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Hat das Berufungsgericht die Aufrechnung mit einer bestrittenen rechtswegfremden Gegenforderung verfahrensfehlerhaft für unbeachtlich erklärt, so kann im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision das vorinstanzliche Urteil durch Beschluß nach § 133 Abs. 6 VwGO in ein Vorbehaltsurteil geändert und nur das Nachverfahren an die Vorinstanz zurückverwiesen werden.

Beschluß des 3. Senats vom 7. Oktober 1998 - BVerwG 3 B 68.97 -

I. VG Neustadt vom 22.02.1996 - Az.: VG 2 K 3057/93.NW - II. OVG Koblenz vom 17.12.1996 - Az.: 6 A 10876/96.OVG -

BVerwG 3 B 68.97 OVG 6 A 10876/96

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 7. Oktober 1998 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Driehaus sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht van Schewick und Dr. Brunn

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Klägerin wird das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 17. Dezember 1996 wie folgt abgeändert:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 22. Februar 1996 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Abweisung der Klage unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die von der Klägerin erklärte Aufrechnung mit dem vor dem Landgericht Zweibrücken im Verfahren 2 O 562/95 geltend gemachten Schadenersatzanspruch steht.

Das Nachverfahren über die Aufrechnung wird an das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt der Schlußentscheidung im Nachverfahren vorbehalten.

Gründe:

Die Beschwerde ist nur insoweit begründet, als das Berufungsgericht es unterlassen hat, der von der Klägerin hilfsweise erklärten Aufrechnung Rechnung zu tragen und das klageabweisende erstinstanzliche Urteil unter einen entsprechenden Vorbehalt zu stellen. Im übrigen hat die Beschwerde keinen Erfolg.

1. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts wendet, der angefochtene Rückforderungsbescheid sei rechtmäßig. Insoweit liegen die von der Klägerin geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 VwGO nicht vor.

a) Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO im Zusammenhang mit der von der Klägerin für notwendig gehaltenen Auslegung des Begriffs "Betriebsstillegung" zu. Denn grundsätzlich bedeutsam ist eine Rechtssache nur, wenn in ihr eine klärungsfähige und klärungsbedürftige Frage des revisiblen Rechts aufgeworfen wird, deren Beantwortung in einem künftigen Revisionsverfahren zur Wahrung der Einheitlichkeit des Rechts oder zur Fortentwicklung des Rechts geboten ist. Das ist hier nicht der Fall.

Der Begriff der Betriebsstillegung, auf den die Vorinstanz entscheidend abgestellt hat, steht hier nicht als Tatbestandsmerkmal einer Rechtsnorm schon gar nicht des Bundesrechts zur Diskussion. Er ist vielmehr ein orginärer Bestandteil des Bewilligungsbescheides, durch den der Klägerin die streitige Zuwendung gewährt worden ist. In entsprechender Anwendung des § 133 BGB richtet sich die Auslegung des Begriffs daher danach, wie ihn der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mußte. Eine solche Auslegung gehört grundsätzlich in den der Revisionsinstanz nach § 137 Abs. 2 VwGO verschlossenen Bereich der Tatsachenfeststellung. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft die Beschwerde in diesem Zusammenhang nicht auf.

Das gilt zum einen für die Frage, ob eine Betriebsstillegung den ernstlichen und endgültigen Entschluß des Unternehmers voraussetzt, die Betriebstätigkeit auf nicht absehbare Zeit einzustellen. Soweit die Klägerin sich in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27. September 1984 (2 AZR 309/83 - BAGE 47 S. 13) beruft, ist darauf hinzuweisen, daß der Begriff der Betriebsstillegung hier in einem gänzlich anderen gesetzlichen Kontext Verwendung gefunden hat. Die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts haben daher keinerlei Erkenntniswert für die Bedeutung des Begriffs "Betriebsstillegung" im Rahmen eines Subventionsbewilligungsbescheides.

Erst recht ist die Frage, ob die Weiterbeschäftigung eines Restbestandes an Personal der Annahme einer Betriebsstillegung entgegensteht, ohne jede grundsätzliche Bedeutung. Es liegt auf der Hand, daß die Funktion der Beschäftigten hierfür von entscheidender Bedeutung ist. Dabei handelt es sich um Umstände, die typischerweise vom Einzelfall geprägt sind und sich einer revisionsgerichtlichen Beurteilung entziehen.

