Judicialis Rechtsprechung

1. Maßgebend für die Beurteilung des Anspruchs auf Erteilung der Genehmigung zum Verlassen des Bundesgebiets nach § 3 Abs. 2 WPflG bzw. § 23 Abs. 4 ZDG ist, wenn ein Einberufungsbescheid ergangen ist, die Sach- und Rechtslage im Gestellungszeitpunkt (wie BVerwGE 40, 116).

2. Eine besondere Härte im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG bzw. § 23 Abs. 4 Satz 4 ZDG wird nicht durch Umstände begründet, die der Dienstpflichtige zuvor ohne die nach § 3 Abs. 2 Sätze 1 und 2 WPflG bzw. § 23 Abs. 4 Sätze 1 und 2 ZDG erforderliche Genehmigung geschaffen hat (BVerwGE 54, 240); ist dem Dienstpflichtigen ein derartiges pflichtwidriges Verhalten indes nicht vorzuwerfen, verbleibt es bei der Maßgeblichkeit des Gestellungszeitpunkts.

Beschluß des 6. Senats vom 18. November 1998 - BVerwG 6 B 90.98 -

I. VG Frankfurt am Main vom 22.01.1998 - Az.: VG 2 E 3801/96(3) -

BVerwG 6 B 90.98 VG 2 E 3801/96(3)

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 18. November 1998 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Niehues und die Richter Albers und Büge

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 22. Januar 1998 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 8 000 DM festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat keinen Erfolg.

1. Die in erster Linie erhobene Divergenzrüge gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO greift nicht durch. Das angefochtene Urteil weicht nicht von den in der Beschwerdebegründung zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ab. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Verwaltungsgericht dadurch, daß es bei der Beurteilung des streitigen Anspruchs auf Genehmigung des Auslandsaufenthalts nach § 23 Abs. 4 ZDG (inhaltsgleich mit § 3 Abs. 2 WPflG) maßgeblich auf den im Einberufungsbescheid festgesetzten Gestellungszeitpunkt abgestellt hat, keinen Rechtssatz aufgestellt, der mit einem solchen in den zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht in Einklang steht.

Zur Begründung seiner Rechtsauffassung von dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage hier maßgeblichen Zeitpunkt hat sich das Verwaltungsgericht zutreffend auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juni 1972 - BVerwG 8 C 191.70 - (BVerwGE 40, 116) bezogen. Dort wurde nämlich entschieden, daß maßgebend für die Beurteilung des Anspruchs auf Erteilung der Genehmigung zum Verlassen des Bundesgebiets nach § 3 Abs. 2 WPflG die Sach- und Rechtslage im Gestellungszeitpunkt ist. Zur Begründung wird darauf verwiesen, daß die Erteilung der Genehmigung am Bedarf ausgerichtet ist. Ist durch Einberufungsbescheid Ort und Zeit des Dienstantritts bekanntgegeben, so liegt damit der Zeitpunkt des Bedarfs fest (a.a.O. S. 124).

