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Eine Verpflichtungsklage auf Ernennung zum Berufssoldaten wird wegen Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, wenn der Kläger die Annahme der ihm im Verlaufe des Rechtsstreits angebotenen Ernennungsurkunde verweigert.

Urteil des 2. Senats vom 15. Januar 1999 - BVerwG 2 C 5.98 -

I. VG Hamburg vom 26.11.1997 - Az.: 12 VG 5657/95 -

BVerwG 2 C 5.98 VG 12 VG 5657/95

Verkündet am 15. Januar 1999

Rakotovao Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 1999 durch die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts Dr. Franke und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Silberkuhl, Dawin, Dr. Kugele und Dr. Bayer

für Recht erkannt:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 26. November 1997 wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe:

I.

Der im Jahre 1962 geborene Kläger wurde im Jahre 1983 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit mit einer Dienstzeit von 16 Jahren berufen und als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes eingestellt. Nach erfolgreichem Abschluß eines Medizinstudiums wurde er 1991 zum Stabsarzt ernannt und zuletzt 1994 zum Oberstabsarzt befördert.

Im Juni 1994 beantragte der Kläger seine Übernahme als Berufssoldat. Die Beklagte lehnte dies wegen der homosexuellen Veranlagung des Klägers ab und wies dessen Beschwerde zurück.

Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte verpflichtet, den Kläger in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im wesentlichen ausgeführt: Der Kläger sei ausweislich seiner dienstlichen Beurteilungen für die Ernennung zum Berufssoldaten uneingeschränkt geeignet. Falls er, wie die Beklagte befürchte, von unterstellten Soldaten, die Vorurteile gegenüber Homosexuellen hegten, als Vorgesetzter abgelehnt werde, dürfe das wegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht als Eignungsmangel gewertet werden. Da die Beklagte in der gleichgeschlechtlichen Veranlagung des Klägers den einzigen Grund sehe, ihn nicht als Berufssoldat zu übernehmen, sei sie angesichts der rechtlichen Unbeachtlichkeit dieses Grundes gehalten, ihn zu ernennen.

Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision begehrt die Beklagte,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 26. November 1997 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig. Denn sie habe sich entschlossen, den Kläger ins Berufssoldatenverhältnis zu übernehmen. Dies sei dem Kläger bekannt. Sie habe zweimal versucht, ihm die Ernennungsurkunde auszuhändigen. Der Kläger habe dies jeweils verhindert, einmal habe er die Entgegennahme der bereits verlesenen Urkunde verweigert.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, er nehme wegen seines Ernennungsanspruchs nach wie vor zu Recht gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch. Denn die Beklagte sei nicht bereit, ihm vor der Aushändigung der Ernennungsurkunde mitzuteilen, für welche Verwendungen er als homosexueller Offizier in Betracht komme.

II.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage. Dem Kläger fehlt für sein Begehren das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Denn die Beklagte ist bereit, den Ernennungsanspruch, den er mit der Klage verfolgt, zu erfüllen.

Ob die Sachentscheidungsvoraussetzungen für eine Klage vorliegen, ist von Amts wegen in jedem Verfahrensstadium zu prüfen; diese Prüfung wird bei der Sprungrevision nicht durch § 134 Abs. 4 VwGO ausgeschlossen. Eine anfänglich zulässige Klage kann im Laufe des Verfahrens durch eine Veränderung der für die Zulässigkeit erheblichen Umstände unzulässig werden. Im Revisionsverfahren müssen deshalb, sofern eine mündliche Verhandlung stattfindet, die Sachentscheidungsvoraussetzungen im Zeitpunkt dieser mündlichen Verhandlung noch erfüllt sein (stRspr; vgl. z.B. Urteile vom 24. Februar 1966 BVerwG 2 C 45.64 <Buchholz 310 § 76 Nr. 1>; vom 27. Oktober 1966 BVerwG 2 C 128.64 <Buchholz 310 § 79 Nr. 4>; vom 23. Juni 1995 BVerwG 3 C 6.94 <Buchholz 451.512 Nr. 110>).

