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in dem Rechtsstreit

Az: B 9 V 14/97 R

Kläger und Revisionskläger,

Prozeßbevollmächtigter:

gegen

Land Sachsen-Anhalt, vertreten durch den Präsidenten des Landesamtes für Versorgung und Soziales des Landes Sachsen-Anhalt, Neustädter Passage 9, 06122 Halle,

Beklagter und Revisionsbeklagter.

Der 9. Senat des Bundessozialgerichts hat ohne mündliche Verhandlung am 29. Juli 1998 durch den Richter Dr. Kocher als Vorsitzenden, die Richter Prof. Dr. Bürck und Dau sowie die ehrenamtlichen Richter Szablewski und Ihl

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers werden die Urteile des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 6. Februar 1997 und des Sozialgerichts Halle vom 4. Juli 1996 sowie der Bescheid des Beklagten vom 30. August 1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. August 1994 geändert.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger über Oktober 1991 hinaus Berufsschadensausgleich ohne Kürzung des Vergleichseinkommens zu gewähren.

Die weitergehende Revision des Klägers wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat dem Kläger dessen außergerichtliche Kosten erster und zweiter Instanz zu einem Drittel und die des Revisionsverfahrens zur Hälfte zu erstatten.

Gründe:

I

Der 1934 geborene Kläger wurde 1947 - vor Abschluß seiner Schulausbildung (Reifeprüfung 1955) - durch Fundmunition schwer verletzt. Wegen der mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 90 vH bewerteten Folgen dieser Schädigung erhält er nach Wiederherstellung der deutschen Einheit seit dem 1. Januar 1991 Versorgung. Streitig ist die Höhe seines Anspruchs auf Berufsschadensausgleich (BSchA) nach § 30 Abs 3 Bundesversorgungsgesetz (BVG).

Der Beklagte legte als Vergleichseinkommen das Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) zugrunde. Ab 1. November 1991 kürzte er diesen Betrag auf 75 %, weil der Kläger von da an Altersübergangsgeld (Alüg) nach § 249e Arbeitsförderungsgesetz (AFG) bezog (Bescheid vom 30. August 1993). Der Widerspruch gegen die Einstufung als Beamter und gegen die Kürzung des Vergleichseinkommens blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 3. August 1994); ebenso Klage und Berufung (Urteil des Sozialgerichts Halle vom 4. Juli 1996 und des Landessozialgerichts <LSG> Sachsen-Anhalt vom 6. Februar 1997).

Mit der dagegen eingelegten Revision rügt der Kläger, das LSG habe § 30 Abs 3 BVG sowie die §§ 7 und 8 der Berufsschadensausgleichsverordnung (BSchAV) verletzt. Als Vergleichseinkommen sei nicht das eines Beamten des gehobenen Dienstes, sondern das - höhere - eines technischen Angestellten der Qualifikationsgruppe I, Leistungsgruppe II zugrunde zu legen, und zwar ungekürzt auch für die Zeit des Bezuges von Alüg.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 6. Februar 1997 und das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 4. Juli 1996 aufzuheben und den Bescheid des Beklagten vom 30. August 1993 und den Teilabhilfebescheid vom 13. Juli 1994, beide in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. August 1994, abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger vom 1. Januar 1991 an Berufsschadensausgleich nach dem Vergleichseinkommen eines männlichen technischen Angestellten in der Investitionsgüterindustrie, Fachbereich Maschinenbau, Qualifikationsgruppe I, Leistungsgruppe II, zu gewähren und dieses Vergleichseinkommen über den Oktober 1991 hinaus ungekürzt der Berechnung zugrunde zu legen.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält die angegriffenen Entscheidungen für richtig.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz <SGG>).

II

Die Revision des Klägers ist nur zum Teil begründet. Zu Recht haben die Instanzgerichte die angegriffenen Bescheide insoweit bestätigt, als der Beklagte damit das Vergleichseinkommen nach dem für Beamte des gehobenen Dienstes bestimmten Durchschnittseinkommen festgelegt hat. Rechtswidrig war dagegen die Kürzung dieses Vergleichseinkommens auf 75 % ab 1. November 1991.

