 1936 geborene L. war vom 23. August 1976 bis 31. März 1994 bei der Klägerin als Bürokraft beschäftigt. Am 16. September 1993 schloß die Klägerin mit ihr einen Aufhebungsvertrag, durch den das Arbeitsverhältnis "zur Vermeidung einer arbeitgeberseitigen Kündigung" gegen eine Abfindung in Höhe von 15.540,- DM einvernehmlich zum 31. März 1994 endete. Am 2. Februar 1994 meldete sich L. mit Wirkung zum 1. April 1994 arbeitslos und beantragte Alg. Im Antragsformular verneinte sie die Fragen nach Arbeitsunfähigkeit, gesundheitlicher Überforderung durch die letzte Beschäftigung sowie den Bezug von Lohnersatzleistungen und Anträgen auf derartige Leistungen. Die Klägerin gab an, L. habe bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden (vom 1. November 1980 bis 31. März 1994) in der Zeit vom 1. September 1993 bis 31. Januar 1994 monatlich 2.130,67 DM und vom 1. Februar 1994 bis 28. Februar 1994 2.170,67 DM an Bruttoarbeitsentgelt erzielt. Am 3. März 1994 gab L. eine Erklärung über die Inanspruchnahme von Alg unter den erleichterten Voraussetzungen des § 105c Arbeitsförderungsgesetz (AFG) ab. Die Beklagte bewilligte ihr ab 1. April 1994 Alg in Höhe von wöchentlich 168,- DM (Leistungsgruppe D/Kindermerkmal 0) entsprechend einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 490,- DM für eine vorläufige Anspruchsdauer von 832 Tagen. Seit 1. Februar 1996 bezieht L. eine Altersrente wegen Arbeitslosigkeit von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte.

Mit Schreiben vom 14. Juli 1994 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie beabsichtige, das der L. gewährte Alg durch einen Erstattungsanspruch nach § 128 AFG geltend zu machen, und erläuterte die Befreiungstatbestände des § 128 Abs 1 Satz 2 AFG. Nach Stellungnahme der Klägerin stellte die Beklagte durch Bescheid vom 9. August 1994 fest, die Klägerin sei verpflichtet, ihr ab 1. April 1994 für längstens 624 Tage das an L. gewährte Alg zuzüglich hierauf entfallender Beiträge zu erstatten. Umstände für den Nichteintritt der Erstattungspflicht nach § 128 Abs 1 Satz 2 Nrn 1 bis 7 und Abs 2 Nr 2 AFG seien nicht ersichtlich. Fällig werdende Erstattungsansprüche würden in gesonderten Abrechnungsbescheiden geltend gemacht. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 30. Dezember 1994 ua mit der Begründung zurück, Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen von §§ 128 Abs 1 Satz 2, 118 Abs 1 Satz 1 Nrn 2 bis 4 AFG lägen nicht vor; insofern sei sie zu weiteren Ermittlungen nicht verpflichtet; eine Erstattungspflicht entfalle auch nicht nach § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG, da diese Bestimmung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine sozial gerechtfertigte Kündigung voraussetze.

Im Verlaufe des sozialgerichtlichen Verfahrens hat die Beklagte durch Abrechnungsbescheid vom 15. Februar 1995 für die Zeit vom 1. April 1994 bis 31. Dezember 1994 einen Betrag von 10.208,77 DM gefordert. Diesen Bescheid hat das Sozialgericht (SG) Darmstadt mit Urteil vom 24. Oktober 1995 wegen fehlender Anhörung gemäß § 24 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) aufgehoben und die Klage im übrigen abgewiesen.

Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte von der Klägerin nach Anhörung durch Bescheid vom 18. April 1996 für die Zeit vom 2. Januar 1995 bis 30. Dezember 1995 einen Betrag von 14.924,72 DM (Alg für 312 Leistungstage: 8.560,- DM, Beiträge zur Krankenversicherung 2.508,57 DM und Beiträge zur Rentenversicherung 3.856,15 DM) sowie durch Abrechnungsbescheid vom 26. Juni 1996 für die Zeit vom 1. Januar 1996 bis 31. Januar 1996 einen Betrag von 1. 269,- DM (Alg für 27 Leistungstage: 680,40 DM, Beiträge zur Krankenversicherung 225,- DM, Beiträge zur sozialen Pflegeversicherung 18,- DM und Beiträge zur Rentenversicherung 345,60 DM) gefordert. Das Hessische Landessozialgericht (LSG) hat durch Urteil vom 21. März 1997 die gegen die Aufhebung des Abrechnungsbescheides vom 15. Februar 1995 gerichtete Berufung der Beklagten sowie die Berufung der Klägerin, mit der sie die Aufhebung des Grundlagenbescheides begehrt hatte, zurückgewiesen; ferner hat es die Klage gegen die während des Berufungsverfahrens ergangenen Abrechnungsbescheide abgewiesen. Zur Begründung hat das LSG im wesentlichen ausgeführt: Der Grundlagenbescheid sei rechtmäßig. Hingegen sei der aufgehobene Abrechnungsbescheid vom 15. Februar 1995 wegen fehlender Anhörung rechtswidrig. Die Bescheide vom 18. April 1996 und vom 26. Juni 1996 seien zu Recht ergangen. Die Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch der Beklagten nach § 128 AFG seien erfüllt. Ausgehend von den Angaben von L. im Antrag auf Alg seien für die Beklagte keine Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs auf eine anderweitige Sozialleistung ersichtlich gewesen. Nur bei Zweifeln sei die Beklagte zu weiteren Ermittlungen verpflichtet gewesen. Die Klägerin sei auch nicht aufgrund einer der übrigen Tatbestände des § 128 Abs 1 Satz 2 Nrn 1 bis 7 AFG von der Erstattungspflicht ausgenommen. Nr 4 aaO greife nicht ein, da das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag und nicht - wie vom Gesetz gefordert - durch sozial gerechtfertigte Kündigung des Arbeitgebers beendet worden sei. Hinsichtlich Nr 5 aaO sei nicht ersichtlich, daß die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen sei. Das Ziel, eine ausgewogene Altersstruktur im Betrieb zu erhalten, stelle jedenfalls keine Rechtfertigung für eine solche Kündigung dar.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von Art 2 Abs 1, 3 Abs 1, 12 Abs 1 und Art 14 Grundgesetz (GG), § 128 AFG sowie von § 103 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Sie beruft sich auf ein Gutachten von Prof. Dr. Dr. L. vom 17. November 1997 und trägt vor: § 128 AFG verstoße gegen Art 2 Abs 1 und Art 14 GG, weil die Erstattungspflicht eine unzulässige Sonderabgabe sei. Die Norm sei im übrigen auch deshalb verfassungswidrig, weil sie eine Erstattung des nach § 105c AFG unter erleichterten Voraussetzungen gezahlten Alg vorsehe. Schließlich sei § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG entgegen der Auffassung des LSG über seinen Wortlaut hinaus auch auf Aufhebungsverträge anzuwenden, wenn die Voraussetzungen für eine sozial gerechtfertigte Kündigung vorgelegen hätten. Dies ergebe sich jedenfalls aus einer verfassungskonformen Auslegung, da die wortgetreue Anwendung der Norm eine unzulässige Einschränkung der Vertragsfreiheit iS des Art 2 Abs 1 GG und eine unzulässige Einschränkung der Berufsausübung iS des Art 12 Abs 1 GG sei; § 128 AFG verstoße ferner gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG. Das LSG habe schließlich seine gerichtliche Aufklärungspflicht nach § 103 SGG verletzt, weil es keine Ermittlungen über die Voraussetzungen einer sozial gerechtfertigten Kündigung angestellt habe. Im übrigen sei die Erstreckung der Abrechnungsbescheide über den gesetzlich vorgesehenen Vierteljahreszeitraum hinaus rechtswidrig.

Nachdem die Beklagte im Verlaufe des Revisionsverfahrens den Grundlagenbescheid aufgehoben hat, beantragt die Klägerin,

das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 21. März 1997 abzuändern und die Bescheide der Beklagten vom 18. April 1996 und vom 26. Juni 1996 aufzuheben,

hilfsweise,

das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 21. März 1997 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Mit Bescheid vom 1. September 1997 hat die Beklagte den aufgehobenen Abrechnungsbescheid vom 15. Februar 1995 ersetzt.

