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Die Abgabe von Arzneimitteln über den an einer Apotheke eingerichteten Autoschalter ist unzulässig.

Urteil des 3. Senats vom 22. Januar 1998 - BVerwG 3 C 6.97

I. VG Hamburg vom 09.03.1995 - Az.: 4 VG 2820/93 - II. OVG Hamburg vom 23.10.1996 - Az.: OVG Bf V 70/95 -

BVerwG 3 C 6.97 OVG Bf V 70/95

Verkündet am 22. Januar 1998

Stoffenberger Justizsekretärin z.A. als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgericht auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 1998 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Driehaus sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht van Schewick, Dr. Pagenkopf, Dr. Borgs-Maciejewski und Kimmel

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 23. Oktober 1996 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über die Berechtigung des Klägers, während der allgemeinen Betriebszeit seiner Apotheke Arzneimittel über einen Autoschalter abzugeben.

Der Kläger ist Inhaber einer Apotheke in Hamburg-Neugraben. Im Jahre 1992 richtete er einen Autoschalter zur Abgabe von Arzneimitteln an Kraftfahrer ein, indem er die seitliche Außenwand des Gebäudes mit einem Erker versah. Dieser ragt in die Durchfahrt zum hinteren Grundstücksteil hinein und verfügt über eine Außenscheibe, die aufgeschoben werden kann. Im Gebäude ist der Außenschalter von einem Flur aus zugänglich, der die Verbindung von der Offizin zum Labor und zu den im Keller befindlichen Lagerräumen der Apotheke herstellt. Vom Arbeitsbereich des Apothekers in der Offizin ist der Autoschalter eingeschränkt einsehbar.

Nachdem im März 1993 mehrere Zeitungen über den Verkauf von Arzneimitteln am Autoschalter berichtet hatten, untersagte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 23. Juni 1993 den Betrieb des Autoschalters. Den Widerspruch des Klägers wies sie durch Bescheid vom 12. August 1993 zurück. Dazu führte sie aus, das Verhalten des Klägers stelle eine Störung der öffentlichen Sicherheit dar. Es verstoße gegen § 17 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Betrieb von Apotheken vom 9. Februar 1987 - ApBetrO -, der schon dem Wortlaut nach die Abgabe von Arzneimitteln nur in den Apothekenbetriebsräumen zulasse. Die Abgabe von Arzneimitteln an einem Autoschalter widerspreche auch dem Sinn dieser Bestimmung, die ordnungsgemäße Beratung der Kunden beim Erwerb von Arzneimitteln zu gewährleisten. Mit der Abgabe von Arzneimitteln am Notdienstschalter sei der Betrieb eines Autoschalters nicht vergleichbar.

Zur Begründung seiner Anfechtungsklage hat der Kläger vorgetragen, eine sinnentsprechende Auslegung des § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO führe zur Zulässigkeit des Autoschalters. An einem solchen Schalter könne die von der Norm erstrebte sachgerechte Beratung besonders gut durchgeführt werden, weil anders als in der Offizin das Gespräch zwischen Apotheker und Kunden nicht von Dritten mitgehört werden könne. Der Autoschalter ermögliche insbesondere solchen Kunden einen reibungslosen Einkauf, für die wegen einer Behinderung oder wegen mitgeführter Kleinkinder das Betreten der Apotheke eine Belastung darstelle. Es sei auch widersprüchlich, den Notdienstschalter im Rahmen des § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO anders zu behandeln als den Autoschalter. In beiden Fällen gebe es triftige Gründe, die Abgabe der Arzneimittel über einen in die Außenwand eingelassenen Schalter abzuwickeln.

Die Beklagte hat ihre Untersagungsverfügung im Klageverfahren dahin eingeschränkt, daß dem Kläger der Betrieb des Autoschalters nur zur Abgabe von Arzneimitteln und außerhalb des Notdienstes untersagt werde. Im übrigen ist die Beklagte der Klage entgegengetreten.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 9. März 1995 abgewiesen.

Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom 23. Oktober 1996 zurückgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, Grundlage der angefochtenen Verfügung sei § 69 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes vom 24. August 1976 - AMG - in Verbindung mit § 64 Abs. 1 und 3 AMG. Diese Bestimmungen gingen der allgemeinen Eingriffsermächtigung des landesrechtlichen Ordnungsrechts vor.