Nach § 30 Abs 3 BVG erhält ein rentenberechtigter Beschädigter, dessen Einkommen aus gegenwärtiger oder früherer Tätigkeit durch die Schädigungsfolgen gemindert ist, wegen des Einkommensverlustes BSchA. Den Einkommensverlust definiert § 30 Abs 4 BVG als Unterschiedsbetrag zwischen dem derzeitigen Bruttoeinkommen aus gegenwärtiger oder früherer Tätigkeit zuzüglich der Ausgleichsrente (derzeitiges Einkommen) und dem höheren Vergleichseinkommen. Wie der Einkommensverlust bei einer vor Abschluß der Schulausbildung erlittenen Schädigung - also auch im vorliegenden Fall - zu ermitteln ist, hat nicht der Gesetzgeber, sondern die dazu - jetzt in § 30 Abs 14 Buchst b BVG - ermächtigte Bundesregierung in der BSchAV bestimmt: Das Vergleichseinkommen richtet sich nach den Besoldungsgruppen des BBesG (§ 2 Abs 1 Satz 2, § 7 Abs 1 Satz 1 BSchAV). In welche dieser Besoldungsgruppen der Beschädigte einzustufen ist, entscheidet sich nach seiner Veranlagung und seinen Fähigkeiten, hilfsweise auch unter Berücksichtigung der beruflichen und sozialen Stellung seiner Eltern und sonstiger Lebensverhältnisse. Bei vermutlichem Abschluß einer höheren oder gleichwertigen Schulausbildung (Reifeprüfung) ist das in § 4 Abs 1 für Beamte des gehobenen Dienstes bestimmte - hier vom Beklagten zugrunde gelegte - Durchschnittseinkommen maßgeblich.

Der Kläger macht nicht geltend, nach diesem Maßstab im Beamtenbesoldungssystem falsch eingestuft worden zu sein. Er hält den Maßstab selbst für unanwendbar, weil die erst nach Ende seines jahrzehntelangen Berufslebens gestellte Prognose über den wahrscheinlichen Berufsweg ein bloßes Gedankenspiel bleiben müsse, und weil § 7 Abs 1 BSchAV auf die Verhältnisse der DDR nicht zugeschnitten sei. Diese Einwände greifen nicht durch.

Welches Einkommen ein Beschädigter ohne die Schädigung wahrscheinlich erzielt hätte, ergibt sich im allgemeinen aus dem monatlichen Durchschnittseinkommen der Berufs- oder Wirtschaftsgruppe, der der Beschädigte ohne die Schädigung nach seinen Lebensverhältnissen, Kenntnissen und Fähigkeiten und mit dem bisher betätigten Arbeits- und Ausbildungswillen wahrscheinlich angehört hätte (§ 30 Abs 5 Satz 1 BVG). Das Gesetz fordert damit eine Prognose des wahrscheinlich nach der Schädigung eingetretenen weiteren Berufsweges unter Berücksichtigung aller bis dahin erkennbar gewordenen einschlägigen Gesichtspunkte (vgl BSG SozR 1300 § 45 Nr 49). Es stellt damit auf den volljährigen Soldaten ab, der durch eine im Militärdienst erlittene Schädigung aus dem bis dahin zurückgelegten Berufsleben herausgerissen worden ist. Bei einem minderjährigen Schüler dagegen gibt es noch keine berufliche Entwicklung, die sich weiterdenken ließe. Statt einer Prognose des nach Abschluß der Schulausbildung wahrscheinlich ergriffenen Berufs fordert die BSchAV deshalb - nach den in § 7 Abs 1 Satz 2 genannten Kriterien - lediglich eine Prognose über den vermutlichen Schulabschluß. Das Durchschnittseinkommen wird dann - ähnlich wie bei Selbständigen (§ 5 Abs 1 BSchAV) - aus der Beamtenbesoldung entnommen, einem gestuften und berufsübergreifenden Vergütungssystem, innerhalb dessen die maßgebliche Besoldungsgruppe sich im wesentlichen nach dem jeweils erreichten Schul- (oder Hochschul-) Abschluß richtet.

Anders als vom Kläger angenommen läßt § 7 Abs 1 BSchAV einen Ausbruch aus dem Beamtenbesoldungssystem auch dann nicht zu, wenn - wie hier - ein als Schüler verletzter Beschädigter erst kurz vor dem Ende eines jahrzehntelangen Berufslebens einzustufen ist. In einem solchen Fall ließe sich der ohne die Schädigung vermutlich zurückgelegte Berufsweg zwar nach dem tatsächlich gezeigten Arbeits-, Ausbildungs- und Aufstiegswillen und dem tatsächlichen Berufserfolg einigermaßen verläßlich nachzeichnen. Einem solchen Verfahren steht aber nicht nur die eindeutige Verweisung des § 2 Abs 1 Satz 2 BSchAV entgegen, wonach das Durchschnittseinkommen in diesen Fällen nach § 7 BSchAV ermittelt "wird". Dagegen spricht auch, daß der Schüler - BSchA gegenüber dem Normal-BSchA - keine Notlösung und deshalb nicht nur dann anzuwenden ist, wenn eine Einstufung nach den §§ 3 bis 5 BSchAV nicht erfolgen kann (vgl Hansen, Der Berufsschadensausgleich, 1996, 142 f mit Nachweisen zur Rechtsprechung und zum Meinungsstand). Es handelt sich vielmehr um eine von den allgemeinen Einstufungsregeln abweichende Sondervorschrift, die - wenn ihre Anwendbarkeit feststeht - als abschließende Regelung auch allein maßgeblich bleibt (BSG SozR 3840 § 7 Nr 1).