II

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

Gegenstand des Revisionsverfahrens sind die Abrechnungsbescheide vom 18. April 1996 und vom 26. Juni 1996. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, daß diese Bescheide gemäß § 96 Abs 1 (iVm § 153 Abs 1 SGG) Gegenstand des gegen den Grundlagenbescheid vom 9. August 1994 (in der Gestalt des Widerspruchsbescheides) gerichteten Klageverfahrens geworden sind (BSG, Urteil vom 17. Dezember 1997 - 11 RAr 103/96 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Nicht hingegen ist Gegenstand des Revisionsverfahrens der Bescheid der Beklagten vom 1. September 1997; dieser während des Revisionsverfahrens ergangene Bescheid hat den Bescheid vom 15. Februar 1995 ersetzt; er gilt gemäß § 171 Abs 2 SGG als mit der Klage beim SG angefochten.

Zutreffend hat die Beklagte erkannt, daß die Klägerin der Bundesanstalt für Arbeit das in der Zeit vom 2. Januar 1995 bis 30. Dezember 1995 (Bescheid vom 18. April 1996) sowie das in der Zeit vom 1. Januar 1996 bis 31. Januar 1996 (Bescheid vom 26. Juni 1996) gezahlte Alg einschließlich der auf diese Leistung entfallenden Beiträge zur gesetzlichen Kranken-, Renten- und sozialen Pflegeversicherung nach § 128 Abs 1 und Abs 4 AFG (§ 128 AFG idF des Gesetzes zur Änderung von Förderungsvoraussetzungen im AFG und in anderen Gesetzen vom 18. Dezember 1992, BGBl I S 2044, vgl auch die gleichzeitig in Kraft getretene Übergangsregelung des § 242m Abs 10 AFG und die Einbeziehung der Beiträge zur sozialen Pflegeversicherung in Abs 4 durch Gesetz zur Änderung des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 15. Dezember 1995, BGBl I S 1824) zu erstatten hat.

Die angefochtenen Bescheide sind nicht bereits wegen fehlender Anhörung rechtswidrig; denn die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 13. März und vom 18. April 1996 unter Darlegung der Berechnungsgrundlagen Gelegenheit gegeben, sich zu den für die Erstattungspflicht erheblichen Tatsachen zu äußern (§ 24 Abs 1 SGB X).

Nach § 128 Abs 1 Satz 1 AFG erstattet der Arbeitgeber, bei dem der Arbeitslose innerhalb der letzten vier Jahre vor dem Tag der Arbeitslosigkeit, durch den nach § 104 Abs 2 AFG die Rahmenfrist bestimmt wird, mindestens 720 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden hat, der Bundesanstalt vierteljährlich das Alg für die Zeit nach Vollendung des 58. Lebensjahres des Arbeitslosen, längstens für 624 Tage. Diese Voraussetzungen sind nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG, die mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen nicht angegriffen und damit für das Bundessozialgericht (BSG) bindend sind (§ 163 SGG), erfüllt.

Die Klägerin hat L. durchgehend von 1976 bis zum 31. März 1994 und damit innerhalb der letzten vier Jahre vor Eintritt der Arbeitslosigkeit am 1. April 1994 mindestens 720 Kalendertage beitragspflichtig beschäftigt. Während des Bezugs von Alg ab 1. April 1994 hatte die am 6. Januar 1936 geborene L. das 58. Lebensjahr und bei Eintritt der Arbeitslosigkeit am 1. April 1994 das 56. Lebensjahr vollendet. Mit den Erstattungsbescheiden vom 18. April 1996 und vom 26. Juni 1996 hat die Beklagte nach § 128 Abs 1 Satz 1 AFG (auch unter Hinzurechnung des mit weiterem Bescheid vom 1. September 1997 geltend gemachten Zeitraums vom 1. April 1994 bis 31. Dezember 1994) fällige Erstattungsbeträge geltend gemacht und den Erstattungszeitraum von 624 Tagen nicht überschritten.

Daß die Beklagte mit dem Abrechnungsbescheid vom 18. April 1996 eine Erstattungsforderung für einen mehr als vierteljährlichen Zeitraum und mit dem Abrechnungsbescheid vom 26. Juni 1996 eine Erstattungsforderung nur für einen Kalendermonat geltend gemacht hat, berührt die Rechtmäßigkeit dieser Bescheide nicht. Zwar hat der Arbeitgeber das Alg gemäß § 128 Abs 1 Satz 1 AFG vierteljährlich zu erstatten, jedoch betrifft diese Regelung lediglich die Fälligkeit der Erstattungsleistung. Wird die fällige Leistung erst zu einem späteren Zeitpunkt und in einem vom Vierteljahresrhythmus abweichenden Umfang geltend gemacht, beschwert dies den Arbeitgeber nicht (vgl BSG Urteil vom 17. Dezember 1997 - 11 RAr 61/97 -, zur Veröffentlichung vorgesehen; Urteil vom 19. März 1998 - B 7 AL 20/97 R -).

