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Für die Erprobung im Sinne des § 11 BLV reicht es aus, wenn der Beamte mit Wissen und Wollen des Dienstherrn einen Dienstposten innehat, der nach seiner Zuordnung zu einem Amt im statusrechtlichen Sinne höher bewertet ist als das Statusamt, das dem Beamten übertragen ist.

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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS

BVerwG 2 VR 1.01

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 7. August 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Silberkuhl und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dawin und Dr. Bayer

beschlossen:

Tenor:

Der Antragsgegnerin wird vorläufig, vorbehaltlich der Entscheidung in der Hauptsache untersagt, eine Planstelle der BesGr A 13 g mit einem Mitbewerber des Antragstellers zu besetzen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf 4 000 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller ist Regierungsamtsrat beim Bundesnachrichtendienst. Seit 1992 ist er auf einem Dienstposten eingesetzt, der zunächst nach der BesGr A 12 und seit dem 1. Mai 2000 wegen erhöhter Anforderungen nach der BesGr A 13 g bewertet worden ist. Die Stelle wurde im Juni 2000 intern ausgeschrieben. Nach Zustimmung des Personalrats teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Schreiben vom 31. Oktober 2000 mit, er verbleibe auf dem Dienstposten. Den Antrag, die Zeit ab Höherbewertung des Dienstpostens als Erprobungszeit im Sinne des § 11 BLV zu berücksichtigen, lehnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 20. Dezember 2000 ab. Nach erfolglosem Widerspruch hat der Antragsteller insoweit Klage erhoben, über die bislang nicht entschieden ist.

Mit Schreiben vom 23. April 2001 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, es sei beabsichtigt, "den nächsten Kandidaten in der Beförderungsplanung dem Bundeskanzleramt zur Ernennung nach BesGr A 13 g vorzuschlagen". Auch hiergegen hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist.

Bereits vor Erhebung der Klage hat der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu gebieten "zu unterlassen, eine Planstelle A 13 g zu besetzen, solange nicht

über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Mitteilung vom 23. April 2001

über die Anfechtungsklage des Antragstellers gegen den Bescheid des Bundesnachrichtendienstes vom 20. Dezember 2000, Az.: 42 C Az 61-14 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bundeskanzleramtes vom 29. Mai 2001, Az.: 601 - 15102 - Wi 2 (VS)

rechtskräftig entschieden ist".

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

II.

Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO zuständig.

Der Antrag hat Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO liegen vor. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung einer Planstelle BesGr A 13 g die Verwirklichung eines eigenen Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).

Ein Bewerber, der sich um eine Beförderung auf eine freie Planstelle bemüht, kann durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern suchen, dass durch die Ernennung eines anderen Bewerbers rechtlich vollendete Tatsachen geschaffen werden (vgl. BVerwGE 80, 127 <129>; BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - DVBl 1989, 1247 = NJW 1990, 501). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass im Rahmen der nach § 123 Abs. 1 VwGO vorzunehmenden summarischen Prüfung hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch die in Aussicht genommene Ernennung eines Mitbewerbers in rechtswidriger Weise in Rechte des Antragstellers eingegriffen wird. Das ist hier der Fall.

Ein Beamter hat grundsätzlich weder einen Rechtsanspruch auf Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens noch auf Beförderung. Er kann lediglich beanspruchen, dass über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden wird (stRspr; vgl. z.B. Urteile vom 26. Juni 1986 - BVerwG 2 C 41.84 - Buchholz 237.4 § 8 LBG Hamburg Nr. 1 S. 2 und vom 26. November 1987 - BVerwG 2 C 41.87 - Buchholz 310 § 142 VwGO Nr. 10 S. 4). Insbesondere darf der Dienstherr nicht zum Nachteil des Beamten vom Grundsatz der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leis-tung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 2, § 23 BBG) abweichen. Dabei bleibt es seiner Entscheidung überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerwGE 68, 109 <110>).

Entsprechend diesen Grundsätzen hat der Antragsteller einen Anspruch darauf, dass bis zur Entscheidung über seine Klage eine Besetzung von Planstellen der BesGr A 13 g unterbleibt, um ihm die Chance der Beförderung zu wahren. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten haben alle in Betracht kommenden Bewerber anlässlich ihrer letzten dienstlichen Beurteilung die Gesamtnote "2" erhalten und werden von der Antragsgegnerin als gleich geeignet für das Beförderungsamt eingeschätzt. Deshalb hat sich die Antragsgegnerin auf die Dauer seit dem Ende der Erprobungszeit als ausschlaggebendes nachrangiges Auswahlkriterium festgelegt.

Unter Beachtung dieses Kriteriums hat der Antragsteller Vorrang vor den beiden anderen Mitbewerbern, deren Erprobung im Sinne des § 11 BLV am 16. März 2001 abgeschlossen war. Die Erprobungszeit des Antragstellers war dagegen mit Ablauf Oktober 2000 beendet, da sie jedenfalls mit der Höherbewertung des Dienstpostens zum 1. Mai 2000 begonnen hatte. Zwar ist der Dienstposten danach noch ausgeschrieben worden und der Personalrat hat erst am 30. Oktober 2000 dem Verbleib des Antragstellers zugestimmt. Das ist jedoch für den Zeitraum, in dem der Kläger erprobt worden ist, ohne Belang.

Dass die Erprobung nach § 11 BLV, wie die Antragsgegnerin geltend macht, eine zweckbestimmte und förmliche Übertragung des Dienstpostens voraussetzt, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BLV kann ein Beförderungsamt verliehen werden, wenn die Voraussetzungen des § 11 BLV erfüllt sind. Nach Satz 1 dieser Vorschrift hat der Beamte seine Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit nachzuweisen. Diese Vorschriften konkretisieren für den Bundesdienst § 12 Abs. 2 Nr. 4 BRRG, wonach der Beamte nicht befördert werden darf "vor Feststellung der Eignung für einen höher bewerteten Dienstpos-ten in einer Erprobungszeit, für die durch Rechtsvorschrift eine Dauer von mindestens drei Monaten festzulegen ist".

Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht.

Danach ist es für die Erprobung im Sinne des § 11 BLV ausreichend, wenn der Beamte mit Wissen und Wollen des Dienstherrn einen Dienstposten innehat, der nach seiner Zuordnung zu einem Amt im statusrechtlichen Sinne höher bewertet ist als das Statusamt, das dem Beamten übertragen ist. Hat der Beamte die Aufgaben des Dienstpostens zumindest zufrieden stellend erfüllt und sich damit "bewährt", hat er den Nachweis der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten erbracht. Für die Frage, ob die Erprobung erfolgreich war, ist es unerheblich, dass der Beamte den Dienstposten möglicherweise zu Unrecht innegehabt hat.

Dem steht nicht entgegen, dass § 11 BLV in der Überschrift und in Satz 6 von "Übertragung (des Dienstpostens)" spricht. Zwar beruht die Erprobung auf einem höher bewerteten Dienstposten in der Regel darauf, dass dem Beamten der Dienstposten durch Zuweisung übertragen wird. Dadurch wird jedoch nicht ausgeschlossen, dass sich auch der Inhaber eines zwischenzeitlich "angehobenen" Dienstpostens bewähren kann. § 11 Satz 6 BLV schreibt lediglich vor, dass der höher bewertete Dienstposten dem Inhaber zu entziehen ist, wenn seine Eignung nicht festgestellt werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 20 Abs. 3 GKG.

Ende der Entscheidung