Dem Kläger ist allerdings zuzugeben, daß ein tatsächlich zurückgelegtes jahrzehntelanges Berufsleben nicht unberücksichtigt wird bleiben können, wenn erst an dessen Ende über den Antrag auf BSchA zu entscheiden ist. In einem solchen Fall werden die nach § 7 Abs 1 Satz 2 BSchAV maßgeblichen Kriterien, die Veranlagung des Beschädigten und seine Fähigkeiten, auch nach den trotz der Schädigung tatsächlich gezeigten beruflichen Leistungen und Erfolgen zu bestimmen sein, sofern sie überzeugende Rückschlüsse auf den vermutlich erreichten Bildungsabschluß zulassen (vgl Hansen, aaO, 56; BSG SozR 3-3642 § 9 Nr 3). Das ist hier aber geschehen. Das LSG hat die Prognose über den Schulabschluß nicht nach der bereits bei dem zwölfjährigen Kläger (zur Zeit der Schädigung) erkennbaren Veranlagung und den damals bereits feststellbaren Fähigkeiten getroffen. Es hat vielmehr darauf abgestellt, daß der Kläger später - im Alter von 20 Jahren - tatsächlich das Abitur gemacht hat. Vom Kläger unangegriffen hat das LSG allerdings zugleich festgestellt, daß er auch als Unbeschädigter vermutlich kein Hochschulstudium absolviert hätte. Damit ist eine höhere als die vom Beklagten bereits vorgenommene Einstufung des Klägers ausgeschlossen.

Der Hinweis des Klägers auf die besonderen gesellschaftlichen Verhältnisse in der DDR zwingt im vorliegenden Fall nicht dazu, von der in § 7 Abs 1 BSchAV vorgeschriebenen Einstufungsregelung abzuweichen. Zwar ist es richtig, daß die berufliche und soziale Stellung der Eltern, auf die für den wahrscheinlichen Berufsweg des vor Schulabschluß geschädigten Kindes hilfsweise abzustellen ist, in der DDR und in der Bundesrepublik Deutschland die Bildungschancen des Kindes höchst unterschiedlich, zum Teil sogar gegensätzlich beeinflußte. So war von einem Arbeiterkind in der DDR eher ein Studium zu erwarten als in der Bundesrepublik, während Akademikerkindern - anders als in der Bundesrepublik - ein Hochschulstudium in der DDR eher verschlossen war. Welche Folgen diese unterschiedlichen gesellschaftlichen Verhältnisse bei hilfsweiser Berücksichtigung der elterlichen sozialen Stellung nach § 7 Abs 1 Satz 2 BSchAV haben, und ob ein offensichtlich unbilliges Ergebnis etwa über § 89 Abs 1 BVG zu korrigieren wäre, kann hier aber offenbleiben. Denn sowohl der Beklagte als auch die Instanzgerichte haben den wahrscheinlichen Berufsweg des Klägers ausschließlich nach seiner Veranlagung und seinen Fähigkeiten prognostiziert.

Das danach maßgebliche Vergleichseinkommen eines Beamten des gehobenen Dienstes ist allerdings - anders als vom Beklagten und den Instanzgerichten angenommen - ab 1. November 1991 nicht auf 75 % zu kürzen. Eine solche Kürzung schreibt § 8 Abs 1 Nr 1 BSchAV spätestens mit Ablauf des Monats vor, in dem der Beschädigte das 65. Lebensjahr vollendet hat, um so die zu leistende Entschädigung (BSchA) dem tatsächlichen Schadensverlauf anzupassen (vgl BMA, RdSchr vom 27. Mai 1977, BVBl 1977, 8/9/81; Bender/Klein, VersorgVerw 1989, 52). Demselben Ziel dient die Bestimmung des § 8 Abs 1 Nr 3 BSchAV, nach der das Vergleichseinkommen schon vor Vollendung des 65. Lebensjahres von dem Zeitpunkt ab zu kürzen ist, in dem der Beschädigte von der Möglichkeit des vorzeitigen Übergangs in den Ruhestand unter Verzicht auf Erwerbseinkommen Gebrauch macht und deswegen seine Erwerbstätigkeit aufgibt. Mit dieser - 1984 eingefügten - Vorschrift hat der Verordnungsgeber die Inanspruchnahme von "Vorruhestandsleistungen" (nach dem Vorruhestandsgesetz <VRG> vom 13. April 1984 <BGBl I S 601>) dem Eintritt in den Ruhestand bei Erreichen einer Altersgrenze gleichgestellt (BR-Drucks 88/84, S 20). Um eine solche Vorruhestandsleistung handelte es sich indessen beim Alüg nicht. Das Alüg sollte die durch Verordnung vom 8. Februar 1990 (GBl I S 42) in der DDR eingeführte Vorruhestandsregelung nicht fortführen, sondern ablösen und war eine besondere Form des Arbeitslosengeldes (Alg) im Beitrittsgebiet (vgl BSGE 73, 195, 199 = SozR 3-4100 § 249e Nr 3). Es wurde - abgesehen von weiteren Voraussetzungen - nur demjenigen gewährt, der arbeitslos war, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und Alüg beantragt hatte (§ 249e Abs 1 Nr 1 AFG idF vom 25. Juli 1991 <BGBl I S 1606>, heute: § 429 SGB III). Alüg-Bezieher waren allerdings in dreifacher Hinsicht gegenüber den Beziehern von Alg privilegiert: Die Bezugsdauer war länger (bis zu fünf Jahre), der Leistungssatz war höher, und die Leistung wurde auch dann gewährt, wenn die in den §§ 101 bis 103 AFG genannten Voraussetzungen allein deshalb nicht erfüllt waren, weil der Arbeitslose nicht bereit war, jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen, die er ausüben konnte und durfte (§ 249e Abs 1 Nr 2 AFG).

