Judicialis Rechtsprechung

1. Das Verwaltungsgericht kann im Musterungsrechtsstreit über geltend gemachte gesundheitliche Beschwerden nach Lage der Akten entscheiden, wenn der Kläger die vollständige Durchführung der gerichtlich angeordneten Beweisaufnahme dadurch vereitelt, daß er einen mit dem Sachverständigen vereinbarten Untersuchungstermin eigenmächtig und ohne anzuerkennende Gründe absagt.

2. Ein die Terminsverlegung gebietender erheblicher Grund liegt nicht vor, wenn der Kläger nach Bekanntgabe des Termins zur mündlichen Verhandlung einen Rechtsanwalt beauftragt, der bereits wegen eines vorrangig wahrzunehmenden anderen Gerichtstermins verhindert ist.

Beschluß des 6. Senats vom 31. März 1998 - BVerwG 6 B 18.98 -

I. VG Regensburg vom 06.11.1997 - Az.: VG RO 12 K 96.1014 -

BVerwG 6 B 18.98 VG RO 12 K 96.1014

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 31. März 1998 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Niehues und die Richter Albers und Büge

beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 6. November 1997 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 8 000 DM festgesetzt.

Gründe:

Die sinngemäß allein auf § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das Verwaltungsgericht hat nicht seine Aufklärungspflicht verletzt.

a) Es stellt insbesondere keinen Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO dar, daß das Verwaltungsgericht über die Klage anhand der Unterlagen entschieden hat, die ihm im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zu den geltend gemachten Herz-, Kreislauf- und Schilddrüsenbeschwerden des Klägers vorlagen. Allerdings verpflichtet der im Verwaltungsprozeß geltende Untersuchungsgrundsatz das Gericht, bestehenden Zweifeln daran, ob die zur Bejahung eines einschlägigen gesetzlichen Tatbestandes erforderlichen tatsächlichen Umstände gegeben sind, im Wege der Beweisaufnahme nachzugehen. Dieser Verpflichtung ist das Verwaltungsgericht hier im Beweisbeschluß vom 25. März 1997 nachgekommen, durch welchen die vom Kläger gegen seine Wehrdienstfähigkeit angeführten Herz-, Kreislauf- und Schilddrüsenbeschwerden Sachverständigenbeweis erhoben wurde. Es konnte ohne Verletzung seiner Ermittlungspflicht von der weiteren Durchführung eines Beweisbeschlusses absehen und nach Lage der Akten entscheiden, nachdem der Kläger am 20. September 1997 seine Mitwirkung an der durch Beweisbeschluß angeordneten ärztlichen Untersuchung eingestellt hatte.

Die Verpflichtung des Wehrpflichtigen, sich zum Zweck der Feststellung seiner Tauglichkeit ärztlich untersuchen zu lassen, ergibt sich aus § 3 Abs. 1 Satz 2, § 17 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 WPflG. Die Grenzen dieser Mitwirkungspflicht werden in § 17 Absätze 6 und 7 WPflG in Verbindung mit § 17 Abs. 4 Satz 6 SoldatenG beschrieben. Entzieht sich der Wehrpflichtige aus von ihm zu vertretenden Gründen der ärztlichen Untersuchung, so ist eine darauf ergehende Musterungs- bzw. Einberufungsentscheidung nicht deswegen rechtswidrig, weil es an der vorgeschriebenen ärztlichen Untersuchung fehlt. Das ist schon deshalb unbedenklich, weil im Falle der Einberufung eine Einstellungsuntersuchung durch den Truppenarzt stattfindet (Urteil vom 8. Juli 1960 - BVerwG 7 C 222.59 - BVerwGE 11, 75; Urteil vom 26. September 1973 - BVerwG 8 C 66.72 - BVerwGE 44, 88, 90; Urteil vom 28. Februar 1979 - BVerwG 8 C 56.77 - Buchholz 448.5 § 13 MustV Nr. 15; Urteil vom 25. Juni 1985 - BVerwG 8 C 32.83 NVwZ 1986, 391, 392). Die gesetzliche Regelung der im Rahmen des Musterungsverfahrens durchzuführenden ärztlichen Untersuchungen hat nicht nur materiellrechtliche, sondern auch prozessuale Bedeutung. Sie bestimmt Inhalt und Grenzen der dem Wehrpflichtigen im Musterungsstreit obliegenden prozessualen Mitwirkungspflicht (Urteil vom 23. Mai 1986 - BVerwG 8 C 10.84 - BVerwGE 74, 222, 224 f.; Urteil vom 21. Oktober 1988 - BVerwG 8 C 89.86 - Buchholz 448.0 § 35 WPflG Nr. 25). Tauglichkeitseinwendungen dürfen im Verwaltungsrechtsstreit über einen Musterungsbescheid unberücksichtigt bleiben, wenn der Kläger seine ihm bei der gerichtlichen Aufklärung des Sachverhalts obliegende prozessuale Mitwirkungspflicht verletzt (Urteil vom 21. Mai 1980 - BVerwG 8 C 13.79 - BVerwGE 60, 140, 143; Urteil vom 3. Juli 1983 - BVerwG 8 CB 121.82 Buchholz 448.0 § 17 WPflG Nr. 5; Urteil vom 26. August 1983 - BVerwG 8 C 76.80 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 147; Urteil vom 30. Januar 1987 - BVerwG 8 C 80.85 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 41; Beschluß vom 29. Mai 1995 - BVerwG 8 B 11.95 - a.a.O. Nr. 57).

