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Regelt ein Land die Investitionsförderung für ambulante Pflegedienste in der Weise, dass die Landkreise und kreisfreien Städte in überschneidungsfreie Betreuungsbereiche aufzuteilen sind und in jedem Betreuungsbereich nur ein Pflegedienstträger gefördert wird, so verletzt dies das Grundrecht der konkurrierenden Anbieter auf freie Berufsausübung.

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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

BVerwG 3 C 45.03

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Driehaus sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht van Schewick, Dr. Dette, Liebler und Prof. Dr. Rennert

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 24. Juni 2003 wird aufgehoben, soweit die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden ist.

Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Fördermitteln für den von der Klägerin betriebenen ambulanten Pflegedienst nach dem Landesgesetz über ambulante, teilstationäre und stationäre Pflegehilfen (Landespflegehilfengesetz - LPflegeHG -) vom 28. März 1995 (GVBl S. 55).

Die Klägerin betreibt seit 1985 in Mainz einen ambulanten Pflegedienst. Seit dem 1. August 1994 besteht mit den Pflegekassen ein Versorgungsvertrag nach § 72 SGB XI.

Nachdem bereits früher gestellte Anträge keinen Erfolg hatten, beantragte die Klägerin im Jahre 2000 erneut die Übertragung der Trägerschaft einer Sozialstation (Ambulantes-Hilfe-Zentrum - AHZ -), die Aufnahme in den Bedarfsplan der beklagten Stadt sowie die finanzielle Förderung ihres ambulanten Pflegedienstes. Die Anträge wurden mit Bescheiden vom 18. Januar 2000 und vom 4. September 2000 abgelehnt. Ein Anspruch auf Aufnahme in den Bedarfsplan sei gesetzlich ausgeschlossen. Anlass, die bisherige Bedarfsplanung zu überprüfen, bestehe nicht. Eine Förderung der Klägerin ohne Aufnahme in den Bedarfsplan komme nach dem eindeutigen Wortlaut des § 12 Abs. 2 LPflegeHG nicht in Betracht.

Auf den Widerspruch der Klägerin hob der Stadtrechtsausschuss der Beklagten die ablehnenden Bescheide mit Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2002 auf und verpflichtete die Beklagte zur Neubescheidung. Zur Begründung hieß es, eine Förderung unabhängig von der Aufnahme in den Bedarfsplan sei ausgeschlossen. Zudem könne für jeden Betreuungsbereich nur eine Sozialstation (AHZ) zugelassen werden. Die abweichende Auffassung des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz und des Bundessozialgerichts führe dazu, dass völlig unnötige und überdimensionierte Leistungen vorgehalten würden, deren Wirtschaftlichkeit sich im Ergebnis nicht mehr am Markt orientiere. Es fehle aber an einer ordnungsgemäßen und aktualisierten Bedarfsplanung.

Daraufhin schrieb die Beklagte ihre Bedarfsplanung fort. Dabei kam sie zu dem Ergebnis, dass die Versorgung des Stadtgebietes mit ambulanten Pflegediensten wie bisher in sechs Betreuungsbereichen gewährleistet werden könne (Bedarfsplanung vom 3. Juli 2002). Zur Vorbereitung der Übertragung der Trägerschaft für die Sozialstationen (AHZ) leitete die Beklagte im September 2002 ein Vergabeverfahren ein. Dabei forderte sie mehrere Pflegeeinrichtungen gemeinnütziger und privatwirtschaftlicher Träger zur Abgabe eines Angebots für den Abschluss eines Rahmenvertrages auf. Im Vergabeverfahren hatten die Pflegeeinrichtungen ihre Leistungen zu verschiedenen preis- und leistungsrelevanten Kriterien anzubieten. Die Klägerin kam nicht zum Zuge.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin ihr auf Förderung gerichtetes Begehren weiter verfolgt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, die Aufnahme in den Bedarfsplan sei für eine Förderung unerheblich. Das Sozialgesetzbuch XI verbiete bedarfsbedingte Zulassungsbeschränkungen. Die Förderung müsse den Maßgaben der Art. 12 und 3 GG gerecht werden und Wettbewerbsverzerrungen vermeiden. Es genüge daher, dass die Einrichtung als bestehende ambulante Einrichtung in dem Bedarfsplan erwähnt werde.