Auch die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Stillegung des geförderten Produktionsbetriebes eine zweckwidrige Verwendung der Subvention darstellte, ist ohne grundsätzliche Bedeutung. Zum einen würde sich diese Frage schon deshalb nicht stellen, weil das Berufungsgericht auf dieses Merkmal nicht abgestellt hat. Das angefochtene Urteil beruht darauf, daß die Betriebsstillegung als solche im Bewilligungsbescheid als Grundlage einer Rückzahlungspflicht zwingend festgelegt worden sei. Zum anderen kann auch nicht ernsthaft bezweifelt werden, daß die Stillegung eines von der öffentlichen Hand geförderten Betriebes nicht die zweckentsprechende Verwendung der für die Betriebserrichtung gewährten Subvention darstellt.

b) Das angefochtene Urteil weicht, soweit es die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides betrifft, auch nicht von den in der Beschwerde bezeichneten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ab (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Das gilt zunächst für die Frage, ob die Beklagte beim Erlaß des angefochtenen Bescheides an die Jahresfrist des § 49 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG gebunden war. Das Berufungsgericht hat dies verneint mit der Begründung, für den Fall der Betriebsstillegung sei im Bewilligungsbescheid unmittelbar eine zwingende Rückzahlungspflicht festgelegt worden; damit sei der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Subvention entfallen. Der Sache nach hat das Berufungsgericht die Bestimmung über die Rückzahlungspflicht im Falle der Betriebsstillegung ohne dies ausdrücklich so zu bezeichnen als auflösende Bedingung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG angesehen. Auf dieser Grundlage entfiel im Falle des Bedingungseintritts die Notwendigkeit einer Aufhebungsentscheidung, wie sie die §§ 48, 49 VwVfG vorsehen. Es liegt auf der Hand, daß dann auch für die Anwendung der Fristbestimmung des § 48 Abs. 4 VwVfG ggf. i.V.m. § 49 Abs. 2 Satz 2 VwVfG kein Raum war. Etwas anderes ist dem von der Klägerin angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Oktober 1987 - BVerwG 3 C 27.86 NVwZ 1988 S. 349 schon deshalb nicht zu entnehmen, weil es sich zum Wegfall des Rechtsgrundes durch Eintritt einer auflösenden Bedingung nicht verhält.

Dasselbe gilt für die Rüge der Beschwerde, die Annahme einer zwingenden Rückzahlungspflicht seitens des Berufungsgerichts stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang beanstandet, die Beklagte habe bei der Ausübung des Widerrufs keine Ermessenserwägungen angestellt, gilt wiederum, daß ein Widerruf auf der Grundlage der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen nicht zu erfolgen hatte. Die Behauptung der Klägerin, das Bundesverwaltungsgericht habe jede Rückforderungsentscheidung als Ermessensentscheidung deklariert, ist offenkundig unzutreffend. Daß Ermessen da, wo es eingeräumt ist, "pflichtgemäß" ausgeübt werden muß, ist selbstverständlich. Ob solches Ermessen gegeben ist, beurteilt sich dagegen nach den jeweils maßgebenden Rechtsvorschriften. Das Berufungsgericht hat dies hier in Auslegung des nichtrevisiblen Landeshaushaltsrechts und des Bewilligungsbescheides verneint. Bundesrechtlich ist dagegen nichts zu erinnern.

c) Auch die Rüge, das Berufungsgericht sei in der Frage der Verwirkung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen, ist nicht berechtigt. Zwar ist es richtig, daß das Bundesverwaltungsgericht in dem von der Beschwerde herangezogenen Urteil vom 13. Mai 1993 (BVerwG 9 C 37.92 - Buchholz 412.3 § 18 BVFG Nr. 17 S. 51) ausgesprochen hat, das Verhalten einer Behörde, das das Vertrauen des Betroffenen in die Nichtgeltendmachung eines Anspruchs begründe, könne auch in einem Unterlassen bestehen. Das Gericht hat jedoch ausdrücklich von einem Unterlassen "gebotenen Tuns" gesprochen. Allein die Untätigkeit der Behörde und damit der bloße Zeitablauf reicht als Grundlage für die Annahme einer Verwirkung danach nicht aus.

