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Hebt die Behörde - statt einen Abhilfebescheid nach § 72 VwGO zu erlassen - einen Einberufungsbescheid wegen eines vor dessen Zustellung eingegangenen Kriegsdienstverweigerungsantrages im Wege der Rücknahme nach § 48 VwVfG auf, so handelt sie auch dann nicht treuwidrig, wenn sich dem Einberufungsbescheid etwa anhaftende weitere Rechtsmängel bis zum Gestellungstermin hätten korrigieren lassen.

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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS

BVerwG 6 B 2.07 (6 PKH 3.07)

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 29. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und Dr. Graulich

beschlossen:

Tenor:

Der Antrag des Klägers, ihm Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten zu bewilligen, wird abgelehnt.

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 2006 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 449,50 € festgesetzt.

Gründe:

I

Der Antrag des Klägers, ihm Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten zu bewilligen, ist abzulehnen, weil die Rechtsverfolgung aus den folgenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO).

II

Die auf die Verfahrens- (1.) und Grundsatzrüge (2.) gestützte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.

1. Mit der Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) macht der Kläger die Verletzung seines rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) geltend.

Den Gehörsverstoß sieht der Kläger darin, dass ihm mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 31. Mai 2006 Prozesskostenhilfe für das Verfahren im ersten Rechtszug verweigert und er damit um die Möglichkeit anwaltlichen Beistandes in der mündlichen Verhandlung gebracht worden sei. In dem Urteil des Verwaltungsgerichts gehe es darum, dass die Wehrverwaltung auf die Einlegung des klägerischen Widerspruchs gegen den Einberufungsbescheid entweder diesen habe aufheben oder dem Widerspruch habe abhelfen können und die Abhilfe mit einer Entscheidung über die Kosten habe versehen müssen. Der Kläger hält allein die Abhilfe für richtig. Das Verwaltungsgericht habe Bundesrecht verletzt, indem es das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. März 2003 - BVerwG 6 C 24.02 - dahin gehend verstanden habe, die Aufhebung des Einberufungsbescheids auf den vom Kläger gestellten Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer - anstelle einer mit Kostenentscheidung versehenen Abhilfe - sei jedenfalls nicht treuwidrig.

In der mündlichen Verhandlung hätte nach Ansicht des Klägers der prozessbevollmächtigte Rechtsanwalt dem Verwaltungsgericht den Unterschied zwischen dem streitgegenständlichen Fall und dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen klar machen können. Der Prozessbevollmächtigte hätte in der mündlichen Verhandlung außerdem darauf hinweisen können, dass der Einberufungsbescheid, wenn er nicht zuvor aufgehoben worden wäre, zum für die Sach- und Rechtslage maßgeblichen Gestellungszeitpunkt unter keinen Umständen rechtmäßig gewesen wäre, weil der Kläger nicht ordnungsgemäß angehört und der Einberufungsbescheid nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei, ohne dass dieser Fehler geheilt worden sei, und vor allem, weil zum Gestellungszeitpunkt keine Verfügbarkeitsentscheidung vorgelegen habe und darüber hinaus der Kläger nicht wehrdienstfähig gewesen sei. Demnach wäre der Einberufungsbescheid auch ohne den Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer rechtswidrig gewesen und hätte den Kläger in seinen Rechten verletzt, und dieser Makel habe dem Einberufungsbescheid schon zur Zeit seines Erlasses angehaftet.

Das alles habe der Prozessbevollmächtigte zwar schriftsätzlich vorgetragen. Es sei aber anzunehmen, dass das Verwaltungsgericht die Bedeutung dieser Argumente anders gewürdigt hätte, wenn der Prozessbevollmächtigte Gelegenheit gehabt hätte, sie auch in der mündlichen Verhandlung auszuführen und mit dem Einzelrichter darüber ein eingehendes Rechtsgespräch zu führen. Deshalb sei die in der Versagung der Prozesskostenhilfe liegende Verletzung des rechtlichen Gehörs auch entscheidungserheblich.

Die Voraussetzungen, unter denen der Anspruch eines Klägers auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO dadurch verletzt wird, dass ihm in rechtswidriger Weise Prozesskostenhilfe vorenthalten und er dadurch um die Möglichkeit anwaltlichen Beistandes gebracht wird (vgl. Beschlüsse vom 23.Oktober 2006 - BVerwG 6 B 29.06 - Rn. 5 ff. und vom 8. März 1999 - BVerwG 6 B 121.98 - NVwZ-RR 1999, 587), liegen nicht vor.