Aufgrund des Beweisbeschlusses vom 25. März 1997 ging die prozessuale Mitwirkungspflicht des Klägers dahin, sich von dem vom Verwaltungsgericht ausgewählten Sachverständigen zwecks Abklärung der geltend gemachten Beschwerden im Herz- und Kreislauf- bzw. Schilddrüsenbereich ärztlich untersuchen zu lassen. Die Mitwirkungspflicht war noch nicht vollständig erfüllt, nachdem sich der Kläger am 9. September 1997 vereinbarungsgemäß im Klinikum der Universität Regensburg vorgestellt hatte. Denn wie sich aus dem Schreiben des Sachverständigen vom 15. September 1997 ergibt, mußten die Untersuchungen zur exakten Beantwortung der im Beweisbeschluß aufgeworfenen medizinischen Fragen in einem gesonderten Termin fortgesetzt werden, der für den 20. September 1997 vereinbart wurde. Daß es sich bei den ausstehenden Untersuchungen um ärztliche Maßnahmen handelte, die der Kläger nach § 17 Absätze 6 und 7 WPflG in Verbindung mit § 17 Abs. 4 Satz 6 SoldatenG hätte ablehnen dürfen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Indem der Kläger jenen weiteren Untersuchungstermin eine Viertelstunde vor der verabredeten Uhrzeit ohne Rücksprache mit dem Gericht abgesagt hat, hat er seine Mitwirkungspflicht verletzt. Dem Kläger wäre es unbenommen gewesen, sich umgehend nach dem Untersuchungstermin vom 9. September 1997 mit dem Gericht wegen einer Änderung des Beweisbeschlusses in Verbindung zu setzen, um die Fortsetzung der Untersuchung durch den behandelnden Arzt im Marienkrankenhaus Amberg zu erreichen. Er war jedoch ohne Inkaufnahme von Rechtsnachteilen keinesfalls berechtigt, eigenmächtig die weitere Mitwirkung bei der vom Verwaltungsgericht angeordneten Beweisaufnahme einzustellen.

Das Verwaltungsgericht war aufgrund der ihm bis zum Abschluß des erstinstanzlichen Verfahrens zugänglichen Erkenntnisse nicht verpflichtet, den Beweisbeschluß in der vom Kläger gewünschten Weise zu ändern und auf dieser Grundlage die Beweisaufnahme fortzusetzen. Zum einen war dem Kläger zuzumuten, sich am 20. September 1997 zwecks Fortsetzung der Untersuchungen zum Universitätsklinikum nach Regensburg zu begeben. Zum anderen durfte das Verwaltungsgericht Zweifel daran haben, ob eine sachgerechte und zweckentsprechende Fortsetzung der Begutachtung im Marienkrankenhaus Amberg - wie vom Kläger gewünscht - gewährleistet war. Die Angaben im Anwaltsschriftsatz vom 28. Oktober 1997 deuten eher auf das Gegenteil hin: Danach habe sich der behandelnde Arzt im Marienkrankenhaus Amberg nicht erklären können, warum beim Kläger ein ständig hoher Blutdruck auftrete. Damit konnte in Frage gestellt sein, ob der vom Kläger benannte Gutachter in gleicher Weise für die gebotene Ursachenforschung qualifiziert war wie der vom Gericht bestellte Gutachter. Im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung durfte jedenfalls das Verwaltungsgericht auf diesen Aspekt zur Rechtfertigung seiner Verfahrensweise unbedenklich abstellen (vgl. S. 11 unten/12 oben des angefochtenen Urteils).

