Judicialis Rechtsprechung

- 2 BvR 2457/04 -

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. September 2004 - BVerwG 2 A 8.03 -

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch den Vizepräsidenten Hassemer, die Richter Di Fabio und Landau gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a Absatz 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 2. Oktober 2007 einstimmig beschlossen:

Tenor:

1. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. September 2004 - BVerwG 2 A 8.03 - verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Rechten aus Artikel 33 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes. Das Urteil wird aufgehoben, und die Sache wird an das Bundesverwaltungsgericht zurückverwiesen.

2. Die Bundesrepublik Deutschland hat der Beschwerdeführerin ihre notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

I.

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die an einen Mitbewerber erfolgte Vergabe eines Beförderungsdienstpostens.

1. Die Beschwerdeführerin ist Leitende Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 16) im Dienste des Bundesnachrichtendienstes (BND) und leitet dort ein Referat der Abteilung "Operative Aufklärung". Im Februar 2002 bewarb sie sich um den nach Besoldungsgruppe B 3 eingestuften Dienstposten des Unterabteilungsleiters "Personalmanagement und Organisationsentwicklung". Die Stelle wurde jedoch an einen Mitbewerber vergeben, den der Dienstherr für geeigneter hielt. In ihrem hiergegen erhobenen Widerspruch trug die Beschwerdeführerin insbesondere vor, ihr Erstbeurteiler sei befangen gewesen und die dienstliche Beurteilung daher fehlerhaft. Im Übrigen sei die Vergabe des Beförderungsdienstpostens an den ausgewählten Mitbewerber rechtswidrig, weil ein Soldat nicht in einer zivilen Behörde zur Erledigung von Verwaltungsaufgaben herangezogen werden dürfe. Mit Bescheid vom 25. September 2003 wies der Bundesnachrichtendienst den Widerspruch zurück.

2. Die hiergegen erhobene Klage wies das gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zuständige Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 23. September 2004 ab. Zur Begründung führte es aus, soweit die Beschwerdeführerin gerügt habe, dass dem ausgewählten Mitbewerber der Dienstposten gar nicht übertragen werden dürfe, weil er Soldat sei, erweise sich die Klage bereits als unzulässig. Die Frage, inwieweit und in welcher Form sich der Bundesnachrichtendienst zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben der Mitarbeit von Soldaten bediene, sei eine Organisationsfrage, die eigene Rechte der Beschwerdeführerin nicht berühre. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus Art. 87a GG, weil diese Vorschrift selbst dann nicht die beruflichen Interessen eines Beamten schütze, wenn er mit einem Soldaten in Konkurrenz um einen Beförderungsdienstposten trete. Im Übrigen wurde die Klage als unbegründet abgewiesen, weil das Bundesverwaltungsgericht den Vorwurf der Befangenheit des Erstbeurteilers nach umfangreicher Beweisaufnahme als widerlegt erachtete.

II.

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 3 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2 und Abs. 5 sowie Art. 103 Abs. 1 GG.

1. Sie trägt insbesondere vor, die Auswahlentscheidung zugunsten des konkurrierenden Bewerbers verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG, weil dieser nicht über die notwendige Eignung für den Dienstposten verfüge. Gemäß Art. 87a Abs. 2 GG sei die Wahrnehmung ziviler Ämter beim Bundesnachrichtendienst durch Soldaten unzulässig. Die Auswahlentscheidung verstoße auch gegen das Laufbahnprinzip, das als hergebrachter Grundsatz im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG Verfassungsrang genieße. Denn der ausgewählte Mitbewerber gehöre aufgrund seiner Statuszugehörigkeit als Soldat keiner beamtenrechtlichen Laufbahngruppe an und besitze daher auch nicht die erforderliche Laufbahnbefähigung. Die in der Besetzungsentscheidung enthaltene Prognose, dass er trotz seiner Ausbildung zum Diplomingenieur der Elektrotechnik auch die erforderliche Befähigung im öffentlichen Dienstrecht besitze, die ausweislich des Anforderungsprofils für die Besetzung des Dienstpostens notwendig sei, könne unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr als nachvollziehbar bewertet werden und gründe daher auf sachfremden Erwägungen. Schließlich sei die Rechtswegbestimmung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO verfassungswidrig, weil es für die Ungleichbehandlung der Beamten des Bundesnachrichtendienstes einen sachlichen Grund nicht gebe. Geheimhaltungsbedürftige Sachverhalte stünden bei den insoweit geregelten Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis nicht in Rede.