Die Überprüfung des die Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschlusses im Rahmen des auf Zulassung der Revision gerichteten Beschwerdeverfahrens ist dem Senat zwar nicht deshalb verwehrt, weil § 34 Satz 1 WPflG die Beschwerde gegen derartige Entscheidungen des Verwaltungsgerichts ausschließt. Durch § 557 Abs. 2 ZPO wird die Rüge von solchen Verfahrensmängeln nämlich nicht verhindert, die als Folge der beanstandeten Vorentscheidung weiterwirkend der angefochtenen Sachentscheidung anhaften, also insbesondere nicht die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs (vgl. zu § 548 ZPO a.F.: Urteil vom 17. Februar 1972 - BVerwG 8 C 84.70 - BVerwGE 39, 319 <324> = Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 11 S. 19; Beschlüsse vom 21. Februar 1973 - BVerwG 4 CB 68.72 - Buchholz 310 § 173 VwGO Anh. § 548 ZPO Nr. 2, vom 16. Februar 1988 - BVerwG 5 B 13.88 - Buchholz 303 § 548 ZPO Nr. 4, vom 22. Dezember 1997 - BVerwG 8 B 255.97 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 16 und vom 3. Februar 1998 - BVerwG 1 B 4.98 - InfAuslR 1998, 219). Dieser Gesichtspunkt würde hier nämlich für den Fall eingreifen, dass die Versagung von Prozesskostenhilfe durch den unanfechtbaren Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 31. Mai 2006 als Gehörsverstoß dem angefochtenen Urteil anhaften würde (vgl. in diesem Zusammenhang BSG, Urteil vom 17. Februar 1998 - B 13 RJ 83/97 R - MDR 1998, 1367).

Dem Verwaltungsgericht fällt aber deswegen kein Gehörsverstoß zur Last, weil es den Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu Recht abgelehnt hat. Der Klage fehlte die hinreichende Erfolgsaussicht (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO), wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen zum Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung ergibt.

2. Die Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

Der Kläger bringt vor, das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 26. März 2002 - BVerwG 6 C 24.02 - geklärt, dass die Entscheidung einer Wehrersatzbehörde, einen Einberufungsbescheid aufzuheben, anstatt dem gegen ihn eingelegten Widerspruch abzuhelfen, nicht treuwidrig sei, wenn sie damit auf einen Kriegsdienstverweigerungsantrag reagiere, der zwischen Absendung und fingiertem Zugang des Einberufungsbescheids gestellt worden sei. Dieser Rechtssatz habe aber nur den Fall betroffen, dass der Einberufungsbescheid nicht auch aus anderen Gründen rechtswidrig gewesen sei. Im Umkehrschluss sei daraus zu folgern, dass die Behörde grundsätzlich treuwidrig handele, wenn sie den Widerspruchsführer um die Kostenentscheidung zu seinen Gunsten bringe, obwohl der Einberufungsbescheid auch rechtswidrig gewesen wäre, wenn kein Kriegsdienstverweigerungsantrag gestellt worden wäre. Daraus leitet der Kläger zwei für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfragen ab.

a) Der Kläger hält die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob die Behörde bei der Wahl der Rücknahme des angefochtenen Einberufungsbescheids anstatt der Abhilfe des gegen ihn erhobenen Widerspruchs auch dann treuwidrig handele, wenn sie bei seinem Erlass rechtswidrig gehandelt und bis zur Rücknahme nichts unternommen habe, um ihren Fehler zu beseitigen und zu erreichen, dass die Rechtswidrigkeit zum Gestellungszeitpunkt - unterstellt der Kriegsdienstverweigerungsantrag wäre nicht gestellt worden - nicht eingetreten wäre.

Die Rüge führt nicht zum Erfolg, weil der wesentliche Teil der aufgeworfenen Frage höchstrichterlich geklärt ist und es ansonsten um einzelfallspezifische Fragen der Rechtsanwendung geht, auf die eine Grundsatzrüge nicht gestützt werden kann. Erkennt die Behörde nach eingelegtem Widerspruch, dass der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig und zugleich deswegen der Widerspruch Erfolg versprechend ist, so stehen ihr grundsätzlich zwei Verfahrensarten zu Gebote: Sie kann dem Widerspruch unter Aufhebung des angefochtenen Bescheides nach § 72 VwGO abhelfen und damit das Widerspruchsverfahren zugunsten des Widerspruchsführers formell abschließen. Sie kann aber auch in einem eigenständigen Verwaltungsverfahren außerhalb des Widerspruchsverfahrens den als rechtswidrig erkannten Verwaltungsakt nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zurücknehmen; auch damit ist der Verwaltungsakt aufgehoben (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG). Die Wahlfreiheit der Behörde zwischen beiden Verfahrensweisen steht unter dem Vorbehalt, dass der auch im öffentlichen Recht geltende Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) einzuhalten ist (Urteil vom 26. März 2003 - BVerwG 6 C 24.02 - BVerwGE 118, 84 = Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 50).

Inwieweit die Entscheidung einer Behörde für die Aufhebung eines Bescheides anstelle der Abhilfe auf den eingelegten Widerspruch mit dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbar ist, unterliegt der Beurteilung im Einzelfall. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist beispielsweise die Entscheidung einer Wehrersatzbehörde, einen Einberufungsbescheid nach § 48 VwVfG aufzuheben, anstatt dem gegen ihn eingelegten Widerspruch nach § 72 VwGO unter Beifügung einer Kostenentscheidung abzuhelfen, nicht treuwidrig, wenn sie damit auf einen Kriegsdienstverweigerungsantrag reagiert, der zwischen Absendung und vermutetem Zugang (§ 4 Abs. 1 VwZG) des Einberufungsbescheids gestellt worden ist (Urteil vom 26. März 2003 a.a.O.). Entsprechend hat das Verwaltungsgericht den vorliegenden Fall beurteilt.