Mit Urteil vom 1. August 2002 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, die Vergabeentscheidung der Beklagten sei fehlerhaft. Teilweise seien die Angaben der Klägerin unrichtig gewürdigt worden. Einige Bewertungskriterien seien willkürlich und dienten nur dazu, die bisherigen gemeinnützigen Träger der Sozialstationen zu bevorzugen. Bei ordnungsgemäßer Abwägung hätte die Klägerin als leistungsstärkste Anbieterin berücksichtigt werden müssen.

Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung durch Urteil vom 24. Juni 2003 teilweise stattgegeben und die Beklagte verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Förderung ambulanter Hilfe nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 LPflegeHG erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe keinen unmittelbaren Anspruch auf Förderung ambulanter Hilfen nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 LPflegeHG. Nach dieser Bestimmung würden betriebsnotwendige Aufwendungen einer Sozialstation (AHZ) nach Maßgabe verfügbarer Haushaltsmittel gefördert. Dabei gelte § 12 Abs. 1 Satz 2 LPflegeHG entsprechend, wonach Voraussetzung sei, dass die Sozialstation (AHZ) in den Bedarfsplan nach § 3 LPflegeHG aufgenommen sei. Diese Voraussetzung erfülle die Klägerin nicht. Höherrangiges Recht gebiete es nicht, die Klägerin gleichwohl wie eine in den Bedarfsplan aufgenommene Pflegeeinrichtung zu fördern. Die im Förderungsrechtsstreit inzident zu überprüfende Bedarfsplanung der Beklagten sei aber fehlerhaft. Die Beklagte habe darin preisrelevanten Kriterien im Vergleich zu leistungsrelevanten Merkmalen eine zu hohe Bedeutung beigemessen. Da der Beklagten insoweit ein planerischer Gestaltungsspielraum zukomme, müsse über den Förderungsantrag der Klägerin auf der Grundlage einer ordnungsgemäß erstellten Bedarfsplanung erneut entschieden werden.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom erkennenden Senat zugelassene Revision eingelegt. Sie ist der Auffassung, die Auslegung des § 12 Abs. 2 LPflegeHG durch das Berufungsgericht verletze Art. 12 Abs. 1 GG sowie die Pflicht des Landes zu bundesfreundlichem Verhalten und sei schließlich mit Gemeinschaftsrecht nicht zu vereinbaren. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass in jedem Betreuungsbereich nur ein Pflegedienst nach § 12 Abs. 2 LPflegeHG gefördert werden könne, stelle für die übrigen dort tätigen ambulanten Pflegedienste einen schwerwiegenden Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Auf Dauer hätten die nicht geförderten Unternehmen im Wettbewerb keine Überlebenschance, da sie gezwungen seien, die Investitionskosten gemäß § 82 Abs. 4 SGB XI zusätzlich zum Pflegesatz von den Pflegebedürftigen zu verlangen. Für eine solche Bevorzugung gebe es keinen nachvollziehbaren Grund. Insbesondere rechtfertige der Gesichtspunkt der Sicherstellung einer ausreichenden Versorgung mit Pflegedienstleistungen die unterschiedliche Behandlung nicht, da diese nicht auf eine Deckung vorhandener Bedarfslücken ziele, sondern auf die Verdrängung leistungsfähiger und bedarfsgerechter vorhandener Anbieter. § 12 Abs. 2 LPflegeHG sei einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich, wie auch das Bundessozialgericht in seinem Urteil vom 28. Juni 2001 - B 3 P 9/00 R - BSGE 88, 215 - entschieden habe. Die Auslegung des Berufungsgerichts widerspreche auch den Vorgaben des Sozialgesetzbuches XI, in dem der Bundesgesetzgeber eine Bedarfsplanung abgelehnt und auf den Wettbewerb als Mittel zur Förderung von Quantität und Qualität der Pflegedienste gesetzt habe. Die Missachtung dieser Vorgaben stelle eine Verletzung der Pflicht zu bundesfreundlichem Verhalten dar. Aus all diesen Gründen sei § 12 Abs. 2 Satz 2 LPflegeHG dahin auszulegen, dass im Rahmen der "entsprechenden" Anwendung des § 12 Abs. 1 Satz 2 LPflegeHG die Aufnahme einer Einrichtung in den Bedarfsplan als vorhandener Bestand i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPflegeHG zur Förderung ausreiche. Auf dieser Grundlage stehe der Klägerin der geltend gemachte Förderungsanspruch zu.

Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die von der Klägerin für richtig gehaltene Auslegung widerspreche dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang des Landespflegehilfengesetzes. Sie sei auch aus verfassungsrechtlichen Gründen weder möglich noch geboten. Das Land erstrebe mit der Zuordnung jeweils eines ambulanten Pflegedienstes zu einem Betreuungsbereich eine punktgenaue Förderung. Dagegen ziele die Klägerin auf das System des Gießkannenprinzips, das unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nicht zu verantworten sei.

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich nicht am Verfahren.

II.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es zu Lasten der Klägerin ergangen ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Die Zulässigkeit der Revision begegnet keinen Bedenken. Zwar hat die Klägerin in der Vorinstanz teilweise Erfolg gehabt, indem sie ein Bescheidungsurteil erstritten hat. Mit ihrem auf strikte Verpflichtung der Beklagten zur Förderung gerichteten Begehren ist sie aber nicht durchgedrungen. Dagegen richtet sich die Revision.

2. Die Klägerin hat nur die beklagte Stadt auf Förderung in Anspruch genommen. Die von ihr begehrte Förderung wird aber nach § 12 Abs. 2 LPflegeHG vom Land und der kommunalen Gebietskörperschaft erbracht. Das führt jedoch nicht dazu, dass das Land als zweiter Förderer nach § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizuladen wäre.

Aus § 12 Abs. 2 LPflegeHG ergibt sich, dass das Land und die kommunale Gebietskörperschaft jeweils die Hälfte der dem Begünstigten zustehenden Förderung zu erbringen haben. Daraus ist zu schließen, dass beide Hoheitsträger über den von ihnen zu erbringenden Förderanteil jeweils getrennt zu entscheiden haben. Zwar hängt die Förderentscheidung des Landes von der nach § 3 LPflegeHG den kommunalen Gebietskörperschaften obliegenden Bedarfs- und Strukturplanung ab. Eine umgekehrte Abhängigkeit der kommunalen Förderentscheidung, die hier allein im Streit steht, von Vorgaben des Landes besteht dagegen nicht.

3. Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung und Anwendung des Landesrechts das Grundrecht der Klägerin auf freie Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG verkannt.

3.1 Es steht außer Frage, dass die Einrichtung der Klägerin grundsätzlich die Anforderungen an eine Sozialstation - Ambulantes-Hilfe-Zentrum - erfüllt. Insbesondere hält sie das Leistungsangebot nach § 11 Abs. 1 und 2 LPflegeHG vor. Der Abschluss des Versorgungsvertrages mit den Pflegekassen belegt darüber hinaus nach § 72 Abs. 3 SGB XI, dass die Klägerin die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung bietet, unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Pflegefachkraft steht und das erforderliche Qualitätsmanagement durchführt. Dies ist auch von den Vorinstanzen nicht in Zweifel gezogen worden.

Grundlage der Entscheidung des Berufungsgerichts, einen Anspruch der Klägerin auf Förderung zu verneinen, ist vor diesem Hintergrund § 12 Abs. 2 Satz 2 LPflegeHG. Danach gilt für die in § 12 Abs. 2 Satz 1 LPflegeHG geregelte Förderung der betriebsnotwendigen Aufwendungen einer Sozialstation (AHZ) und der zusätzlichen Leistungen einer Sozialstation (AHZ) der § 12 Abs. 1 Satz 2 LPflegeHG entsprechend. Dieser bestimmt, dass Voraussetzung der - hier nicht interessierenden - Förderung von Beratungs- und Koordinierungsstellen und von Qualifizierungsmaßnahmen für Fachkräfte (§ 12 Abs. 1 Satz 1 LPflegeHG) die Aufnahme der Sozialstation (AHZ) in den Bedarfsplan nach § 3 Abs. 1 ist.

