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BVerwG 2 C 29.01

Verkündet am 23. Mai 2002

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Silberkuhl und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dawin, Dr. Kugele, Groepper und Dr. Bayer

für Recht erkannt:

Tenor:

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 17. Oktober 2001 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe:

I.

Der Kläger ist Oberregierungsrat beim Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung. Für die Zeit von August 1996 bis August 1999 wurde er für eine Tätigkeit bei einer Einrichtung der NATO in Süddeutschland beurlaubt. Nachdem diese Beurlaubung beendet war, beantragte er vergeblich, ihn im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er im Juli 1998 zum Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15) befördert worden.

Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Der Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Nach den Richtlinien für die Entsendung von Bundesbediensteten in öffentliche zwischenstaatliche oder überstaatliche Organisationen des Bundesministers des Innern liege die Tätigkeit von Bundesbediensteten bei solchen Einrichtungen im deutschen Interesse. Diese Richtlinien konkretisiere ein Erlass des Bundesministers der Verteidigung für den eigenen Geschäftsbereich. Dessen Bestimmungen modifizierten bei zutreffender Auslegung die Anforderungen der §§ 11, 12 BLV. Danach müsse es nur plausibel sein, dass dem entsandten Beamten der in Rede stehende nationale Beförderungsdienstposten von seinem Leistungsbild her übertragen werden könne. Kraft der Sonderregelung sei die Beförderung des beurlaubten Beamten nicht von einer Bestenauslese abhängig. Der Kläger sei für zwei Beförderungsdienstposten geeignet gewesen, die während seiner Beurlaubung vergeben worden seien. Nicht gerechtfertigt sei die Forderung, dass er das Anforderungsprofil der jeweiligen Dienstposten von allen Bewerbern am besten erfülle. Die Pflichtverletzung der Beklagten durch die Nichtanwendung des Erlasses des Bundesministers der Verteidigung sei schuldhaft, weil die Beklagte die anderslautende Rechtsprechung des Berufungsgerichts bewusst nicht beachtet habe.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,

den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 17. Oktober 2001 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 28. November 2000 zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt den angefochtenen Beschluss und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht unterstützt die Revision.

II.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Die Entscheidungsgründe des angefochtenen Beschlusses verletzen in mehrfacher Hinsicht revisibles Recht. Das Ergebnis stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Für eine abschließende Entscheidung bedarf es weiterer Sachaufklärung.

Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Richtlinien für die Entsendung von Bundesbediensteten in öffentliche zwischenstaatliche und überstaatliche Organisationen (in der jeweils geltenden Fassung; hier vom 15. August 1989 <GMBl S. 499>; nunmehr vom 25. Oktober 2000 <GMBl S. 1094>) sowie der Erlass des Bundesministers der Verteidigung vom 22. September 1983 könnten von den Gerichten wie Rechtsnormen ausgelegt werden. Maßgebend für die Auslegung einer Verwaltungsvorschrift ist ihre in ständiger Verwaltungspraxis geübte tatsächliche Handhabung (stRspr; vgl. u.a. Urteil vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 3.98 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 116 S. 12 m.w.N.).

Das Berufungsgericht hat zudem den Vorrang von Rechtsnormen gegenüber Verwaltungsvorschriften missachtet. Es hat angenommen, dass die Erlasse des Bundesministers des Innern und des Bundesministers der Verteidigung Bestimmungen der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamten (i.d.F. vom 8. März 1990, BGBl I S. 449, mit späteren Änderungen - BLV -), die den Charakter einer Rechtsverordnung im Sinne des Art. 80 Abs. 1 GG hat, "modifizieren" könnten.

Unvereinbar mit revisiblem Recht ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Anspruch auf Schadensersatz bestehe bereits dann, wenn dem Betreffenden der "Beförderungsdienstposten von seinem Leistungsbild her übertragen werden (könne)"; es reiche die Feststellung aus, dass der Beamte "für die Vergabe des Beförderungsdienstpostens geeignet" gewesen sei. Ein Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass die Behörde, wenn sie den Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zugunsten des Anspruchstellers entschieden hätte (vgl. Beschluss vom 16. Oktober 1991 - BVerwG 2 B 115.91 - Buchholz 237.4 § 7 HmbLBG Nr. 1 m.w.N.). Um dies zu beurteilen, hat das Gericht zu ermitteln, wie die Behörde voraussichtlich ohne den Rechtsverstoß entschieden hätte. Es hat die Konkurrenz der Schadensersatz fordernden Partei mit den anderen Bewerbern um das Beförderungsamt - insbesondere mit demjenigen, dem das Beförderungsamt übertragen worden ist - nachzuzeichnen. Erst wenn feststeht, dass kein anderer Bewerber hätte vorgezogen werden dürfen, kommt Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung in Betracht.

Unzutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts dem Gebot, unter den Bewerbern für ein Beförderungsamt nach dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG auszuwählen, sei bei der Wahlentscheidung zugunsten eines beurlaubten Beamten bereits genügt, wenn die Entsendung dieses Beamten auf einer Auswahlentscheidung beruhe. Ungeachtet des Streits zwischen den Parteien, ob auch der an eine zwischenstaatliche oder überstaatliche Organisation zu entsendende Beamte unter Beachtung der Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG auszuwählen ist, könnte ein solches Auswahlverfahren ein erneutes Auswahlverfahren nicht ersetzen oder sonst wie erübrigen, weil sich die Auswahlsituation im Hinblick auf den Zeitpunkt und den Interessentenkreis in aller Regel unterschiedlich darstellt. Unerheblich ist insoweit auch, dass der Kläger nach eigenem Vorbringen bei der NATO einen Dienstposten wahrgenommen hat, der im Dienst der Beklagten einem Amt der Besoldungsgruppe A 15 entspricht, da der Kläger eine unterlassene Statusverbesserung nach nationalem Beamtenrecht rügt.

Bundesrecht verletzt ebenfalls die Auffassung des Berufungsgerichts, §§ 11, 12 BLV seien aus Gründen der verfassungsrechtlich gebotenen Gleichbehandlungspflicht nicht oder nur in modifizierter Form anzuwenden, soweit es um die Beförderung eines Beamten im nationalen Dienst während der Zeit der Entsendung an eine öffentliche zwischen- oder überstaatliche Organisation geht. Auch in diesem Falle finden §§ 11, 12 BLV uneingeschränkt Anwendung. Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Wortlaut des § 11 BLV. Danach gilt die Zeit der funktionalen Erprobung auf dem höher bewerteten Dienstposten als geleistet, wenn die Beamten sich in der Tätigkeit während der Beurlaubung bewährt und die ausgeübten Tätigkeiten nach Art und Schwierigkeit mindestens den Anforderungen des höher bewerteten Dienstpostens entsprochen haben. Eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG scheidet schon deshalb aus, weil bereits die fehlende Möglichkeit, während der Beurlaubung überhaupt Dienst bei der Beklagten zu leisten, eine Ungleichbehandlung bei solchen Maßnahmen - wenn nicht gebietet, so doch jedenfalls - rechtfertigt, die im Zusammenhang mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines höher bewerteten Dienstpostens stehen.

Schließlich bejaht die angegriffene Entscheidung fehlerhaft ein Verschulden mit der Begründung, die Beklagte habe sich bewusst über die ihr bekannte Rechtsauffassung des Berufungsgerichts hinweggesetzt. Da diese Rechtsauffassung nicht zutrifft, kann hierauf der Verschuldensvorwurf nicht gestützt werden.

Auf der Grundlage der bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann der Rechtsstreit nicht abschließend entschieden werden. Offen ist auch die Frage, ob der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch deshalb ausgeschlossen ist, weil er es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um seinen vermeintlichen Beförderungsanspruch durchzusetzen. Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand (stRspr; vgl. Urteil vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 - BVerwGE 107, 29 <31 f.>; Urteil vom 3. Dezember 1998 - BVerwG 2 C 22.97 - Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 2 S. 2 f.; Urteil vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 2 C 38.98 - DVBl 2000, 1128; Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - <zur Veröffentlichung vorgesehen>). Ungeklärt ist, ob der Kläger über die anstehende Verleihung von Beförderungsämtern frühzeitig informiert und deshalb in der Lage war, sein Interesse an dem Beförderungsamt gegenüber der Beklagten geltend zu machen, oder ob der Kläger rechtzeitig vor der Übertragung informiert war, dass ein anderer Bewerber ausgewählt worden ist, so dass er im Wege des Rechtsschutzes "vollendete Tatsachen" hätte verhindern können.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 28 530 Euro (entspricht 55 800 DM) festgesetzt (§ 13 Abs. 4 Satz 2, § 73 Abs. 1 GKG).

Ende der Entscheidung