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Die Arbeitszeit bei der Wechselschichtzulage umfaßt sowohl den "Volldienst" als auch den "Bereitschaftsdienst" (wie Urteil vom 21. August 1997 - BVerwG 2 C 37.96

Urteil des 2. Senats vom 11. Dezember 1997 - BVerwG 2 C 36.96

I. VG Minden vom 02.02.1994 - Az.: VG 4 K 508/93 II. OVG Münster vom 27.09.1996 - Az.: OVG 12 A 1625/94

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

BVerwG 2 C 36.96 OVG 12 A 1625/94

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 11. Dezember 1997 durch die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts Dr. Franke und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Lemhöfer, Dr. Müller, Dr. Bayer und Dr. Schmutzler

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. September 1996 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe:

I.

Der Kläger war als Justizvollzugshauptsekretär im Dienste des Beklagten auf der Krankenabteilung der Justizvollzugsanstalt B. tätig. Seine Schichten dauerten im streitigen Zeitraum regelmäßig von 5.40 Uhr bis 14.00 Uhr bzw. von 6.30 Uhr bis 15.00 Uhr und von 12.00 Uhr bis 20.00 Uhr bzw. von 14.00 Uhr bis 22.00 Uhr; teilweise wichen die Dienstzeiten davon ab. Daneben war der Kläger von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr in der "Nachtruhebereitschaft" eingesetzt.

Auf den Antrag des Klägers, ihm eine Erschwernis-/Schichtzulage in Höhe von 200,- DM monatlich zu zahlen, gewährte ihm der Beklagte rückwirkend ab dem 1. April 1991 eine monatliche Zulage von 35,- DM. Im erstinstanzlichen Klageverfahren bewilligte der Beklagte rückwirkend ab dem 1. August 1989 eine monatliche Erschwerniszulage in Höhe von 70,- DM.

Die auf die Zahlung einer Erschwerniszulage in Höhe von 150,- DM monatlich ab dem 1. Februar 1989 abzüglich ab dem 1. August 1989 monatlich bereits gezahlter 70,- DM gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat auf die den Zeitraum vom 1. August 1989 bis zum 31. März 1993 umfassende Berufung des Klägers die erstinstanzliche Entscheidung geändert und den Beklagten verpflichtet, dem Kläger für im einzelnen aufgezählte Monate eine Erschwerniszulage in Höhe von 150,- DM, für weitere im einzelnen benannte Monate in Höhe von 120,- DM bzw. von 90,- DM jeweils abzüglich bereits gezahlter 70,- DM, zu gewähren, und die Berufung im übrigen zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt:

Der Kläger sei gemäß § 22 Abs. 1 EZulV 1990 und der EZulV 1992 im streitigen Zeitraum ständig in Wechselschichten eingesetzt gewesen, auch wenn er den Nachtdienst in Form eines Bereitschaftsdienstes geleistet habe. Die Erschwernisse träten bei Voll- und Bereitschaftsdienst gleichermaßen auf.

Die Voraussetzung, daß der Beamte in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leiste - dies sei in der Justizvollzugsanstalt die Zeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr - sei erfüllt. Es sei eine Durchschnittsbildung auf der Grundlage eines zeitnahen Berechnungszeitraums der doppelten Länge von fünf Wochen geboten; maßgeblich seien die letzten zehn vollen Wochen vor dem Ende des laufenden Monats.

Ausgehend davon stehe dem Kläger die monatliche Erschwerniszulage von 150,- DM gemäß § 22 Abs. 1 EZulV für die im Tenor unter a) genannten Monate zu, in denen er während der letzten zehn vollen Wochen vor Monatsende zwischen zehn und 23 Nachtschichten zu je acht Stunden geleistet habe.

Für die im Tenor unter b) genannten Monate habe der Kläger Anspruch auf eine Zulage in Höhe von 120,- DM nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a EZulV, weil er in jeweils 14 vollen Wochen vor Monatsende mindestens 80 Dienststunden in Nachtschicht geleistet habe.

Schließlich ergebe sich für die im Tenor unter c) aufgeführten Monate der Anspruch des Klägers in Höhe von jeweils 90,-- DM aus § 22 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EZulV. Diese Schichtzulage sei auch für die Zeiträume zu zahlen, in denen der Beamte wegen Urlaub, Krankheit oder Abordnung keinen Schichtdienst geleistet habe.

Dabei seien auf die Höhe der jeweils zu beanspruchenden Zahlungen die bereits ausgezahlten Beträge von 70,- DM pro Monat anzurechnen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision beantragt der Beklagte sinngemäß,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. September 1996 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 2. Februar 1994 zurückzuweisen.

Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich an dem Verfahren.

Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Die Revision, über die der Senat aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§§ 141, 125 Abs. 1 und § 101 Abs. 2 VwGO), ist unbegründet.