Die Verletzung der Mitwirkungspflicht durch den am 20. September 1997 anwaltlich noch nicht vertretenen Kläger ist diesem vorwerfbar. Denn über die Folgen einer Beweisvereitelung ist er durch das Verwaltungsgericht im Schreiben vom 12. Mai 1997 unterrichtet worden, nachdem er bereits einmal einen Untersuchungstermin aus nicht zureichenden Gründen abgesagt und damit eine Verzögerung des Verfahrens verursacht hatte.

Nach alledem durfte das Verwaltungsgericht die Wehrdienstfähigkeit des Klägers unter Berücksichtigung der ihm im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen abschließend beurteilen. Daß letzte Zweifel an der Tauglichkeit erst durch die vom Kläger abgesagte Untersuchung hätten ausgeräumt werden können, durfte es dabei unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung vernachlässigen.

b) Die Aufklärungsrüge geht fehl, soweit mit ihr beanstandet wird, "daß das Gericht keine Feststellungen darüber traf, ob der Klage nicht schon deswegen stattzugeben war, weil die Beklagte möglicherweise gegen ihre Amtsermittlungspflicht gemäß § 19 WPflG verstoßen hatte". Gerichtliche Ermittlungen zur Aufklärung von Ermittlungsdefiziten der Verwaltung verbieten sich aus Rechtsgründen. Es ist grundsätzlich Sache des Gerichts, durch Erforschung des entscheidungserheblichen Sachverhalts von Amts wegen die Sache spruchreif zu machen. Eine "Zurückverweisung" des Tauglichkeitsstreites an die Wehrersatzbehörden scheidet in der Regel aus (Beschluß vom 29. Mai 1995 - BVerwG 8 B 11.95 - a.a.O.). Die Vorgehensweise nach § 113 Abs. 3 Satz 1 VwGO steht im Ermessen des Gerichts und kam hier schon wegen Ablaufs der Frist nach § 113 Abs. 3 Satz 4 VwGO nicht mehr in Betracht.

2. Die Gehörsrüge greift ebenfalls nicht durch.

a) Das Verwaltungsgericht hat rechtliches Gehör des Klägers nicht dadurch verletzt, daß es den Terminsverlegungsantrag abgelehnt hat. Ein erheblicher Grund für eine Terminsverlegung (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 227 Abs. 1 ZPO) lag nicht vor.

aa) Das Verwaltungsgericht war unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles nicht verpflichtet, den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 6. November 1997 deswegen zu verlegen, weil der Prozeßbevollmächtigte des Klägers wegen eines von ihm vorrangig wahrzunehmenden anderen Gerichtstermins verhindert war.

Bereits am 14. Oktober 1997 wurde der damals anwaltlich noch nicht vertretene Kläger durch das Gericht fernmündlich auf den für den 6. November 1997 in Aussicht genommenen Termin zur mündlichen Verhandlung in Kenntnis gesetzt. Gleichwohl hat er sich nicht umgehend anwaltlichen Beistandes versichert, sondern damit eine weitere Woche zugewartet. Tatsächlich erfolgte die Beauftragung des Prozeßbevollmächtigten am 21. Oktober 1997, zwei Tage nach der Krankenhausaufnahme des Klägers; sollte durch diesen Umstand die Suche nach einem geeigneten Rechtsanwalt erschwert gewesen sein, so lag dies jedenfalls im Verantwortungsbereich des Klägers. Im Gespräch mit seinem Prozeßbevollmächtigten hat der Kläger sogleich erfahren, daß jener wegen der erwähnten Terminskollision nicht in der Lage war, für diesen in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts tätig zu werden. Damit stand fest, daß eine Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht in Gegenwart des Prozeßbevollmächtigten zwingend mit einer Terminsverlegung und damit mit einer weiteren Verzögerung des Rechtsstreits verbunden war. Zudem hatte der Kläger bereits einmal - nämlich durch sein Verhalten im Mai 1997 gegenüber dem vom Gericht eingesetzten Gutachter - zur Verzögerung des Rechtsstreits beigetragen. Nach alledem war das Verwaltungsgericht nicht gehalten, dem Verlegungsantrag stattzugeben. Vielmehr war es dem Kläger zumutbar, einen anderen zur Terminswahrnehmung bereiten Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen zu beauftragen. Soweit er auf der Wahl seines Prozeßbevollmächtigten bestehen wollte, blieb nur die Einschaltung eines Unterbevollmächtigten unter Hinnahme damit verbundener Mehrkosten. Das Recht auf freie Anwaltswahl wird dadurch nicht berührt. Es beinhaltet nicht zugleich den Anspruch, jederzeit und unter allen denkbaren Umständen die Verlegung eines Gerichtstermins dadurch erreichen zu können, daß erstmals nach der Ladung ein Rechtsanwalt ausgewählt wird, der an der Terminswahrnehmung verhindert ist. Besondere Probleme wegen der Einarbeitungszeit eines Unterbevollmächtigten bestanden nicht, weil jeder andere Rechtsanwalt sich in derselben Situation befunden hätte wie der vom Kläger eingeschaltete Prozeßbevollmächtigte, der erst nach der Ladung des Klägers erstmals mit der Sache befaßt wurde.