Soweit die Beschwerde dem Urteil des Verwaltungsgerichts entgegenhält, der gegen den Kläger ergangene Einberufungsbescheid sei auch unabhängig von dem Kriegsdienstverweigerungsantrag aus mehreren Gründen rechtswidrig gewesen, beruft sie sich auf Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls, die zwar vom Verwaltungsgericht in die Beurteilung des Verhaltens der Behörde einzubeziehen waren (und auch einbezogen worden sind), aber nicht, wie die Beschwerde meint, zwingend zu einer Abhilfeentscheidung und damit zu einer Kostenentscheidung zugunsten des Klägers führen mussten. Denn entgegen den Ausführungen der Beschwerde erlaubt das zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. März 2003 nicht den Umkehrschluss, dass die Behörde grundsätzlich treuwidrig handelt, wenn sie keine Abhilfeentscheidung und damit auch keine Kostenentscheidung zugunsten des Widerspruchsführers trifft, obwohl der Einberufungsbescheid auch rechtswidrig gewesen wäre, wenn kein Kriegsdienstverweigerungsantrag gestellt worden wäre. Vielmehr darf die Behörde ihr Verhalten auch in solchen Fällen je nach den Umständen des Einzelfalls an dem vom Widerspruchsführer unvermutet geschaffenen Einberufungshindernis der Kriegsdienstverweigerung ausrichten, ohne sich dem Vorwurf auszusetzen, sie habe den Widerspruchsführer trotz erkannter Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheids treuwidrig um den zu erwartenden Kostenanspruch bringen wollen. Insbesondere ist sie nicht gezwungen, komplizierte rechtliche Erwägungen zu etwaigen weiteren Rechtsfehlern des Einberufungsbescheids anzustellen, nur um Kriterien zur Beantwortung der Frage zu finden, ob sie den Weg der Aufhebung oder der Abhilfe wählt. Der Grundsatz von Treu und Glauben zwingt dazu nicht.

Abgesehen davon ist die aufgeworfene Frage, wenn sie auf die hier gegebene Konstellation eingegrenzt wird, aus dem nachfolgenden Grund eindeutig zu verneinen: Hebt die Behörde - statt einen Abhilfebescheid nach § 72 VwGO zu erlassen - einen Einberufungsbescheid wegen eines vor dessen Zustellung eingegangenen Kriegsdienstverweigerungsantrages im Wege der Rücknahme nach § 48 VwVfG auf, so handelt sie auch dann nicht treuwidrig, wenn sich dem Einberufungsbescheid etwa anhaftende weitere Rechtsmängel bis zum Gestellungstermin hätten korrigieren lassen. So lag es hier: Ein etwaiger Anhörungsmangel wegen Unterschreitung der im Schreiben vom 30. März 2004 gesetzten Äußerungsfrist wäre im Rahmen des Widerspruchsverfahrens heilbar gewesen (vgl. Urteil vom 14. Januar 1983 - BVerwG 8 C 180.81 - Buchholz 448.5 § 13 MustV Nr. 18 S. 8). Ein vollziehbarer Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid bis zum Gestellungstermin 1. Juli 2004 lag nach dem behördlichen Erkenntnisstand vor Erlass des Rücknahmebescheids vom 23. April 2004 noch im Bereich des Möglichen (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 1, § 35 Satz 1 WPflG). Die fehlende Zustellung des Einberufungsbescheids an den Bevollmächtigten war entweder bereits geheilt, weil dieser den Bescheid tatsächlich erhalten hatte, oder sie war noch ohne Weiteres heilbar (vgl. Urteil vom 15. Januar 1988 - BVerwG 8 C 8.86 - Buchholz 340 § 9 VwZG Nr. 12). Dass die Behörde dahingehende Bemühungen in der Zeit zwischen Erlass und Rücknahme des Einberufungsbescheids tatsächlich nicht unternommen hat, ist ihr nicht vorzuwerfen. Solche Anstrengungen waren wegen § 3 Abs. 2 KDVG sinnlos.

b) Der Kläger hält außerdem die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob die Behörde bei der Wahl der Rücknahme anstatt der Abhilfe des Widerspruchs gegen den angefochtenen Einberufungsbescheid auch dann treuwidrig handelt, wenn eine Prognose ergibt, dass der Einberufungsbescheid zum Gestellungszeitpunkt rechtswidrig sein wird und wenn sich diese Prognose später bestätigt. Mit diesem Vorbringen ist keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage aufgeworfen, die über die Ausführungen im vorangegangenen Abschnitt hinausführen. Die spätere Ausmusterung des Klägers konnte hier schon deswegen nicht zur Treuwidrigkeit der Rücknahmeentscheidung führen, weil bei deren Erlass der Behörde noch keine Erkenntnisse zur fehlenden Tauglichkeit vorlagen.

III

Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen, weil er unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Der Streitwert bestimmt sich nach § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 GKG.

Ende der Entscheidung