2. Für die Bundesregierung hat das Bundesministerium der Justiz Stellung genommen und ausgeführt, die angegriffene Zuständigkeitsregelung sei in verfassungsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. § 50 Abs. 1 VwGO regle die erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts als Tatsachengericht insbesondere für die Fälle, in denen ein näherer Anknüpfungspunkt in einem einzelnen Bundesland fehle oder die Entscheidung wegen ihrer Bedeutung dem Bundesverwaltungsgericht vorbehalten sei. Im Falle des hier einschlägigen § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO gehe es darüber hinaus darum, sicherheitsrelevante Sachverhalte ausschließlich einem Gericht vorzulegen. Nur so könne die Zahl derjenigen, die Kenntnis von geheimhaltungsbedürftigen Vorgängen aus dem Bereich des Bundesnachrichtendienstes erhielten, so gering wie möglich gehalten werden. Jedes Verfahren, an dem der Bundesnachrichtendienst als Prozessbeteiligter auftrete, beinhalte regelmäßig große Sicherheitsrisiken und bedürfe besonderer Geheimhaltung; dies gelte auch für dienstrechtliche Vorgänge. Demgemäß seien auch in § 88 Abs. 7 Nr. 1 des Gesetzes über die Sozialversicherung und in § 158 Nr. 5 SGB IX entsprechende ausschließliche Zuständigkeiten der Bundesgerichte begründet worden. Darüber hinaus seien die Dienstverhältnisse beim Bundesnachrichtendienst (häufig) durch Besonderheiten geprägt, die nur zutreffend beurteilt werden könnten, wenn das zur Entscheidung berufene Gericht über spezielle Fachkenntnis verfüge - wie dies beim Bundesverwaltungsgericht der Fall sei. Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die Verwendung von Soldaten beim Bundesnachrichtendienst wende, könne sie sich nicht auf eigene Rechte berufen. Im Übrigen liege insoweit auch kein Verstoß gegen Art. 87a Abs. 2 GG vor, weil die Soldaten während des Zeitraums ihres Einsatzes beim Bundesnachrichtendienst nicht Bestandteil der Streitkräfte seien. Auch wenn die Amtsbezeichnung beibehalten werde, sei der Soldat funktional und fachlich dem Bundesnachrichtendienst eingegliedert und nehme dessen Aufgaben wahr; ausschließlich von dort könnten auch Aufträge und Weisungen erfolgen.

III.

Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung anzunehmen, weil dies zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG angezeigt ist (vgl. § 93a Abs. 2 BVerfGG). Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung nach § 93c BVerfGG liegen vor. Die für die Beurteilung maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden.

1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist allerdings die Rechtswegregelung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO nicht zu beanstanden. Ein Instanzenzug ist durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht geboten (vgl. BVerfGE 104, 220 <231 f.>; stRspr). Soweit in der Verfassungsbeschwerde auf eine Ungleichbehandlung zu anderen Beamten verwiesen wird, beruht die Differenzierung auf einem sachlichen Grund (vgl. BVerfGE 65, 76 <91>). Es ist nicht zu beanstanden und unterfällt dem Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers, wenn er den Bereich des Bundesnachrichtendienstes angesichts der dort bestehenden Geheimhaltungsinteressen der ausschließlichen Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts unterstellt und damit einen Gleichlauf zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nach § 99 Abs. 2 VwGO in anderen Geheimfragen herstellt (vgl. BTDrucks 14/7474, S. 14 f.). Darauf, ob im Einzelfall tatsächlich geheimhaltungsbedürftige Vorgänge erörtert werden, kommt es dabei nicht an; die vom Gesetzgeber vorgenommene Typisierung ist jedenfalls nachvollziehbar und verstößt damit nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

2. Die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Auffassung, ein etwaiger Verstoß gegen Art. 87a Abs. 2 GG bei der Beförderungsdienstpostenvergabe verletze die Beschwerdeführerin nicht in eigenen Rechten, verkennt Gehalt und Ausstrahlungswirkung des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Abweisung der Klage als unzulässig verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG.

a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Grundsatz der Bestenauslese ist demnach von der Verfassung verbindlich und vorbehaltlos vorgeschrieben (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 -, NVwZ 1997, S. 54 <55>; BVerwGE 122, 237 <239>). Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerwGE 124, 99 <102>).