Aus dieser allein die subjektive Seite der Verfügbarkeit betreffenden Vergünstigung für Alüg-Bezieher (BSG SozR 3-4100 § 249e Nr 9) hat das LSG zu Unrecht den Schluß gezogen, der Kläger habe seine Erwerbstätigkeit iS des § 8 Abs 1 Nr 3 BSchAV aufgegeben und - wie dort weiter gefordert - auf Erwerbseinkommen verzichtet. Mit diesen Tatbestandsmerkmalen knüpfte die Vorschrift an das VRG an. Danach setzte der Anspruch (des Arbeitgebers) auf Zuschuß zu den Aufwendungen auf Vorruhestandsleistungen ua eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraus, verbunden mit der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung von Vorruhestandsgeld (§ 2 Abs 1 Nrn 1 und 3 VRG). Gerade daran fehlt es in aller Regel bei Arbeitslosen: Sie geben ihren Arbeitsplatz nicht durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber auf, sondern verlieren ihn durch Entlassung. Anders als Vorruheständler müssen sie für das Arbeitsamt erreichbar (§ 103 Abs 1 Satz 1 Nr 3 AFG) und auf dem Arbeitsmarkt objektiv verfügbar sein (§ 103 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG). Als Alüg-Bezieher dürfen sie lediglich die sonst zwingend geforderte subjektive Verfügbarkeit (§ 103 Abs 1 Satz 1 Nr 2 AFG) einschränken. Ebensowenig wie bei Arbeitslosen, die nach Vollendung des 58. Lebensjahres ohne nachteilige Folgen für ihren Alg-Anspruch von der § 249e Abs 2 Nr 2 AFG vergleichbaren Regelung des § 105c AFG (heute: § 428 SGB III) Gebrauch machen, läßt sich bei Alüg-Beziehern aus der ihnen abgeforderten Erklärung "nicht mehr voll am Erwerbsleben teilnehmen" zu wollen (vgl Nr 6 Abs 4 Buchst a Dienstblatt-Runderlaß 115/91 der Bundesanstalt für Arbeit und dessen Anlage 3) auf ein vorzeitiges Ende des Erwerbslebens schließen. Denn § 249e Abs 2 Nr 2 AFG will ebenso wie § 105c AFG ältere Arbeitnehmer, die wegen ihres Alters angesichts der schlechten Arbeitsmarktlage im allgemeinen für eine Wiedereingliederung in das Arbeitsleben kaum noch in Betracht kommen, lediglich von dem psychischen Druck uneingeschränkter Verfügbarkeit befreien (vgl Steinmeyer in Gagel, AFG, § 105c, RdNr 2; BT-Drucks 10/3923, S 21). Von diesem Angebot des Gesetzgebers auf eine alters- und arbeitsmarktkonforme Einschränkung seiner Verfügbarkeit kann ein arbeitsloser Beschädigter ohne nachteilige Folgen für seinen Anspruch auf BSchA Gebrauch machen.

Der Beklagte wird nunmehr zu entscheiden haben, ob und ab wann das Vergleichseinkommen des Klägers für die Zeit nach Vollendung des 60. Lebensjahres (im November 1994) zu kürzen ist, weil ihm mit Bescheid der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 13. Juli 1995 Altersrente wegen Arbeitslosigkeit gewährt worden ist (vgl dazu BSG SozR 3-3100 § 30 Nr 9 und zur Änderung der Sachlage nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens BSGE 79, 223, 227 f = SozR 3-1300 § 48 Nr 57).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Ende der Entscheidung