bb) Das Verwaltungsgericht war ferner nicht wegen einer Verhinderung des Klägers selbst zur Terminsverlegung verpflichtet. Dieser befand sich in der Zeit vom 19. bis 26. Oktober 1997 wegen einer Nasenscheidewandoperation in stationärer Krankenhausbehandlung. Daß er 11 Tage nach Beendigung des Krankenhausaufenthalts gesundheitlich noch nicht in der Lage war, an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen, kann nicht ohne weiteres angenommen werden. Insoweit bedurfte es auch ohne eine gerichtliche Aufforderung einer hinreichenden Substantiierung der behaupteten Verhandlungsunfähigkeit durch Vorlage einer qualifizierten ärztlichen Äußerung, wie auch der Prozeßbevollmächtigte des Klägers noch im Schriftsatz vom 28. Oktober 1997 nicht verkannt hat. Entgegen der dortigen Ankündigung ist jedoch eine diese Behauptung bestätigende ärztliche Aussage bis heute nicht zur Gerichtsakte gelangt.

Abgesehen davon bleibt die Gehörsrüge insoweit auch deswegen ohne Erfolg, weil der seit 21. Oktober 1997 anwaltlich vertretene Kläger nicht alle rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Zu diesen Möglichkeiten zählt auch der Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § i04 Abs. 3 Satz 2 VwGO (Urteil vom 3. Juli 1992 - BVerwG 8 C 58.90 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 248). Ein solcher Antrag stand auch dem Kläger hier zu Gebote.

Wie dem Schreiben des Verwaltungsgerichts vom 30. Oktober 1997 zu entnehmen ist, hätte es eine Vertagung der mündlichen Verhandlung wegen Verhandlungsunfähigkeit des Klägers bei Vorlage eines amtsärztlichen Attestes erwogen. Da jenes Schreiben dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers erst am 4. November 1997 zugegangen ist, war die Beschaffung des amtsärztlichen Attestes zwar bis zum Termin vom 6. November 1997 nur schwer möglich. Gleichwohl hätte der Kläger sich das geforderte Attest beschaffen und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf das Attest sowie unter Hinweis darauf beantragen können, daß seine eigene Anwesenheit im Termin vom 6. November 1997 wegen der Verhinderung seines Prozeßbevollmächtigten geboten gewesen wäre. Ein solches Vorgehen wäre im Hinblick darauf erfolgversprechend gewesen, daß das Verwaltungsgericht im Termin vom 6. November 1997 noch kein Urteil verkündet, sondern lediglich die Zustellung einer Entscheidung beschlossen hatte (§ 116 Abs. 2 Halbsatz 1 VwGO). In einem solchen Fall wird das Urteil erst mit seiner Hinausgabe aus dem Gerichtsgebäude zur Beförderung mit der Post wirksam (vgl. Urteil vom 26. Januar 1994 - BVerwG 6 C 2.92 - BVerwGE 95, 64, 67), mit der Folge, daß bis dahin noch ein Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gestellt werden kann und in der Sache beschieden werden muß (Beschluß vom 3. Januar 1989 - BVerwG 9 B 103.88 - Buchholz 402.25 § 20 AsylVfG Nr. 4). Der Kläger hat jedoch bis zur Absendung des angefochtenen Urteils am 8. Dezember 1997 weder einen derartigen Antrag gestellt noch ein amtsärztliches Zeugnis oder eine sonstige qualifizierte ärztliche Äußerung nachgereicht, welche das Gericht im Hinblick auf eine etwaige Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen gehabt hätte.

b) Die Gehörsrüge ist mangels ausreichender Darlegung unzulässig, soweit sie sich auf die Verweigerung der Akteneinsicht bezieht. Denn in der Beschwerdebegründung wird nicht dargelegt, was der Kläger noch vorgetragen hätte, wenn sein Prozeßbevollmächtigter im erstinstanzlichen Verfahren Akteneinsicht erhalten hätte. Zu einer derartigen Darlegung wäre der Prozeßbevollmächtigte auch in der Lage gewesen, da er die seinerzeit verweigerte Akteneinsicht während des Laufs der zweimonatigen Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO) hätte nachholen können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2, § 14 Absätze 1 und 3 GKG.

Ende der Entscheidung