Zu Recht ist das LSG auch davon ausgegangen, daß L. nicht die Voraussetzungen für eine der in § 118 Abs 1 Satz 2 Nrn 2 bis 4 AFG genannten Sozialleistungen (ua Krankengeld, Rente wegen Erwerbsunfähigkeit, Altersrente) oder Rente wegen Berufsunfähigkeit erfüllt hat und mithin ein solcher Tatbestand nach § 128 Abs 1 Satz 2 AFG der Erstattungspflicht nicht entgegensteht. Es hat die für den Senat bindende Feststellung getroffen, daß weder dem Vorbringen der Beteiligten noch den Akten Anhaltspunkte für die Erfüllung der Voraussetzungen einer solchen Sozialleistung zu entnehmen sind. Insbesondere hat es Anhaltspunkte für eine gesundheitliche Beeinträchtigung der L. verneint. Der Amtsermittlungsgrundsatz des § 103 SGG erfordert nach ständiger Rechtsprechung nicht die Erforschung von Tatsachen, für deren Vorliegen die konkreten Umstände des Einzelfalles keine Anhaltspunkte bieten (vgl hierzu BSG, Urteil vom 17. Dezember 1997 - 11 RAr 61/97 - mwN, zur Veröffentlichung vorgesehen; Urteil vom 19. März 1998 - B 7 AL 20/97 R -, Urteil vom 7. Mai 1998 - B 11 AL 81/97 R -). Den Umfang der Amtsermittlung bestimmt das Gericht aufgrund pflichtgemäßer Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles. Sachliche Anhaltspunkte für weitergehende Ermittlungen waren dem Sachvortrag der Klägerin nicht zu entnehmen. Allgemeine statistische Angaben als Erfahrungssätze über Einschränkungen der gesundheitlichen Leistungsfähigkeit älterer Menschen sind für die Sachaufklärung im Einzelfall unergiebig (aM Ossenbühl, Der Erstattungsanspruch gemäß § 128 AFG und anderweitige Sozialleistungsansprüche, 1991, 12 ff; Kreßel, NZS 1993, 292, 295 ff). Auch wenn also die amtliche Sachaufklärung nicht vom Beteiligtenvorbringen abhängig ist, begründet der Ermittlungsgrundsatz keine Pflicht der Gerichte, Tatsachen zu ermitteln, für deren Bestehen weder das Vorbringen der Beteiligten noch sonstige konkrete Umstände des Einzelfalls Anhaltspunkte bieten. In diesem Sinne findet die amtliche Sachaufklärungspflicht ihre Grenze an der Mitwirkungspflicht der Verfahrensbeteiligten (vgl hierzu BSG, Urteil vom 7. Mai 1998 - B 11 AL 81/97 R -, BVerwGE 66, 237 f; Meyer-Ladewig, SGG, 6. Aufl, § 103 RdNr 16).

Nach den tatsächlichen, nicht angegriffenen Feststellungen des LSG kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, daß einer der in § 128 Abs 1 Satz 2 Nrn 1 bis 7 AFG genannten Tatbestände vorliegt, die die Erstattungspflicht nicht entstehen lassen:

