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Ist ein Prozessbeteiligter rechtskundig vertreten, gilt sein schriftsätzlich während des Verfahrens gestellter Beweisantrag nur dann als bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung aufrecht erhalten, wenn er als solcher zur Niederschrift der mündlichen Verhandlung wiederholt oder im Urteil des LSG erwähnt wird; eine protokollierte Kritik an einem gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten reicht insoweit nicht aus.

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BUNDESSOZIALGERICHT Beschluss

in dem Rechtsstreit

Az: B 9a VJ 5/06 B

Der 9a. Senat des Bundessozialgerichts hat am 29. März 2007 durch den Vorsitzenden Prof. Dr. Loytved, den Richter Masuch und die Richterin Knickrehm sowie die ehrenamtlichen Richter Söldner und Franke

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 19. Mai 2006 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für das Beschwerdeverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Gründe:

I

Streitig ist die Anerkennung eines Impfschadens nach einer postexpositionellen Tollwutimpfung.

Im Mai 1997 wurde die Klägerin in Indonesien von zwei Hunden gebissen. Nach ihrer Rückkehr in die Bundesrepublik Deutschland bemerkte sie Anfang Juni 1997 Krankheitszeichen. Daraufhin unterzog sie sich, nach eingehender medizinischer Diagnose, am 9., 11. und 16. Juli 1997 Tollwutimpfungen in der Universitätsklinik München, wurde im Städtischen Krankenhaus Schwabing vom 17. Juli bis 1. August 1997 medizinisch versorgt und dort am 23. Juli 1997 ein viertes, am 6. August 1997 ambulant in einer ärztlichen Praxis ein fünftes und schlussendlich in einer Klinik für Psychotherapeutische Medizin (Aufenthalt vom 9. Oktober 1997 bis 30. April 1998) ein sechstes Mal geimpft. Während der Klinikaufenthalte war es zu wiederholten Kollapsen gekommen. Am 9. April 1998 wurde im unteren Hirnstamm der Klägerin eine 4 mm große, unscharf begrenzte, signalreiche Läsion festgestellt und im Verlaufe der sich anschließenden Behandlung in der Neurologischen Klinik und Poliklinik der Technischen Universität München der Verdacht auf Teleangiektasie rechts paramedian im Ponsbereich geäußert. In dem Arztbericht der Klinik vom 5. Juni 1998 wird ausgeführt, die Teleangiektasie bestehe schon seit längerer Zeit und könne nicht als Ursache für den sich zunehmend verschlechternden Gesundheitszustand der Klägerin, verbunden mit diffuser Symptomatik, angesehen werden. Da auch ansonsten kein organisches Korrelat hierfür zu finden gewesen sei, werde als Ursache eine somatoforme Störung angenommen. Es folgten weitere Behandlungen der Klägerin.

Der Beklagte lehnte nach eigenen medizinischen Ermittlungen den im Februar 1999 von der Klägerin gestellten Antrag auf Versorgungsleistungen nach dem Bundesseuchengesetz (BSeuchG) mit der Begründung ab: Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Impfung und den vorliegenden Symptombildern sei zwar nicht ganz auszuschließen, jedoch nicht hinreichend wahrscheinlich (Bescheid vom 22. September 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Juli 2001).

Das von der Klägerin angerufene Sozialgericht Feiburg (SG) hat diverse medizinische Unterlagen beigezogen und ein Sachverständigengutachten auf psychiatrischem Fachgebiet bei Prof. Dr. E. (Freiburg) eingeholt. Dieser vertrat die Auffassung, die festgestellten Symptome seien am ehesten mit einer organischen psychischen Störung auf dem Boden einer Hirnschädigung vereinbar; falls eine derartige Hirnschädigung etwa durch die Impfung vorliege, seien die Befunde nicht mit Wahrscheinlichkeit auf eine andere Ursache zurückzuführen. Das SG hat die Klage durch Urteil vom 28. April 2004 mit der Begründung abgewiesen, die bestehenden Gesundheitsstörungen könnten nicht mit Wahrscheinlichkeit auf die Tollwutimpfung zurückgeführt werden. Auch das Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) hat den Anspruch der Klägerin auf Versorgung nach dem BSeuchG verneint (Urteil vom 19. Mai 2006). Unter Bezugnahme auf ein von ihm eingeholtes Sachverständigengutachten des Prof. Dr. D. (Internist, Mikrobiologe/Epidemiologe, ehemaliges Mitglied der Ständigen Impfkommission des Robert-Koch-Instituts) nebst ergänzender Stellungnahme führt es ua aus: Weder die Beschwerden, noch die von der Klägerin geltend gemachten Gesundheitsstörungen seien mit Wahrscheinlichkeit ursächlich auf die Tollwutimpfung zurückzuführen. Soweit die Klägerin die Auffassung vertrete, durch die Impfung seien bereits vorhandene Vorschäden verstärkt worden, habe Prof. Dr. D. hierzu überzeugend ausgeführt, dies könnte nur dann Berücksichtigung finden, wenn eine Tollwutimplikation mit Wahrscheinlichkeit anzunehmen sei. Die bereits vor der Impfung bestehende schlechte gesundheitliche Verfassung mit Brechdurchfall, Gliederschmerzen, Schwindel, Kopfschmerzen und hohem Fieber könne zudem nicht mit der Impfung in einen Zusammenhang gebracht werden. Auch das Ergebnis des vom SG eingeholten psychiatrischen Sachverständigengutachtens spreche gegen die Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhangs. Prof. Dr. E. organischer Erklärungsversuch - neben den ebenso möglichen ausschließlich psychologischen Mechanismen - setze das Vorliegen einer Hirnschädigung voraus, die wiederum mit Wahrscheinlichkeit durch die Impfung hätte verursacht worden sein müssen. Dieses sei nicht feststellbar. Weiterer Ermittlungen habe es nicht bedurft.