Das Berufungsgericht legt § 12 Abs. 2 Satz 2 LPflegeHG dahin aus, dass die Einrichtung als Sozialstation (Ambulantes-Hilfe-Zentrum - AHZ -) in den nach § 3 Abs. 1 LPflegeHG von den Landkreisen und den kreisfreien Städten für ihr Gebiet aufzustellenden Bedarfsplan für ambulante Einrichtungen aufgenommen sein muss. Dabei reicht es nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht, dass die Einrichtung als Bestand gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPflegeHG im Bedarfsplan festgestellt ist. Sie muss vielmehr im Wege einer planerischen Entscheidung als bedarfsnotwendige Sozialstation (AHZ) nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LPflegeHG anerkannt sein. Dabei entnimmt das Oberverwaltungsgericht dem § 10 Abs. 1 LPflegeHG, dass die Landkreise und kreisfreien Städte ihr Territorium jeweils in überschneidungsfreie Betreuungsbereiche aufzuteilen haben und dass für jeden Betreuungsbereich nur eine Sozialstation (AHZ) beauftragt werden darf.

Nach § 10 Abs. 1 LPflegeHG vereinbart der Landkreis oder die kreisfreie Stadt mit dem Träger einer Sozialstation (AHZ) einen Betreuungsbereich, in dem diese ihre Leistungen anbietet. Der Betreuungsbereich soll in der Regel 25 000 bis 30 000 Personen umfassen. Der Träger der Sozialstation (AHZ) verpflichtet sich, das erforderliche Leistungsangebot bereitzuhalten und im Rahmen der personellen Möglichkeiten allen Hilfesuchenden zugänglich zu machen (§ 10 Abs. 2 Satz 1 LPflegeHG). Im Gegenzug erhält der Träger der Sozialstation (AHZ) und - mit Ausnahme etwa von ihm herangezogener Kooperationspartner - nur er die Förderung nach § 12 LPflegeHG. Diese Förderung umfasst nach § 12 Abs. 2 LPflegeHG i.V.m. § 82 Abs. 2 Nr. 1 und 3 SGB XI die gesamten betriebsnotwendigen Aufwendungen in Bezug auf die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter sowie Miet- und Pachtverhältnisse über Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern. Die Förderung deckt mithin die vollen Anschaffungs- und Unterhaltungskosten der benötigten Gebäude sowie die Anschaffung und Ersatzbeschaffung beispielsweise von Fahrzeugen und Büroeinrichtung. Nach Angaben der Klägerin, die von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden sind, würde sich der jährliche Förderbetrag, der allein von der beklagten Stadt zu entrichten ist, auf 40 000 € belaufen. In dem Verfahren BVerwG 3 C 2.04 wird der Förderbetrag mit 32 409 € angesetzt. Bei diesen Beträgen ist zu berücksichtigen, dass es sich nur um die Hälfte der nach § 12 Abs. 2 LPflegeHG insgesamt zu erwartenden Förderung handelt.

Fasst man die Auffassung des Berufungsgerichts zusammen, so ergibt sich, dass jeder Kreis und jede kreisfreie Stadt ihr Territorium in Betreuungsbereiche aufzuteilen hat, die jeweils einem Träger einer Sozialstation (AHZ) zugewiesen werden. Dieser verpflichtet sich, die in § 11 Abs. 1 und ggf. in § 11 Abs. 2 LPflegeHG angesprochenen ambulanten Pflegedienste allen Hilfebedürftigen des Betreuungsbereichs anzubieten. Im Gegenzug hat er Anspruch auf die Investitionsförderung nach § 12 Abs. 2 LPflegeHG. Andere Anbieter ambulanter Pflegeleistungen sind zwar frei, ihre Leistungen in Konkurrenz zu den Ambulante-Hilfe-Zentren anzubieten. Sie erhalten aber keine öffentliche Förderung, müssen daher ihre Investitionskosten anderweitig selbst decken. Insbesondere bleibt ihnen dafür der in § 82 Abs. 4 SGB XI vorgesehene Weg, diese Kosten den Pflegebedürftigen zusätzlich zu der mit den Pflegekassen vereinbarten Pflegevergütung zu berechnen.

