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- 1 BvR 649/04 -

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 18. Juli 2003 - 6 U 23/03 -

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch die Richterin Jaeger und die Richter Hömig, Bryde am 29. April 2004 einstimmig beschlossen:

Tenor:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe:

I.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen eine wettbewerbsrechtliche Verurteilung wegen unzulässiger Werbung durch eine Zeitungsannonce.

1. Der Beschwerdeführer, ein niedergelassener Zahnarzt, schaltete in der Zeitschrift "Super Sonntag" eine etwa 6 x 4 cm große Werbeanzeige, in der im linken oberen Drittel ein halber geöffneter Mund abgebildet war. Die Zahnärztekammer beanstandete diese Anzeige als wettbewerbswidrig und erhob deshalb Klage auf Unterlassung dieser oder einer entsprechenden Werbung. Das Landgericht wies die Klage ab. In zweiter Instanz hatte die Zahnärztekammer jedoch Erfolg. Das Oberlandesgericht änderte das erstinstanzliche Urteil ab und verurteilte den Beschwerdeführer bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, es zu unterlassen, in Zeitungsanzeigen in der vom Beschwerdeführer vorgenommenen Weise zu werben. Der Beschwerdeführer habe die Grenzen zulässiger Arztwerbung überschritten. Dabei könne dahinstehen, ob der in der Werbung verwandte Text irreführend sei. Jedenfalls habe der Beschwerdeführer verbotswidrig einen "eyecatcher" in Form eines hälftigen Mundes verwandt, der keinerlei Informationswert habe, sondern lediglich die Aufmerksamkeit des Publikums erregen solle und damit ein unzulässiges Reklamemittel darstelle.

Die Revision ließ das Oberlandesgericht nicht zu; die Beschwer des Beschwerdeführers übersteige den Betrag von 20.000 € nicht. Der Bundesgerichtshof wies die Nichtzulassungsbeschwerde zurück. Eine Streitwerterhöhung komme nicht in Betracht. Dass die Festsetzung des Streitwerts zu niedrig bemessen sei, habe der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht.

2. Mit seiner gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG. Die Verwendung des halben geöffneten Mundes als Werbesymbol sei weder sachwidrig noch irreführend. Ein solches Symbol möge zwar geeignet sein, die Aufmerksamkeit des Publikums auf sich zu ziehen. Dies sei jedoch gerade Inhalt des verfassungsrechtlich gewährleisteten Werberechts.

II.

Die Voraussetzungen für die Annahme der Verfassungsbeschwerde (§ 93 a Abs. 2 BVerfGG) liegen nicht vor.

1. Die Verfassungsbeschwerde hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht hat die hier entscheidungserheblichen Fragen zum ärztlichen Werberecht bereits geklärt (vgl. BVerfGE 71, 162 <174>; 82, 18 <28>).

2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch nicht zur Durchsetzung von Grundrechten des Beschwerdeführers angezeigt (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG).

a) Allerdings ist die angegriffene Entscheidung im Hinblick auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich bedenklich. Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt entschieden, dass den Angehörigen freier Berufe nicht jede, sondern lediglich die berufswidrige Werbung verboten ist; berufswidrig ist nur Werbung, die keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt (vgl. BVerfGE 82, 18 <28>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats, NJW 2000, S. 2734; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats, NJW 2002, S. 3091 <3093>). Es lässt sich nicht nachvollziehen, dass schon allein durch die Abbildung eines halben geöffneten Mundes als Teil einer Anzeige mit dem Format von 6 x 4 cm ein Gemeinwohlbelang beeinträchtigt wird, dessen Schutz ein Verbot der geschalteten Anzeige erforderlich machte. Weder ist ersichtlich, dass die beanstandete Anzeige dadurch zur Irreführung von Patienten beiträgt. Noch lässt sich dieser Werbung vorhalten, dass sie nicht wenigstens für denjenigen Patienten, der kieferorthopädischer Behandlung bedarf, sachgerechte Informationen enthält.

b) Gleichwohl ist ein Eingreifen durch das Bundesverfassungsgericht nicht erforderlich. Die oben beschriebenen verfassungsrechtlichen Bedenken haben weder im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besonderes Gewicht noch betreffen sie den Beschwerdeführer im Ergebnis existentiell (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>).

aa) Eine existentielle Betroffenheit des Beschwerdeführers kann sich vor allem aus dem Gegenstand der angegriffenen Entscheidung oder seiner aus ihr folgenden Belastung ergeben (vgl. BVerfG, a.a.O.). Ein besonders schwerer Nachteil in diesem Sinne entsteht dem Beschwerdeführer letztendlich jedoch nicht, wenn man die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum ärztlichen Werberecht berücksichtigt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003, WRP 2004, S. 221 f., sowie BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003, NJW 2004, S. 1099 ff.). In diesen Entscheidungen billigt der Bundesgerichtshof einem Arzt das Recht auf Selbstdarstellung in einem Umfang zu, der diesem Recht nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum ärztlichen Werberecht im Hinblick auf Bedeutung und Tragweite von Art. 12 Abs. 1 GG zukommt.

Es liegt auf der Hand, dass der Bundesgerichtshof nach dieser neuen Rechtsprechung auch die vorliegende Werbung als zulässig beurteilen würde. Zu einer Korrektur der oberlandesgerichtlichen Entscheidung ist es im konkreten Fall nicht gekommen, weil die Streitwertgrenze für die Revision nicht erreicht wurde und eine Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch nicht in Betracht kam; die Urteile des Bundesgerichtshofs sind jüngeren Datums.

Es ist indessen nicht mehr zu erwarten, dass das Oberlandesgericht zukünftig noch eine Entscheidung treffen wird, die - wie die vorliegende - das Recht eines Arztes auf Selbstdarstellung in einer vor Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu rechtfertigenden Weise einschränkt. Jedenfalls aber kann eine so restriktive Entscheidung nicht mehr ohne Revisionszulassung getroffen werden.

Auch im Übrigen ist nicht mit schweren Nachteilen für den Beschwerdeführer zu rechnen. Zwar haben die Gerichte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen den Beschwerdeführer ein Ordnungsgeld verhängt. Im Hinblick auf die gegen die angegriffene Entscheidung bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken geht die Kammer jedoch davon aus, dass es zu einer Vollstreckung des Ordnungsgeldes nicht kommen wird.

bb) Besonders gewichtig ist eine Grundrechtsverletzung, die auf eine generelle Vernachlässigung von Grundrechten hindeutet oder wegen ihrer Wirkung geeignet ist, von der Ausübung von Grundrechten abzuhalten. Eine geltend gemachte Verletzung hat ferner dann besonderes Gewicht, wenn sie auf einer groben Verkennung des durch ein Grundrecht gewährten Schutzes oder einem nahezu leichtfertigen Umgang mit grundrechtlich geschützten Positionen beruht oder rechtsstaatliche Grundsätze krass verletzt (vgl. dazu nochmals BVerfGE 90, 22 <25>).

Dies ist vorliegend nicht anzunehmen. Das Oberlandesgericht hat erkannt, dass sich seine Entscheidung im grundrechtsrelevanten Bereich bewegt. Von einer krassen Verletzung rechtsstaatlicher Grundsätze oder einer groben Verkennung der Reichweite des durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährten Schutzumfanges kann daher nicht ausgegangen werden. Angesichts der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht mehr zu befürchten, dass das ausgesprochene Verbot zukünftig von der Ausübung von Grundrechten abhält.

3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 93 d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 93 d Abs. 1 Satz 2 BVerfGG).

Ende der Entscheidung