Das Berufungsgericht hat den Beklagten zu Recht dazu verpflichtet, dem Kläger für die im Tenor des Berufungsurteils unter a) genannten Monate die Wechselschichtzulage nach § 22 Abs. 1 EZulV 1990 bzw. § 22 Abs. 1 und 4 EZulV 1992 zu gewähren.

Nach § 22 Abs. 1 EZulV 1990 erhalten Beamte im Krankenpflegedienst eine Wechselschichtzulage, wenn sie ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht, und sie dabei in je fünf Wochen durchschnittlich 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leisten. Der begünstigte Personenkreis wurde in § 22 Abs. 1 EZulV 1992 auf alle Beamten ausgedehnt, die die genannten Voraussetzungen des Einsatzes in Wechselschichten erfüllen.

Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Nach seinen, das Revisionsgericht bindenden (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO) tatsächlichen Feststellungen ist der Kläger nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht. Dies gilt auch für die Nachtschichten, die danach dienstplanmäßig auf die Zeit von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr fallen und in Form eines Bereitschaftsdienstes geleistet werden. Die Arbeitszeit im Sinne der Erschwerniszulagenverordnung umfaßt sowohl "Volldienst" als auch Bereitschaftsdienst (vgl. Urteil vom 21. August 1997 - BVerwG 2 C 37.96 - unter Berufung auf das Urteil vom 21. März 1996 - BVerwG 2 C 24.95 - <Buchholz 240.1 Nr. 17> und Urteil vom 29. Januar 1987 - BVerwG 2 C 14.85 - <Buchholz 232 § 72 Nr. 28>). Eine dem § 33 a Abs. 3 Buchst. b BAT vergleichbare Bestimmung, wonach die eine Wechselschicht- bzw. eine Schichtzulage gewährende Regelung der Absätze 1 und 2 für Angestellte nicht gilt, in deren regelmäßige Arbeitszeit eine regelmäßige Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich mindestens drei Stunden täglich fällt, sieht das Besoldungsrecht nicht vor. Die strukturellen Unterschiede zwischen dem Beamtenverhältnis, dessen Besoldung dem Grundsatz der Gesetzesbindung unterliegt (§ 2 Abs. 1 BBesG), und dem Arbeitsverhältnis, das dem Tarifrecht unterliegt, lassen hieran anknüpfende Unterschiede in bereichsspezifischen Regelungen zu (vgl. z.B. Urteil vom 9. Mai 1985 - BVerwG 2 C 20.82 <Buchholz 235 § 48 Nr. 6>, Urteil vom 21. März 1996 - BVerwG 2 C 24.95 - <a.a.O.>).

Der in § 22 Abs. 1 und 2 EZulV vorausgesetzte Wechsel der täglichen Arbeitszeit, d.h., daß im Dienstplan der Anfangs- und/oder der Endzeitpunkt mehrerer Dienstschichten unterschiedlich festgelegt sind (vgl. Urteil vom 21. März 1996 - BVerwG 2 C 24.95 - <a.a.O.>), liegt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor, ebenso, daß der Kläger ständig aufgrund dieses Dienstplans eingesetzt war, d.h. nicht etwa nur gelegentlich, zu Urlaubs- oder Krankenvertretung.

Der Kläger hat auch ein Nachtdienstvolumen von durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in je fünf Wochen geleistet. Die nach § 22 Abs. 1 EZulV erforderliche Berechnung eines Durchschnittswertes bedingt es, daß mindestens die doppelte Länge des maßgeblichen Zeitraums - hier von fünf Wochen - heranzuziehen ist. Bei der Wahl des zeitlichen Eckpunktes, von dem ab dieser Zeitraum zu bemessen ist, hat das Berufungsgericht zu Recht zum einen berücksichtigt, daß die Wechselschichtzulage nach § 22 EZulV als monatliche Zulage zu zahlen und damit für jeden Monat festzustellen ist, ob die Voraussetzungen für die Gewährung vorliegen, andererseits, daß die mit der Arbeit in Wechselschicht verbundenen Erschwernisse möglichst zeitnah vergütet werden sollen (so auch die ständige Rechtsprechung des 10. Senats des Bundesarbeitsgerichts zu § 33 a BAT: Urteil vom 7. Februar 1996 - 10 AZR 203/94 - AP § 33 a BAT Nr. 9; Urteil vom 18. Mai 1994 - 10 AZR 391/93 - AP § 33 a BAT Nr. 4). Hierzu gehören auch die vom Kläger in der "Nachtruhebereitschaft" erbrachten Stunden. Die Erschwerniszulagenverordnung gibt für die Berechnung des geleisteten Nachtschichtvolumens keinen Anhalt, daß "Bereitschaftsdienst" anders als "Volldienst" zu werten sein soll (vgl. Urteil vom 21. August 1997 - BVerwG 2 C 37.96 - <a.a.O.>).