3.2 Eine solche Regelung ist mit dem Grundrecht der konkurrierenden Anbieter aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist seit langem anerkannt, dass als Einschränkung der Berufsfreiheit nicht allein Gebote und Verbote in Betracht kommen; es genügt, dass durch staatliche Maßnahmen der Wettbewerb beeinflusst und die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dadurch behindert wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. März 1992 - 1 BvR 298/86 - BVerfGE 86, 28, 37). Insbesondere im Hinblick auf die mit der Aufnahme in den Krankenhausplan verbundene Förderung von Investitionskosten hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt ausgesprochen, dass ein Eingriff in die Berufsfreiheit bei staatlicher Planung und Subventionierung mit berufsregelnder Tendenz möglich ist und dass der Aufnahme in den Krankenhausplan nach § 8 KHG eine solche berufsregelnde Tendenz zukommt (vgl. Beschluss vom 12. Juni 1990 - 1 BvR 355/86 - BVerfGE 82, 209, 223 f.). Es hat zwar die Planungsvorschriften und die damit korrespondierenden Regelungen über die Investitionsförderung als Regelung der Berufsausübung betrachtet, da das Recht, ein Krankenhaus zu betreiben, durch die Nichtaufnahme in den Krankenhausplan nicht eingeschränkt wird. Die wirtschaftlichen Belastungen durch die Nichtaufnahme hat es aber als so schwerwiegend angesehen, dass sie einer Beschränkung der Berufswahl nahe kommen, weshalb nur Gemeinwohlbelange von hoher Bedeutung gegenüber dem schutzwürdigen Interesse des aufnahmebegehrenden Krankenhausträgers an ungehinderter Betätigung diesen Vorrang verdienen können (vgl. zuletzt Beschlüsse vom 14. Januar 2004 - 1 BvR 506/03 - BA S. 11 und vom 4. März 2004 - 1 BvR 88/00 - BA S. 10).

Es mag zweifelhaft sein, ob diese Überlegungen uneingeschränkt auf den hier in Rede stehenden Bereich der Planung und Förderung ambulanter Pflegedienste übertragen werden können. Es liegt nahe, dass der Investitionsaufwand für die Einrichtung eines Krankenhauses wesentlich größer ist als der für die Einrichtung eines ambulanten Pflegedienstes. Das ändert aber nichts daran, dass das Landespflegehilfengesetz in der Auslegung des Berufungsgerichts berufsregelnde Tendenz hat. Es zielt darauf, in jedem Betreuungsbereich einen "offiziellen" Anbieter zu institutionalisieren, der mit öffentlicher Unterstützung seine Leistungen wesentlich kostengünstiger anbieten kann als andere mit ihm konkurrierende Anbieter. Eine jährliche Fördersumme von insgesamt rund 80 000 € pro Einrichtung ist für ein mittelständisches Unternehmen, wie es die Betreiber ambulanter Hilfsdienste regelmäßig sind, ein ganz erheblicher Betrag. Der Senat teilt die Auffassung des Bundessozialgerichts, dass die Förderung eines einzelnen Konkurrenten in dieser Größenordnung zu einer Wettbewerbsverzerrung führt, die anderen - vor allem privaten - Anbietern auf Dauer keine Chance lässt (vgl. Urteil vom 28. Juni 2001 - a.a.O. S. 222). Auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat in seinem Urteil vom 14. Mai 2002 (9 S 2206/01 - UA S. 27) der Beschränkung der Förderung auf einzelne als bedarfsnotwendig qualifizierte Anbieter wegen der erheblichen Benachteiligung der übrigen Anbieter eine Verdrängungstendenz zugesprochen, die nach ihrer Intensität einer objektiven Berufszulassungsschranke gleichkommen könne und sich dann nur durch überragend wichtige Gemeinschaftsgüter rechtfertigen ließe. Selbst wenn man insoweit lediglich das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen von erheblichem Gewicht verlangt, ist nicht ersichtlich, dass solche gegeben sind.