Insbesondere kann sich die Klägerin nicht auf § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG stützen, wonach die Erstattungspflicht nicht eintritt, wenn der Arbeitgeber darlegt und nachweist, daß er das Arbeitsverhältnis durch eine sozial gerechtfertigte Kündigung beendet hat. Dieser Tatbestand ist bereits deshalb nicht gegeben, weil das Arbeitsverhältnis der L. nach den bindenden Feststellungen des LSG nicht durch eine sozial gerechtfertigte Kündigung, sondern durch einen Aufhebungsvertrag beendet worden ist. Dieser zwischen der Klägerin und L. abgeschlossene Aufhebungsvertrag erfüllt den Befreiungstatbestand nicht (vgl hierzu Urteile des 11. Senats vom 17. Dezember 1997 - 11 RAr 61/97 - zur Veröffentlichung vorgesehen, und vom 7. Mai 1998 - B 7 AL 81/97 R - sowie Urteil des erkennenden Senats vom 19. März 1998 - B 7 AL 20/97 R -). Die Einwände der Revision gegen die unterschiedliche Behandlung von sozial gerechtfertigten Kündigungen und Aufhebungsverträgen im Rahmen des § 128 AFG greifen nicht durch. Der Gesetzgeber hat bei der hier anzuwendenden Fassung des Gesetzes beachtet, daß das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) gerade in der Wahl bestimmter "Formen der Beendigung von Arbeitsverhältnissen älterer, langjährig beschäftigter Arbeitnehmer" ein Indiz dafür gesehen hat, daß die Arbeitslosigkeit in den "Verantwortungsbereich des Arbeitgebers" fällt (zu § 128 AFG idF des Gesetzes zur Anpassung des Rechts der Arbeitsförderung und der gesetzlichen Rentenversicherung an die Einführung von Vorruhestandsleistungen vom 13. April 1984, BGBl I S 610: BVerfGE 81, 156, 197 = SozR 3-4100 § 128 Nr 1). § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG nF knüpft insoweit bewußt an das äußere Merkmal der Kündigung durch den Arbeitgeber an, weil sich dieser bei Abschluß eines Aufhebungsvertrages gerade nicht der Überprüfung der die Kündigung sozial rechtfertigenden Gründe aussetzt. Kann er solche Gründe anführen und damit darlegen und nachweisen, daß die Verantwortung für die Arbeitslosigkeit seines früheren Arbeitnehmers nicht ihn treffe, hat er die Möglichkeit, vom Kündigungsrecht Gebrauch zu machen.

Die einzelnen, von der Klägerin angeführten sonstigen Gründe geben keine Veranlassung, Nr 4 aaO über seinen Wortlaut hinaus auszulegen und den Aufhebungsvertrag bei Vorliegen der Gründe für eine sozial gerechtfertigte Kündigung in den Ausschlußtatbestand miteinzubeziehen. Nicht nur der Wortlaut, sondern auch die Entstehungsgeschichte widerspricht einer derartigen Auslegung; aus der Systematik des Gesetzes kann nichts anderes hergeleitet werden.

In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung ist ausgeführt: "Der Ausnahmetatbestand trägt dem Gedanken Rechnung, daß den Arbeitgeber dann keine besondere, die Erstattungspflicht begründende Verantwortung für die Freisetzung des Arbeitnehmers und damit für die Aufwendungen der Arbeitslosenversicherung trifft, wenn er sich in arbeitsrechtlich begründeter Weise von seinem Arbeitnehmer getrennt hat, er das Arbeitsverhältnis also durch sozial gerechtfertigte Kündigung iS des § 1 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) beenden konnte und auch in dieser Form beendet hat" (BT-Drucks 12/3211 S 25). Der Begründung ist zu entnehmen, daß allein die sozial gerechtfertigte Kündigung iS des § 1 KSchG die Erstattungspflicht ausschließen soll. Verdeutlicht wird dies durch einen Vergleich mit der Begründung zu Nr 5 aaO (BT-Drucks 12/3211 S 25). Danach wird auf die bloße Berechtigung des Arbeitgebers zur Kündigung aus wichtigem Grund abgestellt, nämlich wenn der Arbeitgeber, "sofern die Arbeitsvertragsparteien einen Auflösungsvertrag geschlossen haben, zu einer - außerordentlichen - Kündigung berechtigt gewesen wäre". Hätte sich Nr 4 aaO ebenfalls auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsverträge erstrecken sollen, hätte eine entsprechende Begründung - und auch eine entsprechende Formulierung - nahegelegen.

Auch die Systematik des AFG erfordert keine Gleichstellung von sozial gerechtfertigter Kündigung und Aufhebungsvertrag (bei Vorliegen sozial rechtfertigender Gründe). Nach § 119 Abs 1 Satz 1 AFG bleibt zwar eine durch Aufhebungsvertrag schuldhaft herbeigeführte Arbeitslosigkeit des Arbeitslosen sanktionslos (ohne Sperrzeit), wenn er für sein Verhalten einen wichtigen Grund hat. Demgegenüber bleibt der Arbeitgeber auch dann nach § 128 AFG erstattungspflichtig, wenn ihm bei Abschluß eines Aufhebungsvertrages mit älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmern sozial rechtfertigende Gründe zur Seite stehen. Diese unterschiedliche Behandlung der Wirkung von Aufhebungsverträgen resultiert jedoch aus der jeweils unterschiedlichen Risiko- und Verantwortungssphäre von Arbeitnehmern und Arbeitgebern, insbesondere auch ihrer unterschiedlichen Belastungssituation. Wichtige Gründe iS von § 119 Abs 1 AFG, zu denen insbesondere die Gründe des § 626 Abs 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) gehören und die eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses begründen, bedeuten für den Arbeitnehmer eine stärkere Belastung als die Gründe, die gemäß § 1 KSchG den Arbeitgeber zu einer Kündigung berechtigen.