Hierzu hat sich das Berufungsgericht nicht in Widerspruch gesetzt. Zwar könnte die Aussage des angefochtenen Urteils, es fehle bereits an einem positiven Tun, das den Schluß auf die Verzichtsabsicht des Beklagten zuließe, dahin mißverstanden werden, das Gericht habe bei Fehlen eines positiven Tuns eine Verwirkung von vornherein für ausgeschlossen gehalten. Diese Auslegung würde jedoch dem Gehalt der Aussage, wie sie sich vor dem Hintergrund der geltenden Rechtslage darstellt, nicht gerecht. Da die Verwirkung ein spezifisches Verhalten des Berechtigten voraussetzt, das den Schuldner zu der berechtigten Überzeugung bringt, der Anspruch werde nicht geltend gemacht, müssen besondere Umstände vorliegen, die das Unterlassen des Berechtigten als hinreichende Grundlage für einen Vertrauensschutz erscheinen lassen. Solche Umstände hat die Klägerin aber während des gesamten Verfahrens und auch in der Beschwerde nicht vorgetragen. Ihre irrige Annahme, die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG sei hier einschlägig, konnte eine Rechtspflicht des Beklagten zum Tätigwerden nicht begründen. Die übrigen von der Klägerin angesprochenen Umstände, insbesondere ihre Mitteilungen über die bestehenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten an den Beklagten, waren in diesem Zusammenhang offenkundig irrelevant. Unter diesen Umständen hatte das Berufungsgericht keinen Anlaß, sich ausdrücklich mit der Möglichkeit einer Verwirkung durch Unterlassen seitens der Behörde auseinanderzusetzen. Das Schweigen des angefochtenen Urteils zu dieser Frage kann daher nicht dahin verstanden werden, das Berufungsgericht habe eine solche Möglichkeit im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausschließen wollen.

d) Fehl geht auch die Rüge der Klägerin, die Bejahung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides beruhe auf Verfahrensfehlern (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Das gilt zunächst für die Rüge, das Berufungsgericht hätte die Frage weiter aufklären müssen, ob das Wirtschaftsministerium des Beklagten der Kreditkündigung durch die Volksbank rechtswidrig zugestimmt habe. Insoweit ist das Berufungsgericht seiner Pflicht, den Sachverhalt zu erforschen (§ 86 Abs. 1 VwGO), hinreichend nachgekommen. Einen förmlichen Beweisantrag hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zu dieser Frage nicht gestellt. Die Notwendigkeit weiterer Ermittlungen hierzu drängte sich auch nicht auf. Schriftsätzlich hatte die Klägerin Zeugenbeweis nur dazu angeboten, daß das Ministerium der Kreditkündigung zugestimmt habe. Diese Frage spielte aber für die Entscheidung keine Rolle. Zum einen war sie nicht streitig. Zum anderen kam es darauf nicht an, wenn, wie das Berufungsgericht annahm, die Kreditkündigung ohnehin rechtmäßig war.

Die Klägerin hatte zwar unter Vorlage eigener Berechnungen die Rechtmäßigkeit der Kreditkündigung schriftsätzlich bestritten. Es ist jedoch nicht sachwidrig, daß das Berufungsgericht seine gegenteilige Überzeugung darauf gestützt hat, diese Frage sei in einem Rechtsstreit zwischen den an dem Kreditverhältnis unmittelbar Beteiligten rechtskräftig entschieden. Angesichts des vom Berufungsgericht herbeigezogenen umfangreichen Urteils des Oberlandesgerichts Zweibrücken zu diesem Problemkreis reichte jedenfalls die bloße Darlegung der gegenteiligen Position der Klägerin nicht aus, das Berufungsgericht zu weiteren Aufklärungsmaßnahmen zu veranlassen. Im übrigen genügt das Vorbringen der Beschwerde in diesem Punkt auch nicht dem Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, da es nicht erkennen läßt, welche weiteren Erkenntnismittel das Berufungsgericht hätte heranziehen sollen.

An der notwendigen Darlegung fehlt es auch, soweit die Klägerin im Zusammenhang mit dem Zitat aus einem Prozeßkostenhilfebeschluß des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. Oktober 1996 2 O 868/95 eine Verletzung von § 108 VwGO und Art. 103 GG rügt. Die stereotype Wiederholung eines aus dem Zusammenhang gerissenen Nebensatzes ist von vornherein nicht geeignet, die Fehlerhaftigkeit der Auslegung dieses Nebensatzes durch das Berufungsgericht darzutun, weil das Berufungsgericht sich gerade auf den Gesamtzusammenhang stützt, in den sich der streitige Nebensatz einfügt. Ob ein etwaiger Auslegungsfehler überhaupt als Verfahrensfehler gewertet werden könnte, kann unter diesen Umständen unerörtert bleiben.