Diese Verbindlichkeit des in Art. 33 Abs. 2 GG angeordneten Maßstabs gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht nur für Einstellung und Beförderung, sondern auch für die Auswahl unter den Bewerbern um einen Beförderungsdienstposten (vgl. BVerwGE 115, 58 <59>); in Übereinstimmung hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht auch in der angegriffenen Entscheidung die Maßstäbe aus Art. 33 Abs. 2 GG zugrunde gelegt. Dem Bewerber um ein Beförderungsamt oder einen Beförderungsdienstposten vermittelt die in Art. 33 Abs. 2 GG niedergelegte Gewährleistung daher einen Anspruch, dass über seine Bewerbung in fehlerfreier Weise entschieden und sie nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (vgl. BVerwGE 124, 99 <102>). Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, S. 200 <201>).

b) Aus Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentli-chen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist.

Der Beamte kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein (vgl. etwa BVerwGE 122, 147 <151> zum Erfordernis eines Mindestdienstalters), als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. etwa BVerwGE 124, 99 <103> für die Auswahl anhand der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Mitbewerber innehatte). Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. Zängl, in: GKÖD, Bd. I, K § 8 Rn. 127). Ein derartiger Fehler liegt auch dann vor, wenn dem ausgewählten Mitbewerber bereits die Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt. Denn die in der Auswahl liegende Feststellung, dass der Mitbewerber für die Wahrnehmung der Stelle geeignet ist - und zwar besser als der Konkurrent -, trifft dann nicht zu. In diesem Falle ist die Auswahlentscheidung nicht auf Grundlage der in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Maßstäbe erfolgt und damit fehlerhaft.

Die Auswahl eines Bewerbers, der die Mindestqualifikation für die in Rede stehende Stelle nicht besitzt, verletzt daher den unterlegenen Mitbewerber in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Dementsprechend wird dem unterlegenen Mitbewerber etwa die Möglichkeit zuerkannt, im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren geltend zu machen, dass der ausgewählte Konkurrent mangels Erfüllung gesetzlich vorgeschriebener Mindestdienstzeiten gar nicht hätte ausgewählt werden dürfen (vgl. Zängl, in: GKÖD, Bd. I, K § 23 Rn. 22). Der unterlegene Bewerber kann auch rügen, der Mitbewerber habe bis zur Auswahlentscheidung keine Führungsposition besetzt und daher auch das im Anforderungsprofil vorausgesetzte Merkmal der "Bewährung in Führungspositionen" nicht erfüllt (BVerwGE 115, 58 <61>; vgl. zur fehlenden Begründung des angenommenen Bewährungsvorsprungs auch den Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Juni 2005 - 2 BvR 221/05 -, ZBR 2006, S. 165 <166>).

c) Dies gilt auch dann, wenn die fehlende Eignung auf einem Umstand beruht, den der Dienstherr bei der Ausschreibung der Stelle übersehen hat und Bestandteil des Anforderungsprofils war.

Zwar dient die Schaffung und Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Hierdurch nimmt der Dienstherr keine Verpflichtung gegenüber seinen Beamten wahr; ein subjektives Recht auf Ausbringung einer bestimmten Planstelle besteht daher nicht. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten (vgl. BVerwGE 101, 112 <114>; 115, 58 <59>; BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2000 - 2 C 31/99 -, ZBR 2001, S. 140 <141>). Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Er kann etwa wählen, ob er eine Stelle im Wege der Beförderung oder der Versetzung vergeben will (vgl. BVerwGE 122, 237 <242>).

Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist die öffentliche Verwaltung aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden; eine Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt kann deshalb nur aufgrund sachlicher Erwägungen erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 11. November 1999 - 2 BvR 1992/99 -, ZBR 2000, S. 377; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 -, S. 5). Eine starre Festlegung auf Frauen oder Männer etwa kommt demgemäß grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG). Auch die Organisationsgewalt ist dem Dienstherrn nicht schrankenlos zugesprochen; dieser hat vielmehr die gesetzlichen Vorgaben - und damit insbesondere den Grundsatz der Bestenauslese (vgl. BVerwGE 122, 147 <153>; 110, 363 <368>) - zu berücksichtigen und darf sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen.