Im Zeitpunkt der revisionsgerichtlichen mündlichen Verhandlung am 15. Januar 1999 war das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage entfallen. Streitgegenstand dieser Klage ist das Begehren auf Verpflichtung der Beklagten, den Kläger zum Berufssoldaten zu ernennen. Bei Leistungsklagen einschließlich der Verpflichtungsklagen ist grundsätzlich zwar von dem Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses auszugehen. Denn die Rechtsordnung erkennt dann, wenn sie ein materielles Recht gewährt, in der Regel auch das Interesse desjenigen, der sich als Inhaber dieses Rechts sieht, an der gerichtlichen Durchsetzung des Rechts an. Das Rechtsschutzinteresse an einer vom vermeintlichen Inhaber des behaupteten materiellen Anspruchs erhobenen Leistungsklage fehlt deshalb nur, wenn besondere Umstände vorliegen, die diesen Zusammenhang durchbrechen und das Interesse an der Durchführung des Rechtsstreits entfallen lassen (BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1989 BVerwG 9 C 44.87 <BVerwGE 81, 164>). Derartige besondere Umstände bestehen hier.

Die Beklagte hat während des Revisionsverfahrens ihre ablehnende Haltung zu dem Wunsch des Klägers, Berufssoldat zu werden, aufgegeben und sich entschieden, seinem Ersuchen um Ernennung zu entsprechen. Sie hat dies dem Kläger erstmals am 26. März 1998 und danach noch mehrmals, zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat, mitgeteilt. Sie hat ferner zweimal Termin zur Aushändigung der Ernennungsurkunde bestimmt und am zweiten Termin, am 18. Mai 1998, dem anwesenden Kläger die bereits verlesene Urkunde zur Entgegennahme angeboten. Aufgrund dieser auch vom Kläger nicht bezweifelten Bereitschaft der Beklagten, den Anspruch, den der Kläger mit seiner Klage verfolgt, zu erfüllen, bedarf der Kläger der gerichtlichen Hilfe zur Realisierung dieses Anspruchs nicht mehr. Er ist prozessual nicht länger berechtigt, seinen Ernennungsanspruch im Klagewege zu verfolgen. Er hätte vielmehr die ihm angebotene Ernennungsurkunde annehmen können, um als Berufssoldat übernommen zu werden (vgl. § 41 SG), und sodann den Rechtsstreit in der Hauptsache gemäß § 161 VwGO für erledigt erklären oder, sofern ein berechtigtes Interesse bestanden hätte, nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog zur Fortsetzungsfeststellungsklage übergehen müssen (BVerwG, Urteile vom 15. November 1984 BVerwG 2 C 56.81 <Buchholz 310 § 113 Nr. 145>; vom 1. Oktober 1985 BVerwG 9 C 25.85 <Buchholz 310 § 113 Nr. 154>; vom 30. Oktober 1969 BVerwG 8 C 149.67 <Buchholz 310 § 161 Abs. 2 Nr. 29>).

Keinen Einfluß auf den Wegfall des Rechtsschutzinteresses hat, daß der geltend gemachte Ernennungsanspruch mangels Zustandekommens einer wirksamen Ernennung nicht erfüllt ist. Mit dem Angebot, dem Kläger eine formwirksame Ernennungsurkunde auszuhändigen, ist die Beklagte ihrer Verpflichtung nach dem vom Kläger geltend gemachten und vom Verwaltungsgericht zuerkannten Anspruch in vollem Umfange nachgekommen. Ihrer Verurteilung durch ein Gericht, wie sie der Kläger weiterhin begehrt, bedarf es nicht mehr. Die Gründe, die den Kläger veranlaßt haben, die seinerseits erforderliche Mitwirkung bei der Begründung des Dienstverhältnisses zu verweigern, sind nicht von seinem Klagebegehren umfaßt und können deshalb auch im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden. Weil ferner die Ernennung zum Berufssoldaten prinzipiell bedingungsfeindlich ist, vermögen diese Gründe weder als nachträglich aufgestellte Bedingungen noch als "Geschäftsgrundlage" des Ernennungsantrags das Rechtsschutzbedürfnis aufrechtzuerhalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Beschluß

Der Streitwert wird für das Revisionsverfahren auf 98 700 DM festgesetzt (§ 13 Abs. 4 Satz 1 a GKG).

Ende der Entscheidung