Ziel des Gesetzes über ambulante, teilstationäre und stationäre Pflegehilfen ist nach dessen § 1 die Gewährleistung einer leistungsfähigen, bedarfsgerechten und wirtschaftlichen ambulanten, teilstationären und stationären Versorgung von Menschen, die aufgrund ihres Alters oder wegen Krankheit, Behinderung oder aus sonstigen Gründen auf Hilfen angewiesen sind. Den Landkreisen und kreisfreien Städten kommt nach § 2 Abs. 1 Satz 1 die Verpflichtung zu, eine den örtlichen Anforderungen entsprechende und die Trägervielfalt weitestgehend berücksichtigende pflegerische Versorgungsstruktur sicherzustellen. Es geht also um die Gewährleistung eines ausreichenden Angebots qualitätsvoller ambulanter Pflegedienstleistungen. Es ist jedoch nicht erkennbar, was das vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Planungs- und Förderkonzept zu dieser Zielsetzung beitragen soll. Es gewährt einem einzigen Träger eines ambulanten Pflegedienstes im Betreuungsbereich eine Förderung ohne jede Rücksicht darauf, ob in diesem Bereich eine Versorgungslücke besteht, der Bedarf gedeckt ist oder sogar ein Überangebot an ambulanten Pflegedienstleistungen besteht. Tendenziell bewirkt die Regelung eine Verdrängung der nicht geförderten Anbieter und damit eine Reduzierung des Angebots. Ob dies unter Umständen sogar, wie die Klägerin meint, die Versorgungslücke aufreißen kann, der das Gesetz begegnen will, mag dahinstehen; jedenfalls ist die Förderung eines und nur eines Anbieters im Betreuungsbereich generell nicht notwendig, um einem Pflegedienstnotstand vorzubeugen oder ihn zu beheben.

3.3 Das Berufungsgericht rechtfertigt die von ihm für richtig gehaltene Auslegung des Landesrechts zusätzlich damit, dadurch werde die punktgenaue Förderung anstelle des Gießkannenprinzips verwirklicht. Dahinter steht die Auffassung, das Konzept diene der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung. Auch diese Argumentation überzeugt nicht. Sie würde nur dann greifen, wenn anders eine gleich sparsame Mittelverwendung nicht möglich wäre. Das trifft aber nicht zu. Beispielsweise könnte die Förderung auf Gebiete beschränkt werden, in denen ohne solche Unterstützung ein ausreichendes Versorgungsangebot nicht sichergestellt werden kann. Dem Anliegen, keine nicht bedarfsnotwendigen Einrichtungen zu fördern, kann auch durch die Bemessung der Förderung nach dem Grad der tatsächlichen Inanspruchnahme einer Einrichtung Rechnung getragen werden. Schließlich besteht die auf Länderebene zunehmend Platz greifende Möglichkeit, die Zuwendungen an die wirtschaftliche Bedürftigkeit der Pflegebedürftigen zu knüpfen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt der Gesichtspunkt der sparsamen Mittelverwendung es nicht, landesweit in jedem Betreuungsbereich einen Anbieter mit öffentlichen Mitteln zu fördern und die konkurrierenden Anbieter dadurch beträchtlichen Wettbewerbsnachteilen auszusetzen.

Bedenken, ob die sich aus einer solchen Regelung ergebenden Eingriffe in die Berufsfreiheit zur Gewährleistung der Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, bedarfsgerechten und wirtschaftlichen Pflegediensten notwendig sind, ergeben sich auch daraus, dass das Pflegeversicherungsgesetz (SGB XI) für seinen Bereich davon ausgeht, dieses Ziel ohne entsprechende Einschränkungen erreichen zu können. Es sieht, anders als das Krankenhausfinanzierungsgesetz, keine Prüfung der Bedarfsnotwendigkeit von Pflegeeinrichtungen vor. Nach § 72 Abs. 3 SGB XI besteht ein Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages, soweit und solange die Pflegeeinrichtung die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, insbesondere die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung bietet. Mit dieser Regelung hat der Bundesgesetzgeber einer Prüfung der Bedarfnotwendigkeit eine bewusste Absage erteilt (vgl. BTDrucks 12/5262 S. 136). Er ist davon ausgegangen, dass im Pflegebereich Quantität und Qualität der Pflegedienstleistungen in erster Linie durch Wettbewerb sichergestellt werden können. Wenn der Landesgesetzgeber demgegenüber meint, den Wettbewerb zu Lasten einzelner Anbieter einschränken zu müssen, bedarf es dazu besonderer Gründe. Diese sind nicht ersichtlich.

Hiernach verstößt das Landespflegehilfengesetz in der Auslegung des Berufungsgerichts gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Ergänzend kann auf Art. 3 Abs. 1 GG Bezug genommen werden, da der Gesichtspunkt der Wettbewerbsverzerrung zu Lasten konkurrierender Anbieter die Berufsfreiheit insbesondere im Hinblick auf die Gleichbehandlung tangiert.