Mit ihrer Beschwerde zum Bundessozialgericht (BSG) wendet sich die Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG. Sie macht grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 Sozialgerichtsgesetz <SGG>) und Verfahrensfehler (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) geltend und rügt Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG).

II

Die Beschwerde der Klägerin ist unbegründet.

A) Die Klägerin hat zwar in der Begründung der Beschwerde einen Verfahrensfehler hinreichend bezeichnet (vgl § 160a Abs 2 Satz 3 SGG), soweit sie das Übergehen eines in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG gestellten Beweisantrags rügt. Der behauptete Verfahrensmangel liegt jedoch nicht vor.

Die Revision ist gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 SGG nur zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf der Verletzung der §§ 109 (Anhörung eines bestimmten Arztes) und 128 Abs 1 Satz 1 SGG (freie richterliche Beweiswürdigung) sowie auf eine Verletzung des § 103 SGG (Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen) nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

Die Klägerin rügt eine Verletzung von § 103 SGG und macht dazu geltend, das LSG habe ihre schriftsätzlich formulierten Beweisanträge übergangen, die sie in der mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 2006 aufrecht erhalten habe. Es sei die Aussage protokolliert worden: "Prof. Dr. D. habe zumindest teilweise fachfremd geurteilt und sei daher nicht ausreichend kompetent". Sie legt dar, es handele sich um folgende, mit Schriftsatz vom 2. Januar 2005 gestellte Beweisanträge:

1.

In einem psychosomatischen Fachgutachten zu prüfen, ob psychische Ursachen für den Schaden der Klägerin auszuschließen sind;

2.

In einem neurologischen Fachgutachten auch die Aktenlage zu prüfen, ob eine organische Hirnstörung als Ursache für neurologische und psychiatrische Symptomatik der Klägerin anzusehen ist;

3.

Die detailliert aufgeworfenen Fragen im Zusammenhang mit der Kausalität des Impfgeschehens sachverständig bewerten zu lassen, da das vorgelegte Gutachten es an handwerklicher Qualität als auch an Seriosität einer Begründung der Aussage mangelt.

Diese Umstände reichen nicht aus, um von der behaupteten Aufrechterhaltung dieser schriftsätzlich gestellten Beweisanträge ausgehen zu können.