Schließlich kann auch Nr 5 aaO nicht entnommen werden, daß für den Ausschluß der Erstattungspflicht des Arbeitgebers die Form der Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich unerheblich und allein das Vorliegen materieller Auflösungsgründe Bedeutung hat. Denn diese Regelung beruht auf den Vorgaben des BVerfG zu § 128 AFG aF (dort Nr 9). Das BVerfG hatte speziell hierzu ausgeführt: "Für die Befreiung von der Erstattungspflicht kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat. Auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine fristgemäße Kündigung oder durch Aufhebungsvertrag greift die Ausnahmeregelung ein, sofern nur ein wichtiger Grund iS des § 626 Abs 1 BGB tatsächlich gegeben war" (BVerfGE 81, 156, 201 = SozR 3-4100 § 128 Nr 1). Vergleichbares hat das BVerfG zu Nr 8 aaO aF (heute Nr 4 nF) nicht entschieden. Es hat vielmehr die Regelung, die sich bis zu diesem Zeitpunkt allein auf die verhaltensbedingte Kündigung bezog, nicht beanstandet. Die Erweiterung der Kündigungsgründe um die personenbedingte sowie die betrieblich bedingte Kündigung sind vom Gesetzgeber ohne entsprechende Vorgaben des BVerfG normiert worden. Aus dieser Erweiterung kann jedoch nicht geschlossen werden, daß die formale Anknüpfung an die "Kündigung" und die damit verbundene "Umgehungserschwerung" (so Ebsen, Einige Verfassungsprobleme des neuen § 128 AFG und des Übergangsrechts, NZS 1993 S 377, 381) aufgegeben werden sollte und der Gesetzgeber allein auf das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen abstellen wollte.

Die Regelung in § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG ist als solche auch verfassungsgemäß. Ungeachtet dessen, daß das BVerfG aaO, wie ausgeführt, die frühere Regelung in § 128 AFG aF nicht beanstandet hat, führt diese auch nicht zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit des Arbeitgebers (Art 12 Abs 1 GG). Denn es steht dem Arbeitgeber grundsätzlich frei, wie er das Arbeitsverhältnis beenden will, ob durch Kündigung oder durch Aufhebungsvertrag unter Berücksichtigung der durch das Gesetz vorgegebenen kalkulierbaren Kosten. Im Hinblick hierauf und auf die gesetzgeberische Zielsetzung, sozialunzuträgliche Frühverrentungen zu vermeiden (BVerfGE 81, 156, 191 f = SozR 3-4100 § 128 Nr 1), verstößt Nr 4 aaO nicht gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit, weil die Vertragsfreiheit der Klägerin als Bestandteil ihrer unternehmerischen Berufsausübungsfreiheit nach Art 12 Abs 1 GG durch die Regelung nicht übermäßig eingeschränkt wird.

§ 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG verletzt auch nicht Art 3 Abs 1 GG insoweit, als der Arbeitgeber bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Kündigung sich auf den Befreiungstatbestand des Nr 5 aaO auch dann berufen kann, wenn er einen Aufhebungsvertrag geschlossen hat (vgl hierzu BVerfGE 81, 156, 201 = SozR 3-4100 § 128 Nr 1), während er bei einer bloßen Berechtigung zur sozial gerechtfertigten Kündigung und tatsächlichem Abschluß eines Aufhebungsvertrages zur Erstattung verpflichtet bleibt. Das Gebot des Art 3 Abs 1 GG, alle Menschen vor dem Gesetz gleichzubehandeln, ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl BVerfGE 81, 156, 201 205 = SozR 3-4100 § 128 Nr 1). Die Differenzierung in Nr 5 aaO und Nr 4 aaO ist jedoch sachlich gerechtfertigt. Nr 5 aaO nimmt inhaltlich auf § 626 Abs 1 BGB Bezug. In diesen Fällen ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragspartner bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten. Liegt eine solche Unzumutbarkeit vor, kommt eine besondere Verantwortlichkeit des Arbeitgebers für den Eintritt der Arbeitslosigkeit von vornherein nicht in Betracht. Demgegenüber ist in den von Nr 4 aaO erfaßten Fällen der sozial gerechtfertigten (ordentlichen) Kündigung eine den Kriterien des wichtigen Grundes entsprechende Belastungssituation des Arbeitgebers nicht gegeben.

Da somit § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG die Erstattungspflicht allein bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine sozial gerechtfertigte Kündigung ausschließt, kommt es auf die Ausführungen der Revision zu den Kündigungsvoraussetzungen iS des § 1 KSchG, zur individuellen Sozialauswahl und zur Darlegungs- und Beweislast im sozialgerichtlichen Verfahren nicht an. Die Rüge, das LSG habe insoweit § 103 SGG verletzt, greift deshalb nicht.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG, die auch insoweit nicht gerügt worden sind, sind auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen anderer Ausschlußtatbestände, etwa der Nr 5 aaO oder der Nr 6 aaO ersichtlich, so daß weder die Beklagte noch das LSG gehalten waren, insoweit Ermittlungen anzustellen. Im übrigen hat die Klägerin allein eine Verletzung des § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 4 AFG durch das LSG gerügt.

§ 128 AFG unterliegt auch nicht grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Vorschrift stellt eine Regelung der Berufsausübung dar, die nach der Rechtsprechung des BVerfG mit Art 12 Abs 1 Satz 2 GG vereinbar ist, weil die gewählten Mittel zum Erreichen des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich sind und weil bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt. Dabei hat der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum für seine arbeits-, sozial- und wirtschaftspolitischen Ziele. Es ist ihm in diesem Rahmen auch nicht verwehrt, ein arbeitsrechtlich zulässiges Verhalten, das er als unerwünscht ansieht, nicht zu verbieten, sondern statt dessen mit finanziellen Lasten auf dem Gebiet des Sozialrechts zu belegen (BVerfGE 81, 156, 192 f, 207 = SozR 3-4100 § 128 Nr 1). Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit kann der Gesetzgeber in den Vordergrund seiner Regelung stellen (BVerfGE 81, 156, 188 f = SozR 3-4100 § 128 Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist noch größer, wenn die Regelung - wie hier - nicht unmittelbar berufsregelnden Charakter hat. In diesem Zusammenhang hat das BVerfG aaO zu § 128 AFG aF im einzelnen ausgeführt, daß die arbeits- und sozialpolitische Zielsetzung, "Frühverrentungen" entgegenzutreten, mit denen Personalkosten namentlich von Großunternehmen auf die Solidargemeinschaft abgewälzt werden (Entlastungsfunktion), durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist. Zur Eignung und Erforderlichkeit des eingesetzten Mittels der Erstattungspflicht hat das BVerfG hervorgehoben, die Eignung der Erstattungspflicht sei bereits dann anzunehmen, wenn durch sie der gewünschte Erfolg gefördert werde. Eine verfassungsrechtliche Beanstandung sei nur möglich, wenn das eingesetzte Mittel "objektiv ungeeignet" oder "schlechthin ungeeignet" sei (BVerfGE 81, 156, 192 = SozR 4100 § 128 Nr 1). Dieses Merkmal hat das BVerfG aaO für die im wesentlichen gleichlautende frühere Regelung verneint. Für das geltende Recht kann nichts anderes gelten. Insbesondere kann sich die Revision nicht darauf berufen, sie werde für die Erstattung von Leistungen bei Arbeitslosigkeit früherer Mitarbeiter in Anspruch genommen, obwohl sie eine besondere Verantwortung für die Arbeitslosigkeit nicht treffe. Die Verantwortung von Arbeitgebern hat der Gesetzgeber durch die typisierend differenzierende Regelung des § 128 AFG konkretisiert. Arbeitgebern ist durch die Befreiungstatbestände des § 128 Abs 1 Satz 2 AFG und die Auffangklausel des § 128 Abs 2 Nr 2 AFG insbesondere die Möglichkeit eingeräumt worden, betriebliche Belange vorzutragen und unter Beweis zu stellen, um die Erstattungspflicht in den Grenzen zumutbarer Belastungen und der Verhältnismäßigkeit zu halten (BVerfGE 81, 156, 194 ff = SozR 3-4100 § 128 Nr 1). Damit ist die Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Regelung gewahrt (vgl BSG, Urteile vom 17. Dezember 1997 - 11 RAr 61/97 -, zur Veröffentlichung vorgesehen, vom 19. März 1998 - B 7 AL 20/97 R - und vom 7. Mai 1998 - B 11 AL 81/97 R -).