3.4 Das Bundessozialgericht ist der Meinung, in der Auslegung des Berufungsgerichts verletze das Landespflegehilfengesetz auch insoweit Bundesrecht, als das Land mit seiner bedarfsregelnden Konzeption die Regelung des Sozialgesetzbuches XI konterkariere und damit die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Bereich Sozialversicherung missachte (vgl. Urteil vom 28. Juni 2001 a.a.O. S. 223 f.). Dazu stützt sich das Bundessozialgericht auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Dezember 1997 (- 2 BvR 1991, 2004/95 - BVerfGE 98, 106) über das Verhältnis der Sachgesetzgebungskompetenz zur Steuergesetzgebungskompetenz. In diesem Verhältnis hat das Bundesverfassungsgericht im Falle eines Normwiderspruchs der Sachgesetzgebungskompetenz den Vorrang vor der Steuergesetzgebungskompetenz eingeräumt. Es erscheint jedoch nicht sachgerecht, diese Überlegungen auf den hier fraglichen Bereich zu übertragen. Zwar heißt es in § 9 SGB XI, die Länder seien verantwortlich für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur; das Nähere zur Planung und Förderung der Pflegeeinrichtungen werde durch Landesrecht bestimmt. Diese Formulierungen vermitteln den Eindruck, der Bund habe den Ländern die Befugnis übertragen, Regelungen über die Versorgungsstruktur und die Förderung von Pflegeeinrichtungen zu erlassen. Wäre dies richtig, so käme dem Bundesrecht in der Tat ein Vorrang gegenüber dem in Wahrnehmung dieser Ermächtigung ergangen Landesrecht zu.

Damit würde aber verkannt, dass der Bund keinerlei Gesetzgebungskompetenz für das Gebiet der Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur hat. Während er nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 a die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze durch konkurrierende Gesetzgebung regeln kann, kommt ihm für den Bereich der Pflege nur die Kompetenz für die Sozialversicherung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG zu. Dementsprechend ist im Gesetzgebungsverfahren zum Sozialgesetzbuch XI ausdrücklich betont worden, die Länder blieben für die Investitionsförderung im Bereich der Pflegeeinrichtungen allein verantwortlich; insoweit sehe das System keine Bundeszuständigkeit vor (vgl. BR-Protokoll 668. Sitzung vom 29. April 1994 S. 130 f.). Daraus hat der Senat im Beschluss vom 23. Dezember 1998 (BVerwG 3 B 22.98 - Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 283 = NVwZ-RR 1999, 316) die Folgerung gezogen, es sei festzustellen, dass das Elfte Buch Sozialgesetzbuch nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte keine verbindlichen Regelungen darüber enthält, nach welchen Maßstäben die Länder Fördermittel für Investitionen in Pflegeeinrichtungen bereitzustellen und zu vergeben haben; dies sei allein der Landesgesetzgebung vorbehalten. Es gibt keinen Grund, hiervon abzugehen. Wenn aber die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen pflegerischen Versorgungsstruktur ausschließlich Länderangelegenheit ist, so ist dies die eigentliche Sachgesetzgebungskompetenz für diesen Bereich. Die Bundeskompetenz betrifft dagegen die Inanspruchnahme der von den Ländern vorzuhaltenden Einrichtungen im Rahmen der Pflegeversicherung. Wenn es denn überhaupt eine Rangfolge zwischen diesen Kompetenzen geben sollte, so stünde den Ländern die grundlegende Kompetenz zu. Das hindert zwar, wie gezeigt, nicht, für einen grundlegend anderen Ansatz, der zu einer Grundrechtsbeeinträchtigung führt, eine besondere Begründung zu fordern. Es steht aber der Annahme entgegen, dass die landesrechtliche Regelung in der Auslegung des Berufungsgerichts - auch - wegen Überschreitung der Gesetzgebungskompetenz des Landes gegen Bundesrecht verstößt.