Die Abgabe von Arzneimitteln über den Autoschalter verletze § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO. Die dort vorgeschriebene Abgabe "in den Apothekenbetriebsräumen" bedeute, daß der Abgabevorgang insgesamt innerhalb der Apotheke stattfinden müsse. Das entspreche nicht nur dem Wortlaut der Vorschrift, sondern auch der Zielsetzung des Verordnungsgebers. Die Apothekenbetriebsordnung von 1987 habe die Möglichkeiten der Versendung aus der Apotheke oder der Zustellung durch Boten gegenüber § 10 Abs. 1 der Apothekenbetriebsordnung vom 7. August 1968 bewußt eingeschränkt, um die Abgabe auf die Apothekenräume zu konzentrieren. In die gleiche Richtung weise, daß die 1. Verordnung zur Änderung der Verordnung über den Betrieb von Apotheken vom 9. August 1994 auch das Nebensortiment des § 25 ApBetrO mit Ausnahme von Einwegspritzen und Kondomen in die Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO einbezogen habe, um beispielsweise das Aufstellen von Schütten mit diesen Waren vor der Apotheke zu verhindern.

Das Verbot des Betriebs von Autoschaltern ziele darauf, den Besonderheiten der Arzneimittelabgabe Rechnung zu tragen. Zwar sei davon auszugehen, daß der Apotheker seiner Beratungspflicht auch an einem Autoschalter in vollem Umfange gerecht werde. Für den Kunden würden aber die Unterschiede zu beliebigen anderen Waren verwischt, wenn er Arzneimittel "im Vorbeifahren" erwerben könne. Auch sei die Situation des in seinem Auto sitzenden und zum Apotheker aufsehenden Kunden einer Beratung abträglich.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren. Er verteidigt ebenfalls das angefochtene Urteil. Dazu führt er aus, der gesamte Regelungszusammenhang der Apothekenbetriebsordnung bringe die Grundvorstellung des Gesetz- und Verordnungsgebers zum Ausdruck, daß es sich bei Arzneimitteln um "Waren besonderer Art" handele, deren Abgabe grundsätzlich erklärungsbedürftig sei und den unmittelbaren Kontakt zwischen dem Apotheker und seinen Kunden erfordere.

II.

Die Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil steht im Ergebnis mit Bundesrecht im Einklang. Das Verbot, Arzneimittel über den Autoschalter der Apotheke des Klägers abzugeben, ist rechtmäßig.

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, § 69 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes vom 24. August 1976 (BGBl I S. 2445) - AMG - sei die Rechtsgrundlage der ergangenen Untersagungsverfügung, nach dieser Bestimmung treffen die zuständigen Behörden die notwendigen Anordnungen zur Beseitigung festgestellter und zur Verhütung künftiger Verstöße. Der erkennende Senat hat bereits entschieden, daß die Vorschrift eine generelle Ermächtigung zur Überwachung des Verkehrs mit Arzneimitteln begründet (vgl. Urteil vom 19. Oktober 1989 - BVerwG 3 C 35.87 - Buchholz 418.32 AMG Nr. 20). Zwar heißt es in dieser Entscheidung, aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und aus Sinn und Zweck des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG ergebe sich, daß der Gesetzgeber die zuständigen Überwachungsbehörden zur Unterbindung von Verstößen gegen Vorschriften über den Verkehr mit Arzneimitteln ermächtige. Dies darf jedoch nicht dahin verstanden werden, daß den Behörden Eingriffsmöglichkeiten nur bei der Verletzung von Vorschriften des Arzneimittelgesetzes und der dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen eröffnet werden sollten.

Die Vorinstanzen sind vielmehr zu Recht davon ausgegangen, daß § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG auch zu ordnungsrechtlichen Maßnahmen bei Verstößen gegen das Apothekenrecht ermächtigt.

Das ergibt sich zum einen aus § 64 AMG, der den Umfang der den zuständigen Behörden obliegenden Überwachung festlegt und damit auch den in § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG vorausgesetzten Eingriffsbereich bestimmt. Nach § 64 Abs. 1 Satz 1 AMG unterliegen Betriebe und Einrichtungen, in denen Arzneimittel hergestellt, geprüft, gelagert, verpackt oder in den Verkehr gebracht werden oder in denen sonst mit ihnen Handel getrieben wird, insoweit der Überwachung durch die zuständige Behörde. Es liegt auf der Hand, daß dies für Apotheken zutrifft. § 64 Abs. 3 AMG bestimmt darüber hinaus, die zuständige Behörde habe sich u.a. davon zu überzeugen, daß die Vorschriften über das Apothekenwesen beachtet werden. Damit ist die Einhaltung der apothekenrechtlichen Bestimmungen ausdrücklich zum Gegenstand der Überwachung nach den §§ 64 ff. AMG gemacht worden.

Bestätigt wird dies durch die Entstehungsgeschichte der genannten Vorschriften. Das Gesetz über das Apothekenwesen vom 20. August 1960 (BGBl I S. 697) hatte in § 18 noch eine eigenständige Überwachungsregelung enthalten und in diesem Rahmen den zuständigen Behörden die Möglichkeit von Anordnungen zur Beseitigung von Verstößen eingeräumt. Art. 9 Nr. 6 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts vom 24. August 1976 (BGBl I S. 2445) hat diese Regelung aufgehoben mit der Begründung, die Überwachung der Apotheken richte sich in Zukunft nach den entsprechenden Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes (vgl. BTDrucks 7/3060 S. 59; 7/5025 S. 89; 7/5091 S. 23, 24).

2. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG deshalb als erfüllt angesehen, weil die dem Kläger untersagte Abgabe von Arzneimitteln über den Autoschalter gegen § 17 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Betrieb von Apotheken (Apothekenbetriebsordnung) vom 9. Februar 1987 (BGBl I S. 547) - ApBetrO - verstoße. Dabei hat es die Fassung dieser Vorschrift im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung als maßgeblich angesehen. Dem kann nicht gefolgt werden. Vor Erlaß des Berufungsurteils ist § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO durch die 1. Verordnung zur Änderung der Verordnung über den Betrieb von Apotheken vom 9. August 1994 (BGBl I S. 2108) geändert worden. Das Berufungsgericht hätte diese - auch heute noch geltende - Fassung der Beurteilung der angefochtenen Verfügung zugrunde legen müssen.

Die Untersagungsverfügung stellt ihrem Inhalt nach einen Dauerverwaltungsakt dar. Sie verbietet dem Kläger generell für die Zukunft die Abgabe von Arzneimitteln am Autoschalter und erschöpft sich damit nicht im Verlangen eines einmaligen Tuns oder Unterlassens. Es ist anerkannt, daß die Gerichte bei der Beurteilung derartiger Dauerverwaltungsakte die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung jedenfalls dann zu berücksichtigen haben, wenn das materielle Recht nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts bestimmt (vgl. Urteile vom 29. September 1994 - BVerwG 3 C 1.93 - BVerwGE 96, 372 <373>, und vom 3. November 1994 - BVerwG 3 C 17.92 - BVerwGE 97, 79 <81 f.>; Redeker/von Oertzen, VwGO, 12. Aufl., § 108 Rn. 19; Kopp, VwGO, 10. Aufl., § 113 Rn. 25 a; Eyermann, VwGO, 10. Aufl., § 113 Rn. 48). Dies ist bei dem hier in Rede stehenden Regelungskomplex nicht der Fall. Dementsprechend hat der erkennende Senat in seinem eine apothekenrechtliche Auflage betreffenden Urteil vom 29. September 1994 (BVerwG 3 C 1.93 - a.a.0.) auf die Rechtslage im Zeitpunkt seiner Entscheidung abgestellt. An dieser Rechtsprechung wird festgehalten.

3. Der in Rede stehende Rechtsfehler verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg, da sich die Untersagungsverfügung auch auf der Grundlage der Änderungsverordnung als rechtmäßig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Abgabe von Arzneimitteln am Autoschalter ist danach unzulässig.

3.1 In der Literatur ist die Zulässigkeit der Abgabe von Medikamenten über einen Autoschalter umstritten. Während Cyran/Rotta (Apothekenbetriebsordnung, Stand Mai 1995, § 17 Rn. 8, 10 f.) den Autoschalter unter Hinweis auf die in den Städten herrschenden Verkehrsverhältnisse für zulässig halten, vertreten Pfeil/Pieck/Blume (Apothekenbetriebsordnung, Stand September 1997, § 17 Rn. 15) die gegenteilige Auffassung. Erkenntnisse aus der Rechtsprechung liegen insoweit nicht vor. Die in diesem Zusammenhang angeführten Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Februar 1985 - 13 A 591/84 - und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 4. März 1992 - 22 B 90.2874 - haben die dort zu beurteilenden Arzneimittelschalter aus einem besonderen Grunde für unzulässig erklärt, nämlich wegen ihrer konkreten Lage und der daraus folgenden fehlenden Überwachungsmöglichkeit des Apothekers.

3.2 Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO 1987 durften Arzneimittel nur in den Apothekenbetriebsräumen abgegeben werden. Die Vorinstanzen haben zu Recht dargelegt, schon der Wortlaut dieser Fassung habe gegen die Zulässigkeit der Abgabe von Arzneimitteln über einen Autoschalter gesprochen. Der Vorgang der Abgabe mußte sich danach innerhalb der Betriebsräume abspielen. Die Abgabe stellt die Übergabe des Arzneimittels an den Kunden dar. Befindet sich dieser außerhalb der Apothekenbetriebsräume, so wird ein Teil des Abgabevorgangs nach draußen verlagert.