Nach ständiger Rechtsprechung des BSG kann ein anwaltlich vertretener Beteiligter nur dann mit der Rüge des Übergehens eines Beweisantrags nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 iVm § 103 SGG gehört werden, wenn er diesen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung durch entsprechenden Hinweis zu Protokoll aufrecht erhalten hat oder das Gericht den Beweisantrag in seinem Urteil wiedergibt (vgl BSG, Beschlüsse vom 3. März 1997 - 2 BU 19/97; vom 23. September 1997 - 2 BU 31/97; SozR 3-1500 § 124 Nr 3 S 3, 5; § 160 Nr 9; 29, 31; SozR 1500 § 160 Nr 64; Beschlüsse vom 8. März 2001 - B 9 SB 63/00 B mwN; vom 11. September 2001 - B 9 SB 24/01 B; vom 23. Dezember 2003 - B 9 V 31/02 B; vom 21. April 2004 - B 9 VG 22/03 B; vom 9. Mai 2006 - B 9a SB 74/05 B; vom 8. Mai 2001 - B 3 P 4/01 B, juris). Der Sinn dieser Anforderungen ist es, dass - ohne gesonderte Ermittlungen - auch für das Rechtsmittelgericht klar ist, welche Anträge nach dem Ergebnis des Sach- und Streitstandes und der Auffassung eines Beteiligten beim Schluss der mündlichen Verhandlung vom Gericht noch zu behandeln (gewesen) sind. Mit diesen Anträgen muss sich das Urteil befassen, wenn es ihnen nicht folgt (vgl BSG, Beschluss vom 25. Januar 2006 - B 10 LW 5/05 B, mwN, juris). Die Warnfunktion des Beweisantrags entfällt jedoch, wenn Beweisantritte lediglich in der Berufungsschrift oder sonstigen Schriftsätzen enthalten sind (vgl BSG SozR 1500 § 160 Nr 67; Beschluss vom 27. Juni 2003 - B 7 AL 2/03 B, juris). Erforderlich ist mithin insoweit, dass ein anwaltlich oder ähnlich rechtskundig vertretener Beteiligter, um der Warnfunktion gerecht zu werden, in der mündlichen Verhandlung für bestimmte Tatsachen bestimmte Beweismittel benennt. Es muss das Beweisthema zumindest umrissen und angegeben werden, was die Beweisaufnahme ergeben soll (vgl Meyer-Ladewig in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG-Komm, 8. Aufl 2005, § 160 RdNr 18d mwN). Der Beweisantrag ist so exakt zu formulieren, dass er als solcher erkennbar ist. Ausreichend ist auch der Hinweis auf die schriftsätzlich gestellten Anträge, sofern diese genau bezeichnet und damit für das Gericht ohne weiteres auffindbar sind. Von dem grundsätzlichen Erfordernis einer Feststellung solcher Anträge im Protokoll (vgl § 122 SGG iVm § 160 Abs 3 Nr 2, Abs 5 Zivilprozessordnung) kann nur abgesehen werden, wenn der betreffende Beweisantrag im Berufungsurteil angeführt worden ist. Hier fehlt es sowohl an einer Erwähnung der betreffenden Beweisanträge im Urteil des LSG als auch an einer hinreichenden Protokollierung.

Die von der Klägerin benannte Protokollerklärung kann weder als eigenständiger Beweisantrag, noch als Aufrechterhaltung eines - zuvor schriftsätzlich formulierten - Beweisantrages gewertet werden. Sie beinhaltet ausschließlich eine Kritik an dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. D. . Mehr kann der protokollierten Aussage des Prozessbevollmächtigten nicht entnommen werden, insbesondere nicht die Aufforderung an das LSG zu weiteren konkreten Ermittlungen. Allein die Erwähnung von Prof. Dr. D. in der Protokollerklärung lässt nicht erkennen, dass die Klägerin insbesondere den von ihr benannten Beweisantrag zu 3 noch nicht - nach der Einholung einer ergänzenden Stellungnahme dieses Arztes vom 6. März 2006 - als erledigt betrachtet hat. Der Protokollerklärung mangelt es insoweit an der Warnfunktion. Die von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin gewählte und genehmigte Formulierung enthält keinen Hinweis, der das LSG hätte dazu veranlassen müssen, sich mit dem benannten Beweisantrag vom 2. Januar 2005 nochmals zu befassen. Die bloße Kritik an der Kompetenz des gerichtlich gehörten Sachverständigen reicht insoweit nicht aus.

B) Im Hinblick auf die Geltendmachung weiterer Revisionszulassungsgründe genügt die Beschwerdebegründung nicht den gesetzlichen Anforderungen (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG).

1) Verfahrensfehler:

Soweit die Klägerin weitere Verstöße gegen die tatrichterliche Sachaufklärungspflicht rügt, insbesondere auf psychiatrisch-neurologischem Fachgebiet, hat sie diese bereits nicht hinreichend bezeichnet. Erforderlich ist ua die Benennung eines für das Revisionsgericht ohne weiteres auffindbaren Beweisantrags, dem das LSG nicht gefolgt ist. Hieran mangelt es.

Im Rahmen der weiteren Beschwerdebegründung stellt die Klägerin letztendlich der berufungsgerichtlichen Würdigung des Sachverhalts nur ihre eigene entgegen, greift also lediglich die richterliche Beweiswürdigung an (§ 128 Abs 1 Satz 1 SGG). Dieses kann bereits wegen der ausdrücklichen Einschränkung in § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG nicht zum Erfolg der Beschwerde führen.