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger in den im Tenor des Berufungsurteils unter a) genannten Monaten auch ohne Berücksichtigung von durch Urlaub, Krankheit o.ä. ausgefallenen Nachtschichtstunden in den letzten zehn vollen Wochen vor Monatsende zwischen zehn und 29 Nachtschichten zu jeweils acht Stunden geleistet, so daß insoweit die Voraussetzungen für die Gewährung der Wechselschichtzulage erfüllt sind.

Die Höhe der dem Kläger danach in den jeweiligen unter a) des Tenors im Berufungsurteil genannten Monaten zustehenden Wechselschichtzulage beträgt sowohl für den Zeitraum vom 1. August 1989 bis zum 31. März 1991 (§ 22 Abs. 1 EZulV 1990) als auch für die Zeit vom 1. April 1991 bis zum 31. März 1993 (§ 22 Abs. 1 und 4 EZulV 1992) 150,- DM monatlich, da der Kläger - wie in § 22 Abs. 4 Satz 2 EZulV 1992 für die Besitzstandswahrung vorausgesetzt - Beamter im Krankenpflegedienst mit Anspruch auf eine Zulage nach Nr. 12 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Zulage für Beamte bei Justizvollzugseinrichtungen) ist. Hierauf hat das Berufungsgericht zutreffend die vom Beklagten monatlich bereits geleisteten 70,- DM angerechnet.

Ebenso ist die Revision unbegründet, soweit das Berufungsgericht den Beklagten verpflichtet hat, dem Kläger für die im Tenor des Berufungsurteils unter b) genannten Monate eine Schichtzulage nach § 22 Abs. 2 Buchst. a 2. Alt. EZulV zu gewähren, deren Höhe sowohl nach § 22 Abs. 2 Buchst. a EZulV 1990 als auch nach § 22 Abs. 2 Buchst. a i.V.m. Abs. 4 EZulV 1992 für den Kläger 120,- DM monatlich beträgt.

Die rechtlichen Voraussetzungen für diese Schichtzulage decken sich, abgesehen davon, daß die durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht statt in je fünf in je sieben Wochen geleistet werden müssen, mit denen der Wechselschichtzulage nach § 22 Abs. 1 EZulV.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger, auch ohne daß durch Krankheit o.ä. ausgefallene Nachtschichtstunden berücksichtigt wurden, in jeweils 14 vollen Wochen vor dem Ende des jeweiligen Monats mindestens 80 Nachtschichtstunden erbracht.

In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht den Beklagten auch verpflichtet, dem Kläger für die im Tenor unter c) genannten Monate eine Schichtzulage nach § 22 Abs. 2 Buchst. b EZulV 1990 und 1992 zu gewähren.

Nach § 22 Abs. 2 Buchst. b EZulV 1990 und 1992 erhalten Beamte, wenn sie ständig Schichtdienst zu leisten haben (Dienst nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht) eine Schichtzulage von 90,- DM monatlich, wenn der Schichtdienst innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 18 Stunden geleistet wird.

§ 22 Abs. 2 Buchst. b EZulV enthält ebenso wie Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a dieser Regelung eine doppelte Voraussetzung für die Gewährung der Erschwerniszulage: Zum einen muß ein ständiger Einsatz des Beamten nach einem Schichtplan vorgesehen sein, zum anderen aber auch tatsächlich Dienst in der vorgegebenen Zeitspanne von hier 18 Stunden geleistet werden. Allein das Vorhandensein eines entsprechenden Schichtplans reicht also nicht aus. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, wenn § 22 Abs. 2 Buchst. b EZulV darauf abstellt, daß "Schichtdienst geleistet wird". Nur eine solche Auslegung entspricht auch Sinn und Zweck der Schichtzulage, mit der die vom Schichtdienstleistenden geforderte ständige Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus und die damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen eine besoldungsrechtliche Anerkennung finden sollen (vgl. Urteil vom 21. März 1996 - BVerwG 2 C 24.95 - <Buchholz 240.1 BBesO Nr. 17>).

Aus der Erschwerniszulagenverordnung ist weiter zu entnehmen, daß die Schichtzulage auch bei Urlaub, Krankheit o.ä. weitergewährt werden soll. Die Frage, ob der Verordnungsgeber insoweit auf die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 42 Abs. 3 des Bundesbesoldungsgesetzes verweisen durfte (vgl. § 22 Abs. 4 EZulV 1990, § 22 Abs. 6 EZulV 1992), stellt sich daher nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Beschluß

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Revisionsverfahren auf 2 260 DM festgesetzt (§ 13 Abs. 2 GKG). .

Ende der Entscheidung