4. Die Beklagte meint, das Landespflegehilfengesetz zwinge nach Wortlaut und nach Sinn und Zweck zu der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung. Halte der Senat diese Auslegung für grundgesetzwidrig, so müsse die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werden. Das trifft nicht zu. Das in Rede stehende Landesgesetz ist einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich, für die die Fachgerichte zuständig sind. Da hier mehrere Möglichkeiten einer solchen Auslegung in Betracht kommen, erscheint es sachgerecht, die Entscheidung hierüber dem zuständigen Landesgericht zu überlassen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

4.1 Das Bundessozialgericht hat in seinem bereits angesprochenen Urteil vom 28. Juni 2001 eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes ebenfalls für möglich und notwendig erklärt. Dazu hat es bei § 10 Abs. 1 Satz 1 LPflegeHG angesetzt, wonach der Landkreis oder die kreisfreie Stadt mit dem Träger einer Sozialstation (AHZ) einen Betreuungsbereich vereinbart, in dem diese ihre Leistungen anbietet. Es hat ausgeführt, der Begriff "Träger einer Sozialstation" sei nicht notwendig im Sinne einer Zahlenangabe zu verstehen; das Wort "einer" könne auch als unbestimmter Artikel verstanden werden. Bei diesem Verständnis könne die Beklagte mehrere Betreuungsverträge für einen Betreuungsbereich oder auch mehrere Verträge über je unterschiedlich geschnittene Betreuungsbereiche abschließen. Es ist richtig, dass diese Bestimmung es vom Wortlaut her ermöglicht, das vom Berufungsgericht vertretene Konzept einer monopolisierenden Förderung zu durchbrechen.

4.2 Die Klägerin weist zutreffend auf eine andere Einbruchstelle hin. In § 12 Abs. 2 Satz 2 LPflegeHG ist nur die "entsprechende" Anwendung des § 12 Abs. 1 Satz 2 LPflegeHG gefordert. Diese Formulierung kann dahin verstanden werden, dass die Förderung nicht die ausdrückliche Aufnahme als Sozialstation (Ambulantes-Hilfe-Zentrum) in die Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LPflegeHG verlangt, sondern dass die bloße Darstellung als Bestand in den Bedarfsplan ausreicht. Der Wortlaut eröffnet hiernach in mehrfacher Hinsicht die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung.

4.3 Auch der Sinn und Zweck des Gesetzes legt eine solche verfassungskonforme Auslegung nahe. Insbesondere betont das Gesetz sowohl in § 2 Abs. 1 als auch in § 8 Abs. 2 LPflegeHG die Bedeutung der Trägervielfalt für die ambulanten Hilfsdienste. Das Berufungsgericht versteht den Grundsatz der Trägervielfalt falsch, wenn es meint, ihm sei Genüge getan, wenn in den verschiedenen Betreuungsbereichen jeweils unterschiedliche Träger tätig würden. Der Gesichtspunkt der Trägervielfalt zielt in erster Linie auf die Bedürfnisse der Pflegebedürftigen. Ihnen soll die Möglichkeit der Auswahl zwischen religiös und weltanschaulich unterschiedlich geprägten Einrichtungen eröffnet werden. Darüber hinaus zeigt § 3 Abs. 1 Nr. 3 LPflegeHG, dass Ziel der Bedarfsplanung in erster Linie die Sicherstellung einer ausreichenden Versorgung und ggf. die Schließung von Versorgungslücken ist. Dafür, dass bedarfsgerechte aber nicht unbedingt bedarfsnotwendige Einrichtungen vom Markt verdrängt werden sollten, gibt weder der Wortlaut des Gesetzes noch die Entstehungsgeschichte etwas her (vgl. dazu LTDrucks 12/6089).

4.4 Wie aufgezeigt eröffnet das Gesetz mehrere Möglichkeiten einer verfassungskonformen Auslegung. Zumindest verfahrensmäßig macht es einen großen Unterschied, ob zunächst eine Aufnahme in den Bedarfsplan als Sozialstation (AHZ) unter Vermeidung von Diskriminierungen stattzufinden hat oder ob, wie die Klägerin meint, auch ohne eine solche Aufnahme ein unmittelbarer Anspruch auf Förderung nach § 12 Abs. 2 LPflegeHG besteht. Auch wenn in beiden Fällen am Ende der Förderungsanspruch steht, ist es nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, insoweit verbindlich über den Inhalt des Landesrechts zu entscheiden. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Dabei ist das Berufungsgericht an die Feststellung gebunden, dass eine verfassungskonforme Auslegung notwendig und möglich ist. Die Umsetzung im Einzelnen bleibt ihm aber vorbehalten.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 40 000 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung