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Bei der Abgrenzung der "großflächigen" Einzelhandelsbetriebe i.S. des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO von sonstigen Einzelhandelsbetrieben zwingen Überschreitungen des Verkaufsflächenmaßes von 700 m2 (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - BVerwG 4 C 19.85 - NVwZ 1987, 1976) selbst dann, wenn sie eine Größenordnung bis zu 100 m2 erreichen, nicht schon für sich genommen zu dem Schluss, dass das Merkmal der Großflächigkeit erfüllt ist.

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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS

BVerwG 4 B 29.04

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 22. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Paetow sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Halama und Gatz beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2004 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 35 000 € festgesetzt.

Gründe:

1. Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Beschwerde ist unbegründet.

a) Die Frage, in welchem Umfang eine Bauvoranfrage auslegungsbedürftig und bescheidungsfähig ist, verleiht der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Sie lässt sich nicht mit Anspruch auf Allgemeingültigkeit beantworten, sondern beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls.

b) Auch die Frage nach der maßstabsbildenden Bedeutung der Ausstellungsfläche eines Gebrauchtwagenhandels rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision auf der Grundlage des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass unter den Begriff der Bebauung im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB nur Anlagen fallen, die geeignet sind, ein Gebiet als Ortsteil mit einem bestimmten städtebaulichen Charakter zu prägen. Hierzu zählen grundsätzlich nur Bauwerke, die dem ständigen Aufenthalt von Menschen zu dienen bestimmt sind, nicht aber befestigte Freiflächen, die allenfalls Nebenanlagen von untergeordneter Bedeutung aufweisen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 6. März 1992 - BVerwG 4 NB 35.92 - BRS 54 Nr. 64; vom 8. November 1999 - BVerwG 4 B 85.99 - BRS 62 Nr. 100 und vom 11. Juli 2002 - BVerwG 4 B 30.02 - BRS 65 Nr. 80). Diese Rechtsprechung lässt Raum für Ausnahmen. Ob sonstige Baulichkeiten den städtebaulichen Charakter der Umgebung mitbestimmen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Allgemeingültige Grundsätze lassen sich hierfür nicht aufstellen.

c) Die Frage, "ab welcher Größe der Verkaufsfläche ein Einzelhandelsbetrieb als 'großflächig' anzusehen ist", nötigt ebenfalls nicht zur Durchführung eines Revisionsverfahrens. Das gilt schon deshalb, weil es in dem zugrunde liegenden Fall nicht um die unmittelbare Anwendung der Vorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 (i.V.m. Satz 2 und 3) BauNVO geht, in der dieser Begriff als Tatbestandsmerkmal verwendet wird. Vielmehr hat das Oberverwaltungsgericht die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des von der Klägerin beabsichtigten Lebensmittelmarktes nach § 34 Abs. 1 BauGB beurteilt. In diesem Zusammenhang bezeichnet es unter Hinweis auf § 11 Abs. 3 BauNVO den großflächigen Einzelhandel als eigenständige Nutzungsart, die bei der Ermittlung des für § 34 Abs. 1 BauGB maßgebenden Rahmens zu berücksichtigen ist. Wegen Überschreitung dieses Rahmens fügt sich das streitige Vorhaben hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nach Ansicht der Vorinstanz nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein.

Abgesehen davon hat der beschließende Senat zu dem von der Klägerin angesprochenen Problemkreis in den Urteilen vom 22. Mai 1987 - BVerwG 4 C 19.85 - (BRS 47 Nr. 56 = NVwZ 1987, 1076 = Buchholz 406.12 § 11 BauNVO Nr. 9) und - BVerwG 4 C 30.86 - (Buchholz 310 § 75 VwGO Nr. 13) grundsätzlich Stellung genommen. Er hat sich seinerzeit auf den Standpunkt gestellt, dass die Schwelle zur Großflächigkeit "nicht wesentlich unter 700 m2, aber auch nicht wesentlich darüber liegt". Diese Aussage, die keine starre Grenzlinie bezeichnet, sondern als bloße Orientierungshilfe dient, ist weiterhin geeignet, die ihr zugedachte Abgrenzungsfunktion zu erfüllen. Der genannte Richtwert lässt Raum für eine flexible Handhabung, die dem von der Klägerin beschriebenen Wandel ausreichend Rechnung trägt. Der Senat hätte keine Veranlassung, sich in dem erstrebten Revisionsverfahren auf eine andere Größenangabe festzulegen.

Einzelhandelsbetriebe sind unter näher bestimmten Voraussetzungen, gegebenenfalls als Läden oder sonstige Gewerbebetriebe, in den Baugebieten zulässig, die in der Baunutzungsverordnung aufgeführt sind. Einem Sonderregime unterliegen "großflächige" Einzelhandelsbetriebe, die nach § 11 Abs. 3 Satz 1 BauNVO nur in Kerngebieten oder eigens für sie festgesetzten Sondergebieten zugelassen werden können. Dies beruht zwar maßgeblich auf der Erwägung, dass sich solche Betriebe nachteilig auf die in § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO genannten Belange auswirken können. Der Normgeber lässt es bei der Abgrenzung der nur in Kerngebieten und in Sondergebieten zulässigen Einzelhandelsbetriebe aber nicht damit bewenden, auf diese Auswirkungen abzustellen. Vielmehr misst er daneben dem Erfordernis der Großflächigkeit eigenständige Bedeutung bei. Anders als bei den in § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO bezeichneten Auswirkungen hebt der Verordnungsgeber insoweit nicht auf die konkreten örtlichen Verhältnisse und die individuellen Betriebsmerkmale (Art, Lage, Umfang) ab. Der Begriff der Großflächigkeit dient ihm dazu, in typisierender Weise unabhängig von regionalen oder lokalen Besonderheiten bundesweit den Betriebstyp festzuschreiben, der von den in den §§ 2 bis 9 BauNVO bezeichneten Baugebieten ferngehalten werden soll. Freilich sieht er davon ab, einen zahlenmäßig bestimmten Maßstab vorzugeben. Größenangaben macht er nur im Zusammenhang mit der von ihm in § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO aufgestellten Vermutungsregel. Danach sind insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen sowie Auswirkungen auf die infrastrukturelle Ausstattung, auf den Verkehr und auf die Versorgung der Bevölkerung im Einzugsbereich der in § 11 Abs. 3 Satz 1 BauNVO aufgeführten Einzelhandelsbetriebe in der Regel anzunehmen, wenn die Geschossfläche 1 200 m2 überschreitet. Nach der gesetzgeberischen Konzeption verbietet sich die Annahme, dass diese Grenze auch den Übergang zur Großflächigkeit markiert. Wie sich aus § 11 Abs. 3 Satz 4 BauNVO ergibt, ist die Vermutungsregel des Satzes 3 widerleglich. Abweichungen kommen nicht nur nach oben, sondern auch nach unten in Betracht. Schon aus diesem Grund muss das Tatbestandsmerkmal der Großflächigkeit, soll es nicht leer laufen, eine niedrigere Schwelle bezeichnen. Der Umstand, dass der Verordnungsgeber davon absieht, sich über die Vermutungsregel des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO hinaus auch im Rahmen der Bestimmung der Großflächigkeit der Geschossfläche als Maßstab zu bedienen, legt es ebenfalls nahe, insoweit einen anderen Anknüpfungspunkt zu wählen. Der Sinn der Regelung besteht darin, Einzelhandelsbetriebe, die sich als Einrichtungen der wohnungsnahen Versorgung in die Gebietstypik der ausschließlich, überwiegend oder doch auch dem Wohnen dienenden Gebiete einpassen, von Einzelhandelsbetrieben abzugrenzen, die diesen Rahmen sprengen. Aus dieser Zweckbestimmung hat der Senat gefolgert, dass maßgeblich auf die Größe der Verkaufsfläche abzustellen ist (vgl. Urteil vom 22. Mai 1987 - BVerwG 4 C 19.85 - a.a.O.). Als Obergrenze für Einzelhandelsbetriebe der wohnungsnahen Versorgung hat er unter Anerkennung einer gewissen Schwankungsbreite 700 m2 angegeben. Mit dieser Größenannahme hat er die Grenze zur Großflächigkeit hin deutlich unterhalb der Verkaufsfläche gezogen, von der ab nach den Wertungen des Verordnungsgebers bei den damaligen Verhältnissen im Einzelhandel mit nachteiligen Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO zu rechnen war. Wie aus der Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der Baunutzungsverordnung vom 7. November 1986 zu ersehen ist (BRDrucks 541/86), entsprach die Geschossfläche von 1 200 m2, die im Rahmen der Vermutungsregel des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO als Indikator dient, seinerzeit "nach den Erfahrungen der Praxis" ungefähr einer Verkaufsfläche von 800 m². Die restlichen 400 m2 entfielen beim damaligen Stand der Entwicklung auf Lager- und auf sonstige Betriebsflächen. Der Senat hat diesen betrieblichen Gegebenheiten Rechnung getragen. Gleichzeitig hat er aber zum Ausdruck gebracht, dass es "im Hinblick auf das Einkaufsverhalten der Bevölkerung wie auf dementsprechende Entwicklungen im Handel" nicht angebracht sei, sich beim Merkmal der Großflächigkeit "allzu starr" an den von ihm genannten Richtwert von 700 m² zu klammern (BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - BVerwG 4 C 19.85 - a.a.O.).

Die Klägerin macht geltend, dass sich in den letzten Jahren ein tief greifender Wandel vollzogen habe, der die Rechtsprechung des Senats zur Großflächigkeit nicht mehr zeitgemäß erscheinen lasse. Nach ihren Angaben hat sich seit der Senatsentscheidung vom 22. Mai 1987 im Bereich des Einzelhandels nicht bloß das Einkaufsverhalten der Bevölkerung, sondern auch die Betriebsstruktur grundlegend geändert. Die Klägerin weist darauf hin, dass heutzutage auch ein Einzelhandelsbetrieb, der der verbrauchernahen Versorgung diene, durch ein im Vergleich zur Vergangenheit umfangreicheres und vielfältigeres Warenangebot in kundenfreundlicheren geräumigeren Ladeneinrichtungen gekennzeichnet sei. Sie macht überdies darauf aufmerksam, dass der erhöhte Verkaufsflächenbedarf auch im Verhältnis zur Gesamtgeschossfläche auf Kosten des Lagerflächenanteils immer stärker zu Buche schlage.

Das Berufungsgericht hat zu dem von der Klägerin geschilderten Wandel keine Feststellungen getroffen. Der Senat wäre in dem erstrebten Revisionsverfahren nicht in der Lage, hierzu eigene Ermittlungen anzustellen. Sollten Tatsachengerichte, gestützt auf geeignetes Erkenntnismaterial, zu dem Ergebnis gelangen, dass der Verbraucher unter den heutigen Verhältnissen auch im Rahmen der Nahversorgung einen bestimmten Ausstattungsstandard erwartet, der vor dem Hintergrund der veränderten Betriebsstrukturen im Einzelhandel selbst bei einer Annäherung an die aus der Sicht des Verordnungsgebers kritische Marke von 800 m2 Verkaufsfläche negative Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO nicht befürchten lässt (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 2. März 2001 - 1 A 12338/99 - BRS 64 Nr. 75; wie das Berufungsgericht entschieden zurückhaltender OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. November 2002 - 1 ME 151/02 - BRS 65 Nr. 69; vgl. auch VGH Mannheim, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 8 S 3017/98 - VBlBW 2000, 279), so wird sich dies revisionsrechtlich voraussichtlich nicht beanstanden lassen. Der Senat hat bereits im Urteil vom 22. Mai 1987 - BVerwG 4 C 19.85 - (a.a.O.) klargestellt, dass der Begriff der Großflächigkeit keine statische Größe ist. Überschreitungen des Richtwerts von 700 m2 zwingen selbst dann, wenn sie eine Größenordnung bis zu 100 m2 erreichen, nicht zu dem Schluss, dass das Merkmal der Großflächigkeit erfüllt ist. Zu einer weiteren Modifikation seiner Rechtsprechung sieht der Senat indes keinen Anlass, solange der Verordnungsgeber an dem Konzept festhält, das der Vermutungsregel des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zugrunde liegt. Eine Heraufsetzung der Richtgröße anstelle eines flexibleren Umgangs mit dem im Urteil vom 22. Mai 1987 genannten Wert von 700 m2 würde der inneren Systematik des § 11 Abs. 3 BauNVO, die auf zwei Tatbestandspfeilern - der Großflächigkeit und der Vermutungsregelung - ruht, zuwiderlaufen. Die Großflächigkeit wird als eigenständiges Tatbestandsmerkmal funktionslos, wenn die für sie maßgebliche Verkaufsfläche sich nicht mehr deutlich von der Verkaufsfläche unterscheidet, die als ein in der Geschossfläche enthaltenes wesentliches Flächenelement im Rahmen des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO für die Beurteilung der Frage eine Rolle spielt, ob negative Folgen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO zu besorgen sind.

Der Senat hätte im anhängigen Rechtsstreit keinen Anlass, näher darauf einzugehen, dass der Einzelhandelsbetrieb, der den Gegenstand der erfolglos gebliebenen Bauvoranfrage bildet, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine Verkaufsfläche von weniger als 800 m2, nämlich rund 793 m2, aufweist. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, dass mit dieser Größe die Grenze zur Großflächigkeit noch nicht überschritten ist. Als Beleg hierfür nennt sie verschiedene Studien und fachliche Stellungnahmen. Nach ihrer eigenen Darstellung wäre dieses Material geeignet gewesen, ihre Behauptung zu untermauern, dass ein Festhalten an einem Richtwert von 700 m2 den heutigen tatsächlichen Verhältnissen im Einzelhandel nicht mehr gerecht wird. Die Unterlagen, die diesen Schluss rechtfertigen sollen, sind von der Vorinstanz nicht verwertet worden, obwohl sie nach dem Beschwerdevorbringen für die Entscheidung von ausschlaggebender Bedeutung hätten sein können. Die Klägerin erhebt insoweit indes keine Verfahrensrüge. Sie macht selbst nicht geltend, im Berufungsverfahren überhaupt ein entsprechendes Beweisangebot unterbreitet zuhaben. Sie legt auch nicht dar, dass sich dem Berufungsgericht, das sich bei seiner materiellrechtlichen Beurteilung an der Senatsentscheidung vom 22. Mai 1987 orientiert hat, von diesem rechtlichen Ausgangspunkt aus eine weitere Sachverhaltsermittlung auch ohne Beweisantrag hätte aufdrängen müssen.

Der Senat sieht im Übrigen kein Bedürfnis, seine bisherige Rechtsprechung in einer Richtung fortzuentwickeln, die auf der Linie des Beschwerdevorbringens zu Verkaufsflächen von 900 m2 oder gar 1 000 m2 führen würde, ohne den Mechanismus der Vermutungsregel des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO auszulösen. Der Verordnungsgeber stellt mit der in § 11 Abs. 3 BauNVO getroffenen Gesamtregelung ein Instrument zur Verfügung, das auch ohne Korrekturen beim Tatbestandsmerkmal der Großflächigkeit genügend Spielräume bietet, um den Anliegen der Verbraucher und des Einzelhandels, für die sich die Klägerin stark macht, Rechnung zu tragen. Erweist sich ein Einzelhandelsbetrieb als großflächig im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 BauNVO, so bedeutet dies nicht automatisch, dass er in ein Kern- oder ein Sondergebiet zu verweisen ist. Hinzukommen muss, dass er mit nachteiligen Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO verbunden ist. Dies ist zwar nach § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO in der Regel anzunehmen, wenn die Geschossfläche 1 200 m2 überschreitet. § 11 Abs. 3 Satz 4 BauNVO stellt jedoch klar, dass diese Vermutung widerlegt werden kann. Ob dies gelingt, hängt maßgeblich davon ab, welche Waren angeboten werden, auf welchen Einzugsbereich der Betrieb angelegt ist und in welchem Umfang zusätzlicher Verkehr hervorgerufen wird. Die Überschreitung der Geschossflächengrenze von 1 200 m2 steht nicht zwangsläufig der Annahme entgegen, dass es sich um einen Einzelhandelsbetrieb handelt, der der verbrauchernahen Versorgung dient. Entscheidend ist, ob der Betrieb über den Nahbereich hinauswirkt und dadurch, dass er unter Gefährdung funktionsgerecht gewachsener städtebaulicher Strukturen weiträumig Kaufkraft abzieht, auch in weiter entfernten Wohngebieten die Gefahr heraufbeschwört, dass Geschäfte schließen, auf die insbesondere nicht motorisierte Bevölkerungsgruppen angewiesen sind. Nachteilige Wirkungen dieser Art werden noch verstärkt, wenn der Betrieb in erheblichem Umfang zusätzlichen gebietsfremden Verkehr auslöst. Je deutlicher die Regelgrenze von 1 200 m2 Geschossfläche überschritten ist, mit desto größerem Gewicht kommt die Vermutungswirkung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zum Tragen. Dabei kann allerdings die jeweilige Siedlungsstruktur nicht außer Betracht bleiben. Je größer die Gemeinde oder der Ortsteil ist, in dem der Einzelhandelsbetrieb angesiedelt werden soll, desto eher ist die Annahme gerechtfertigt, dass sich die potentiellen negativen städtebaulichen Folgen relativieren.

Die Arbeitsgruppe "Strukturwandel im Lebensmitteleinzelhandel und § 11 Abs. 3 BauNVO" geht in ihrem Bericht vom 30. April 2002 (ZfBR 2002, 598) davon aus, "dass auch oberhalb des Regelvermutungswertes von 1 200 m² Geschossfläche Anhaltspunkte dafür bestehen können, dass die in § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO bezeichneten Auswirkungen nicht vorliegen. Bezogen auf Lebensmittelsupermärkte können sich solche Anhaltspunkte nach § 11 Abs. 3 Satz 4 BauNVO insbesondere aus der Größe der Gemeinde/des Ortsteils, aus der Sicherung der verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und dem Warenangebot des Betriebes ergeben". Die Arbeitsgruppe hebt hervor, "dass dem Lebensmitteleinzelhandel eine besondere Bedeutung im Hinblick auf die Sicherung einer verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung zukommt, so dass von großflächigen Lebensmitteleinzelhandelsbetrieben in größeren Gemeinden und Ortsteilen auch oberhalb der Regelvermutungsgrenze von 1 200 m2 aufgrund einer Einzelfallprüfung dann keine negativen Auswirkungen auf die Versorgung der Bevölkerung und den Verkehr ausgehen können, wenn der Non-Food-Anteil weniger als zehn v.H. der Verkaufsfläche beträgt und der Standort verbrauchernah und hinsichtlich des induzierten Verkehrsaufkommens 'verträglich' sowie städtebaulich integriert ist". Auf der Grundlage dieser Stellungnahme lassen sich unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles sachgerechte Standortentscheidungen für den Lebensmitteleinzelhandel treffen, ohne dass der Hebel beim Merkmal der Großflächigkeit angesetzt werden muss.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 72 Nr. 1 GKG n.F. i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 und § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F.

Ende der Entscheidung