2) Divergenz:

Nach dem Wortlaut der Beschwerdebegründung macht die Klägerin hinsichtlich der Kannversorgung lediglich einen Rechtsfehler des LSG geltend. Ein solcher kann jedoch nicht zur Zulassung der Revision führen (§ 160 Abs 2 SGG; vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 7). Soweit ihr Vortrag dahingehend zu verstehen sein sollte, das LSG sei mit seiner Auffassung von der von ihr zitierten Entscheidung des BSG abgewichen, hat sie eine ggf hierin zu erblickende Divergenzrüge (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) nicht hinreichend dargelegt.

Wird der Zulassungsgrund der Divergenz geltend gemacht, erfordert die formgerechte Rüge, dass in der Beschwerdebegründung die Entscheidung, von der das Urteil des LSG abweichen soll, zumindest so bezeichnet wird, dass sie ohne Schwierigkeiten auffindbar ist. Ferner ist deutlich zu machen, worin die Abweichung zu sehen sein soll. Der Beschwerdeführer muss darlegen, zu welcher konkreten Rechtsfrage eine das Berufungsurteil tragende Abweichung in dessen rechtlichen Ausführungen enthalten sein soll. Er muss einen abstrakten Rechtssatz aus dem vorinstanzlichen Urteil und einen abstrakten Rechtssatz aus der höchstrichterlichen Entscheidung so bezeichnen, dass die Divergenz erkennbar wird. Es reicht hingegen nicht aus, auf eine bestimmte höchstrichterliche Entscheidung mit der Behauptung hinzuweisen, das angegriffene Urteil weiche hiervon ab. Schließlich ist darzulegen, dass die berufungsgerichtliche Entscheidung auf der gerügten Divergenz beruhe (BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29, 54, 67). Diese Anforderungen hat die Klägerin mit ihrer Beschwerdebegründung nicht erfüllt.

Die Klägerin behauptet zwar sinngemäß eine Divergenz zu der Entscheidung des BSG vom 10. November 1993 (9/9a RV 41/92, BSGE 73, 190 = SozR 3-3200 § 81 Nr 9). Sie benennt jedoch keinen abstrakten Rechtssatz aus der Entscheidung des LSG, der dem angeführten Rechtssatz des BSG entgegenstehen könnte. Sie beschränkt sich vielmehr auf eine eigene rechtliche Wertung der Tatsachen, hier die Bewertung der vom Paul-Ehrlich-Institut geäußerten Auffassung.

3) Grundsätzliche Bedeutung:

Grundsätzliche Bedeutung iS des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Ein Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts sowie unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und des Schrifttums angeben, welche Rechtsfragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Um seiner Darlegungspflicht zu genügen, muss ein Beschwerdeführer mithin Folgendes aufzeigen: (1) eine konkrete Rechtsfrage, (2) ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, (3) ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit sowie (4) die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung, also eine Breitenwirkung (BSG SozR 1500 § 160 Nr 17 und § 160a Nr 7, 11, 13, 31, 59, 65).

Diesen Anforderungen hat die Klägerin nicht genügend Beachtung geschenkt. Die Klägerin hält zwar die nachfolgenden Rechtsfragen für klärungsbedürftig:

1.

Genügt es zur Wahrscheinlichkeitsfeststellung iS des § 52 Abs 2 Satz 1 und 2 BSeuchG aus, dass ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zwischen Impfschädigung und Gesundheitsschaden besteht und vom Paul-Ehrlich-Institut, die Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhangs bejaht wird und andere Umstände für die Impfschädigung im konkreten Fall nicht in Betracht kommen?

2.

Finden die Grundsätze des Anscheinsbeweises, der an einen typischen erfahrungsmäßigen Geschehensablauf anknüpft, dann Anwendung, wenn das Paul-Ehrlich-Institut allein in Deutschland zwischen 1994 und 2005 30 Fälle mit vergleichbaren Schädigungen, wie denen der Klägerin zur Kenntnis gibt?

Abgesehen davon, dass nicht näher erläutert wird, inwiefern es sich dabei um Rechtsfragen und nicht um Tatfragen handelt, setzt sich die Klägerin nicht damit auseinander, inwieweit sich die Antwort auf diese Fragen nicht bereits aus der Rechtsprechung des BSG ergibt. Sie benennt in diesem Zusammenhang zwar die Entscheidung des 9. Senats vom 8. Oktober 1987 (9 ABVe 8/86 <richtig: 9a BVi 8/86, juris>) und zitiert aus dieser, untersucht jedoch deren Inhalt nicht im Hinblick darauf, ob sich hieraus eine Antwort auf die aufgeworfenen Fragen ergibt. Die Klägerin beschränkt sich vielmehr auf eigene rechtliche Erwägungen, Ausführungen zu Tatsachen und Kritik an der Entscheidung des Berufungsgerichts.

Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung des § 193 SGG.

Ende der Entscheidung