Die Einhaltung dieser Maßstäbe unterliegt auch der gerichtlichen Kontrolle, weil mit der Festlegung des Anforderungsprofils ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen wird (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 24. August 2004 - 5 ME 92/04 -, NdsRpfl 2004, S. 322 <323> sowie bereits Beschluss vom 21. November 1995 - 5 M 6322/95 -, NVwZ-RR 1996, S. 677; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14. März 1994 - 13 B 10166/94 -, DÖD 1994, S. 294 <295>; Zängl, in: GKÖD Bd. I, K § 8 Rn. 8). Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen (vgl. BVerwGE 115, 58 <60 f.>). Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 29. Juli 1993 - 3 CE 93.1964 -, ZBR 1994, S. 350 <351>).

d) An diesen Maßstäben gemessen kann die Beschwerdeführerin die Möglichkeit einer Verletzung eigener Rechte geltend machen.

Als Qualifikationsvoraussetzung für den Dienstposten hatte der Dienstherr das Merkmal "Beamter/Beamtin mit der Befähigung für die Laufbahn des höheren Dienstes im Bundesnachrichtendienst oder Stabsoffizier - Generalstabsoffizier" festgelegt, das von der Beschwerdeführerin unstreitig erfüllt wird. Demgemäß war sie auch in die Auswahlentscheidung einbezogen worden. Unabhängig von der Frage, ob ein Bewerbungsverfahrensanspruch auch dann geltend gemacht werden kann, wenn der Nichtausgewählte bereits gar nicht die Voraussetzungen des (in seiner Richtigkeit bestrittenen) Anforderungsprofils erfüllt (vgl. dazu BAGE 103, 212 <215>), steht der Beschwerdeführerin daher ein Anspruch auf fehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung zu. Die Beschwerdeführerin kann verlangen, dass ihre Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Bestenauslesegrundsatz gedeckt sind (vgl. BVerwGE 124, 99 <102>).

Sollte - wie von ihr vorgetragen - die Verwendung eines Soldaten auf dem von ihr angestrebten Beförderungsdienstposten tatsächlich gegen Art. 87a Abs. 2 GG verstoßen, wäre die Auswahlentscheidung zugunsten des Mitbewerbers mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. Denn in diesem Falle erfüllte der ausgewählte Konkurrent die gesetzlich vorgeschriebenen Mindestanforderungen nicht. Art. 87a Abs. 2 GG hat ein striktes Verbot statuiert, soweit Ausnahmen nicht vom Grundgesetz ausdrücklich zugelassen worden sind. Die Auswahlentscheidung des Dienstherrn erwiese sich damit als fehlerhaft und eine Auswahl der Beschwerdeführerin bei fehlerfreier Wiederholung des Auswahlverfahrens als nicht unmöglich.

Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts steht dem nicht entgegen, dass Art. 87a GG nicht beruflichen Interessen eines Beamten zu dienen bestimmt ist. Auf diese Frage kommt es vielmehr nicht an, weil sich die subjektive Berechtigung der Bewerberin nicht aus Art. 87a GG, sondern aus Art. 33 Abs. 2 GG ergibt. Der aus dieser Bestimmung folgende Anspruch auf eine fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung bringt es jedoch mit sich, dass inzident auch die Einhaltung objektiver Rechtsnormen geprüft werden muss, soweit diese maßgebend für die Eignung des ausgewählten Konkurrenten sind (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 29. Juli 1993 - 3 CE 93.1964 -, ZBR 1994, S. 350 <352>).

e) Die Beschwerdeführerin hat daher im Ausgangsverfahren die Möglichkeit einer Verletzung ihrer Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG dargetan; die von ihr erhobene Klage ist mithin zulässig. Die gegenteilige Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts erschwert den Rechtsschutz des unterlegenen Bewerbers in unangemessener Weise und lässt eine effektive Kontrolle darüber nicht zu, ob das Auswahlverfahren den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprochen hat.

3. Auf die übrigen Rügen der Beschwerdeführerin kommt es damit nicht mehr an.

Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.

Ende der Entscheidung