Die Änderungsverordnung von 1994 hat insoweit zusätzliche Klarheit geschaffen. Nach der nunmehr geltenden Fassung dürfen Arzneimittel nur in den Apothekenbetriebsräumen "in den Verkehr gebracht werden". Den Begriff des Inverkehrbringens definiert § 4 Abs. 17 AMG als "Abgabe an andere". Damit bezieht die Verordnung ausdrücklich auch den Empfänger der Ware in den Abgabevorgang ein. Auch dieser muß sich folglich bei der Übergabe innerhalb der Apothekenbetriebsräume aufhalten.

3.3 Dieser eindeutige Wortlaut stünde der Zulässigkeit von Autoschaltern nur dann nicht entgegen, wenn sich aus dem Sinn und Zweck der Apothekenbetriebsordnung oder aus anderen Auslegungskriterien ergäbe, daß ein Verbot einer solchen Verkaufseinrichtung von der Norm nicht beabsichtigt ist. Das Gegenteil ist, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, der Fall.

Die Apothekenbetriebsordnung ist durchgängig von dem Gedanken geprägt, daß die Apotheken vorrangig der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln dienen und daß Arzneimittel Waren besonderer Art sind, deren Erwerb häufig mit Risiken behaftet ist und bei denen daher ein gegenüber anderen Waren wesentlich erhöhter Beratungsbedarf besteht.

Diese Zielsetzung kommt einerseits in den Vorschriften über die bauliche Gestaltung von Apotheken zum Ausdruck. So müssen nach § 4 Abs. 5 ApBetrO die Apothekenbetriebsräume nicht nur von anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räumen, sondern auch von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände oder Türen abgetrennt sein. Diese Regelung läßt unzweifelhaft erkennen, daß die Apothekenbetriebsordnung die Apotheke als einen nach außen abgeschlossenen Komplex ansieht, innerhalb dessen die Apothekengeschäfte abzuwickeln sind (vgl. dazu Urteil des Senats vom 29. September 1994 - BVerwG 3 C 1.93 - a.a.O.). Die Zielsetzung findet andererseits ihren Ausdruck in der besonderen Beratungspflicht des Apothekers nach § 20 ApBetrO.

In diesem Rahmen verwirklicht § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO das Bild vom "Apotheker in seiner Apotheke", der in seinen Betriebsräumen den Kunden zur Verfügung steht. Mit diesem Bild ist die Abgabe von Arzneimitteln an einem Autoschalter nicht vereinbar. Es ist nicht die Frage, ob der Apotheker auch an einem Autoschalter bereit und in der Lage ist, die ihm aufgetragene Beratung vorzunehmen. Entscheidend ist, daß die Besonderheit der Ware "Arzneimittel" bei dieser Art der Abgabe für den Kunden nicht mehr erkennbar ist und daher seine Bereitschaft und seine Möglichkeiten, eine etwa notwendige Beratung in Anspruch zu nehmen, nachhaltig beeinträchtigt werden. Arzneimittel werden zu einer Ware, die "im Vorbeifahren" mitgenommen werden kann. Schon dadurch wird das Interesse an einer schnellen Abwicklung betont und geraten die möglichen Risiken dieser Ware aus dem Blick. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch darauf hingewiesen, daß die Plazierung des Kunden in seinem Auto die Inanspruchnahme der Beratung körperlich erschwert.

Die Presseberichte über den Autoschalter des Klägers bestätigen diese Einschätzung. Einhellig wird dort hervorgehoben, der Arzneimittelkauf sei jetzt so einfach wie der Erwerb eines Hamburgers oder der Einwurf eines Briefs in einen Briefkasten.

Die unbestritten zulässige Einrichtung eines Notdienstschalters in der Außenwand einer Apotheke rechtfertigt nicht, für den allgemeinen Arzneimittelverkauf während der Öffnungszeiten der Apotheke § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO einschränkend auszulegen. Die heute allgemein übliche Form der Einrichtung des Notdienstschalters hat sich aus zwingenden Notwendigkeiten ergeben. Die Gefahr eines Überfalls auf den notdiensttuenden Apotheker ist unzweifelhaft beträchtlich und kann auf andere Weise kaum sinnvoll eingedämmt werden. Es entspricht allgemeiner Rechtsüberzeugung, daß die Gefahren für Leib und Leben des Apothekers, für sein Vermögen und für die von ihm bereitgehaltenen Arzneimittel die Einschränkung der dem Apotheker obliegenden Beratung durch den Notdienstschalter rechtfertigen. Insoweit handelt es sich inzwischen um ein Gewohnheitsrecht, das für diesen engen Bereich die Regelungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO einschränkt. Daraus läßt sich aber keine Parallele für den Betrieb eines Autoschalters während der normalen Öffnungszeiten der Apotheke ziehen. Diese Maßnahme dient allein der Bequemlichkeit der Kunden und nicht dem Schutz eines höherwertigen Rechtsguts.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Beschluß

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 8 000 DM festgesetzt.

Ende der Entscheidung