Die Erstattungspflicht der Arbeitgeber ist auch insoweit verfassungsgemäß, als Arbeitslose von der Möglichkeit Gebrauch machen, Alg unter den erleichterten Voraussetzungen des § 105c AFG in Anspruch zu nehmen (vgl Urteile vom 17. Dezember 1997 - 11 RA 61/97 -, vom 19. März 1998 - B 7 AL 20/97 R - und 7. Mai 1998 - B 11 AL 81/97 R -). Auch wenn Arbeitslose danach nicht mehr jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen bereit sein müssen, steht ihnen Alg nur zu, wenn sie die objektiven und subjektiven Anspruchsvoraussetzungen im übrigen erfüllen. Die Rechtsansicht, eine eingeschränkte Arbeitsbereitschaft älterer Arbeitnehmer und eingeschränkte Vermittlungsbemühungen der Bundesanstalt führten zu einer nicht verhältnismäßigen Risikoverteilung zum Nachteil von Arbeitgebern, verkennt die tatsächlichen Verhältnisse des Arbeitslebens. Die Regelung des § 105c AFG berücksichtigt ua, daß Arbeitslosen nach Vollendung des 58. Lebensjahres "im allgemeinen" kein Arbeitsplatz mehr vermittelt werden kann, der ihrer bisherigen - in der Regel durch langjährige Betriebszugehörigkeit geprägten - Tätigkeit annähernd gleichwertig ist (vgl Begründung zum Entwurf des 7. AFG-Änderungsgesetz: BT-Drucks 10/3923 S 21). Bestehen aber für ältere Arbeitnehmer ohnehin kaum Vermittlungsmöglichkeiten, wird deutlich, daß der Aufhebungsvertrag gerade nach langer Betriebszugehörigkeit wesentlich mitwirkende Ursache für die Arbeitslosigkeit ist. Die Ansicht, bei Inanspruchnahme des § 105c AFG seien mangelnde Arbeitsbereitschaft des Arbeitslosen und eingeschränkte Vermittlungsbemühungen der Bundesanstalt Grund der Arbeitslosigkeit, wird der Bedeutung, die der Lösung des Arbeitsverhältnisses für die Arbeitslosigkeit zukommt, nicht gerecht. Sie verwechselt insoweit Ursache und Wirkung und ist nicht geeignet, Arbeitgeber von ihrer Verantwortung für die Arbeitslosigkeit langjähriger älterer Arbeitnehmer zu entlasten (vgl Urteile vom 17. Dezember 1997 - 11 RAr 61/97 -, zur Veröffentlichung vorgesehen, und vom 7. Mai 1998 - B 11 AL 81/97 R -).

Die Erstattungspflicht nach § 128 Abs 1 AFG ist schließlich nicht als Sonderabgabe zu werten und als solche verfassungswidrig. Wie das BVerfG bereits zu § 128 AFG aF ausgeführt hat, mangelt es der Erstattungspflicht ungeachtet ihres fraglichen Abgabecharakters vor allem an dem charakteristischen Merkmal einer Sonderabgabe, nämlich dem Fehlen einer korrespondierenden "Gegenleistung" der öffentlichen Hand (BVerfGE 81, 156, 186 ff = SozR 3-4100 § 128 Nr 1). Hiervon kann bei der Erstattungspflicht des Arbeitgebers nach § 128 AFG nicht ausgegangen werden. Durch § 128 AFG hat der Gesetzgeber - so das BVerfG (BVerfGE 81, 156, 186 ff = SozR 3-4100 § 128 Nr 1) - in zulässiger Weise das Risiko der Arbeitslosigkeit von älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmern teilweise dem Arbeitgeber überantwortet. Die von der Bundesanstalt an die älteren, langjährig beschäftigten Arbeitnehmer nach deren Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis erbrachten Leistungen stehen daher in dem erforderlichen Korrespondenzverhältnis zu den von § 128 AFG geforderten Erstattungen und entsprechen ihnen auch der Höhe nach. Weder in der Struktur des § 128 AFG nF noch in der Rechtsprechung des BVerfG ist insoweit eine Änderung erkennbar, die zu einer anderen Beurteilung Anlaß geben könnte (vgl hierzu BVerfGE 93, 319, 343 f).

Da auch die Höhe der Erstattung nach den Feststellungen des LSG nicht zu beanstanden ist, ist die Revision der Klägerin mithin unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Ende der Entscheidung