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Az: B 9 SB 15/97 R

Kläger und Revisionsbeklagter,

Prozeßbevollmächtigte: ,

gegen

Freistaat Bayern, vertreten durch das Bayerische Landesamt für Versorgung und Familienförderung - Landesversorgungsamt -, Schellingstraße 155, 80797 München,

Beklagter und Revisionskläger.

Der 9. Senat des Bundessozialgerichts hat ohne mündliche Verhandlung am 9. Dezember 1998 durch den Vorsitzenden Richter Kummer, die Richter Dr. Kocher und Dau, die ehrenamtliche Richterin Szopinski und den ehrenamtlichen Richter Fiedler

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 19. November 1996 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverwiesen.

Gründe:

I

Der Kläger streitet über den Grad seiner Behinderung (GdB) nach dem Schwerbehindertengesetz.

Der Beklagte erhöhte den seit längerer Zeit wegen einer Coxarthrose beidseits mit 30 festgestellten GdB ab Februar 1990 auf 100, weil der Kläger damals bei einer Wirtshausschlägerei am Kopf verletzt worden war (Jochbeinbogenfraktur links, Orbitabodenfraktur links, teilweise Zertrümmerung der facialen Kieferhöhlenwand links und Nasenbeinfraktur mit Schmerzsyndrom, Gesichtsasymmetrie und Einschränkung des Geruchssinnes, Schulter-Arm-Syndrom). Grundlage des Änderungsbescheides vom 1. Februar 1991 war eine Einschätzung des Einzel-GdB für die genannten Verletzungsfolgen mit 80 durch den ärztlichen Dienst des Versorgungsamtes, die ihrerseits auf einem Attest des behandelnden Arztes vom 22. November 1990 beruhte.

Diese Einschätzung überprüfte der Beklagte, nachdem die ärztlichen Begutachtungen im Verwaltungsverfahren nach dem Opferentschädigungsgesetz nur eine schädigungsbedingte Minderung der Erwerbsfähigkeit um 25 vH ergeben hatten. Der Beklagte hörte den Kläger an und setzte den GdB dann mit Bescheid vom 1. Februar 1993 auf 50 herab.

Die dagegen erhobene Klage hatte keinen Erfolg (Urteil des Sozialgerichts vom 2. März 1994); ebensowenig das während des Berufungsverfahrens nachgeholte Widerspruchsverfahren (Widerspruchsbescheid vom 16. August 1994). Das Landessozialgericht (LSG) hat diese Entscheidungen und den Bescheid des Beklagten vom 1. Februar 1993 aufgehoben (Urteil vom 19. November 1996) und zur Begründung ua ausgeführt: Anders als nach § 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) erforderlich sei nicht erwiesen, daß die Versorgungsverwaltung den GdB im Bescheid vom 1. Februar 1991 rechtswidrig zu hoch festgestellt habe. Dem hierzu gestellten Beweisantrag ist das LSG nicht gefolgt.

Mit seiner - vom Senat zugelassenen - Revision macht der Beklagte geltend, das LSG habe § 103 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) verletzt, weil ungeklärt geblieben sei, ob der Bescheid vom 1. Februar 1991 den GdB überhöht festgestellt habe. Verletzt seien außerdem §§ 43, 48 SGB X. Das LSG habe es unterlassen, die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Rücknahmebescheides vom 1. Februar 1993 unter allen denkbaren Gesichtspunkten zu prüfen. Es hätte erörtern müssen, ob dieser Bescheid in einen Änderungsbescheid nach § 48 SGB X umgedeutet werden könne.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 19. November 1996 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 2. März 1994 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und eine Umdeutung des Rücknahmebescheides vom 1. Februar 1993 für ausgeschlossen, weil dies der bis Ende des Berufungsverfahrens erkennbaren Absicht des Beklagten widerspreche.

Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

II

Die Revision des Beklagten hat in dem Sinne Erfolg, daß das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen ist (§ 170 Abs 2 SGG). Der geltend gemachte Verfahrensfehler liegt vor, und die Entscheidung des LSG kann darauf beruhen.

Das LSG durfte nicht ohne weitere Ermittlungen davon ausgehen, es werde sich nicht nachweisen lassen, daß der Beklagte den GdB mit dem Abänderungsbescheid vom 1. Februar 1991 zu hoch eingeschätzt habe. Das LSG meint, seiner Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 103 SGG) genügt zu haben, ohne das vom Beklagten beantragte Sachverständigengutachten zur Höhe des GdB bei Erlaß des Änderungsbescheides einzuholen. Es führt dazu aus: Zwar sei der GdB damals möglicherweise zu hoch bewertet worden; der für eine Rücknahme nach § 45 SGB X erforderliche Nachweis werde sich aber wegen der individuellen Betrachtungsweise der subjektiv empfundenen Schmerzen nicht erbringen lassen, zumal es um die Beurteilung eines in der Vergangenheit liegenden und durch medizinische Befundberichte voll abgedeckten Zustandes gehe. Damit hat das LSG verfahrensfehlerhaft das Ergebnis der unterlassenen Beweisaufnahme vorweggenommen.

Es sagt auch nicht, worauf seine von den Anhaltspunkten für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertengesetz (AHP) abweichende Sachkunde beruht. Die AHP gehen davon aus, daß sich der Schweregrad von Schmerzen bei Gesichtsneuralgien - wie sie beim Kläger vorliegen - gestuft, bei einem GdB von 0 bis 10 beginnend und endend mit einem GdB von 70 bis 80, einschätzen läßt (vgl AHP 1996, Nr 26.2). Diese Feststellungen werden in der Praxis der Versorgungsverwaltung nicht nur für einen gegenwärtigen Zustand getroffen, sondern auch für die seit Antragstellung vergangene Zeit. Sie lassen sich für die Vergangenheit jedenfalls dann treffen und im sozialgerichtlichen Verfahren überprüfen, wenn der damalige Gesundheitszustand - wie hier - vollständig in Befundberichten festgehalten ist.

Der Senat kann aufgrund des bisher festgestellten Sachverhalts auch nicht entscheiden, ob der hier nach § 45 SGB X ergangene Rücknahmebescheid in einen Aufhebungsbescheid nach § 48 SGB X umzudeuten und somit in seinem Ausspruch eines künftigen GdB von nur noch 50 aufrechtzuerhalten ist (vgl dazu BSG SozR 3-1300 § 48 Nr 25). Denn aus den Feststellungen des angegriffenen Urteils ergibt sich nicht, wie hoch der GdB zur Zeit einer möglichen Herabsetzung wegen Änderung der Verhältnisse mit Bescheid vom 1. Februar 1993 gewesen ist.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Ende der Entscheidung