2. Auf einem Verfahrensfehler beruht das angefochtene Urteil aber, wie die Klägerin zu Recht rügt, soweit das Berufungsgericht der von der Klägerin erklärten hilfsweisen Aufrechnung die Berücksichtigung versagt hat mit der Begründung, die zur Aufrechnung gestellten Amtshaftungsansprüche könnten nach Art. 34 Satz 3 GG vor dem Verwaltungsgericht nicht geltend gemacht werden. Zwar ist es richtig, daß im Verwaltungsrechtsstreit die Aufrechnung mit einer Gegenforderung, für deren gerichtliche Geltendmachung ein anderer Rechtsweg gegeben ist, bei der Entscheidung über das Klagebegehren nicht berücksichtigt werden kann, solange die Gegenforderung nicht rechtskräftig oder bestandskräftig festgestellt oder unbestritten ist. Die Zuweisung der Gegenforderung zu einem anderen Rechtsweg muß auch dann beachtet werden, wenn es um die aufrechnungsweise Geltendmachung dieser Forderung geht. Das rechtfertigt es aber nicht, die Aufrechnung im Verwaltungsrechtsstreit als unbeachtlich zu behandeln. Ist - wie hier über die Gegenforderung bereits ein Rechtsstreit vor dem dafür zuständigen Gericht anhängig, so hat das Verwaltungsgericht nach § 94 VwGO sein Verfahren auszusetzen, bis die Frage des Bestehens des Gegenanspruchs geklärt ist (vgl. Urteil vom 12. Februar 1987 - BVerwG 3 C 22.86 BVerwGE 77 S. 19 <S. 25>, Beschluß vom 31. März 1993 BVerwG 7 B 5.93 NJW 1993 S. 2255). Ist die Entscheidung über das Klagebegehren bereits spruchreif, so kann das Verwaltungsgericht darüber gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 302 ZPO durch ein Vorbehaltsurteil entscheiden; der Aussetzung nach § 94 VwGO unterliegt dann nur das Nachverfahren über die Aufrechnung (vgl. Urteil vom 12. Februar 1987 BVerwG 3 C 22.86 a.a.O. S. 28). Dies hat das Oberverwaltungsgericht verkannt.

Der aufgezeigte Verfahrensfehler führt in entsprechender Anwendung des § 133 Abs. 6 VwGO dahin, daß das angefochtene Urteil durch Beschluß zu ändern, das klageabweisende erstinstanzliche Urteil mit einem Aufrechnungsvorbehalt zu versehen und das Nachverfahren an die Berufungsinstanz zurückzuverweisen ist. Zwar sieht § 133 Abs. 6 VwGO für den Fall, daß das angefochtene Urteil auf einem Verfahrensmangel beruht, ausdrücklich nur die Möglichkeit vor, das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Bei der Anwendung dieser Bestimmung ist jedoch zu berücksichtigen, daß sie den Zielen der Prozeßökonomie und der Verfahrensbeschleunigung zu dienen bestimmt ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat es daher auch für zulässig angesehen, durch Beschluß nach § 133 Abs. 6 VwGO eine Klage als unzulässig abzuweisen, wenn die Vorinstanz dieses Ergebnis aufgrund eines Verfahrensfehlers verfehlt hat (vgl. Beschluß vom 2. April 1996 BVerwG 7 B 48.96 Buchholz 310 § 133 (n.F.) VwGO Nr. 22).

Der bezeichneten Zielsetzung des § 133 Abs. 6 VwGO wird vorliegend nur eine Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidung im Sinne eines Vorbehaltsurteils verbunden mit der Zurückverweisung des Nachverfahrens gerecht. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Der Verfahrensfehler des Berufungsgerichts betrifft allein die Behandlung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung. Das Klagebegehren im übrigen war entscheidungsreif, so daß sich der Erlaß eines Vorbehaltsurteils nach § 173 VwGO i.V.m. § 302 ZPO aufdrängte. Die vollständige Aufhebung des Berufungsurteils, das im übrigen frei von Rechtsfehlern ist, würde unter diesen Umständen weit über das hinausgehen, was dem Kläger von Rechts wegen zusteht. Eine teilweise Aufhebung des Berufungsurteils kommt nicht in Betracht, da der Verfahrensfehler in einem Unterlassen besteht, das durch eine bloße Aufhebung nicht beseitigt werden kann. Es steht auch außer Frage, daß in einem etwa zuzulassenden Revisionsverfahren die erforderliche Änderung der vorinstanzlichen Entscheidung vorgenommen und die Zurückverweisung allein auf das Nachverfahren beschränkt werden könnte (vgl. Urteil vom 12. Februar 1987 - BVerwG 3 C 22.86 a.a.O. S. 28 f.). Ein solcher Umweg wäre prozeßökonomisch nicht vertretbar und mit der Zielsetzung des § 133 Abs. 6 VwGO nicht vereinbar. Sachgerecht ist es allein, den Rechtsstreit über die Rechtmäßigkeit des Rückforderungsbescheides endgültig zu beenden und den Streit über die Aufrechnung sofort an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Ende der Entscheidung