An dieser Rechtsauffassung wird in dem in der Beschwerdeschrift zur Stützung der Abweichungsrüge angeführten Urteil vom 3. August 1977 - BVerwG 8 C 6.76 - (Buchholz 448.0 § 13 a WPflG Nr. 9 S. 7 = BVerwGE 54, 240, 247) ausdrücklich festgehalten. Freilich kann, wie dort ergänzend ausgeführt wird, eine besondere Härte, die nach § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG die Genehmigung rechtfertigen würde, grundsätzlich nicht in Umständen gefunden werden, die entstanden sind, nachdem und weil der Wehrpflichtige den Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes ohne die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 WPflG erforderliche Genehmigung verlassen hat. Das folgt daraus, daß ein solcher Wehrpflichtiger nicht bessergestellt werden darf als derjenige, der die Genehmigungspflicht beachtet hat. Insofern handelt es sich, wie in dem von der Beklagten weiter zitierten Urteil vom 24. Oktober 1979 - BVerwG 8 C 22.78 - (BVerwGE 59, 23, 27 f.) klargestellt wird, um eine Einschränkung des Grundsatzes, wonach es für die Frage, ob eine besondere Härte vorliegt, bei der Erteilung der Genehmigung nach § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG ebenso wie bei der Beurteilung eines Zurückstellungsbegehrens nach § 12 Abs. 4 WPflG auf den Gestellungszeitpunkt ankommt, wenn ein Einberufungsbescheid ergangen ist (vgl. zur Zurückstellung: Urteil vom 15. Januar 1988 - BVerwG 8 C 29.86 - Buchholz 448.11 § 11 ZDG Nr. 25; Urteil vom 26. Mai 1989 - BVerwG 8 C 87.87 - BVerwGE 82, 98, 99; Urteil vom 9. Dezember 1994 - BVerwG 8 C 21.94 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 185 S. 7 f.). Eine abweichende Aussage läßt sich dem dritten von der Beklagten zur Begründung der Divergenzrüge angeführten Urteil vom 26. Juli 1996 - BVerwG 8 C 4.95 - (Buchholz 448.0 § 3 WPflG Nr. 18) gleichfalls nicht entnehmen. Hier wird lediglich der in den bereits zuvor genannten Entscheidungen entwickelte Grundsatz bestätigt, daß eine besondere Härte im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 1 WPflG nicht durch tatsächliche Umstände begründet wird, die der Wehrpflichtige zuvor ohne die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 WPflG erforderliche Genehmigung geschaffen hat. Zur Begründung wird erneut insbesondere auf den Gesichtspunkt der Wehrgerechtigkeit hingewiesen. Diese verbiete es, diejenigen Wehrpflichtigen hinsichtlich der Zurückstellung vom Wehrdienst zu benachteiligen, die der gesetzlichen Pflicht zur Einholung der Genehmigung rechtzeitig genügt haben, die Genehmigung aber wegen Fehlens der Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht haben erhalten können (a.a.O. S. 4 f.). Dem Urteil vom 26. Juli 1996 liegt der Fall eines Wehrpflichtigen zugrunde, dem die Genehmigung zum Verlassen der Bundesrepublik nur zum Zweck des Studiums erteilt worden war, der aber nach Abschluß des Studiums seinen Auslandsaufenthalt zum Zwecke des Promotionsverfahrens fortgesetzt hatte. In der Entscheidung heißt es wörtlich: "Um das Promotionsverfahren aufnehmen zu dürfen und sicherzustellen, es auch erfolgreich beenden zu können, hätte der Kläger nach Abschluß seines Studiums unverzüglich eine Verlängerung der Genehmigung beantragen müssen. Darauf war er in der Genehmigung hingewiesen worden" (a.a.O. S. 3).

Das Verwaltungsgericht hat sich im angefochtenen Urteil zu den in den zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts enthaltenen Grundsätzen nicht in Widerspruch gesetzt. Es hat diese Grundsätze vielmehr seiner Entscheidung ausdrücklich zugrunde gelegt. Den wesentlichen Unterschied zu dem im Urteil vom 26. Juli 1996 entschiedenen Fall hat es darin gesehen, daß der Kläger des vorliegenden Verfahrens sich nach Ablauf der ihm für den Auslandsaufenthalt wenn auch nachträglich erteilten Genehmigung unverzüglich um deren Verlängerung bemüht hat. Es hat damit den Kläger nicht als zur Gruppe derjenigen Dienstpflichtigen gehörig betrachtet, die sich unter Verletzung der Genehmigungspflicht ins Ausland begeben bzw. dort weiter aufgehalten haben und denen aus ihrem rechtswidrigen Verhalten keine Rechtsvorteile erwachsen dürfen, die anderen sich korrekt verhaltenden Dienstpflichtigen nicht zukommen. Demnach hat das Verwaltungsgericht aufgrund einzelfallbezogener Würdigung die in den drei von der Beklagten zitierten Entscheidungen entwickelten Einschränkungen zur Beurteilung des Härtefalls nicht für einschlägig erachtet, so daß folgerichtig der Grundsatz im Urteil vom 7. Juni 1972 zum Tragen kommt, wonach es für die Beurteilung einer besonderen Härte nach § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG bzw. § 23 Abs. 4 Satz 4 ZDG auf den im Einberufungsbescheid festgesetzten Gestellungszeitpunkt ankommt.

2. Daß der vorliegenden Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zukommt, läßt sich den Darlegungen in der Beschwerdebegründung nicht entnehmen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Aus den vorstehenden Ausführungen zur Divergenzrüge ergibt sich im übrigen, daß die vorliegende Sache keine über den Einzelfall hinausgehenden Fragen der Anwendung oder Auslegung des § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG bzw. des § 23 Abs. 4 Satz 4 ZDG aufwirft, die in der dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch ungeklärt sind. Abgesehen davon hat die Beklagte die Grundsatzrüge nur vorsorglich für den Fall erhoben, daß der Senat die primär erhobene Divergenzrüge nicht für einschlägig halten sollte, da die Entscheidung, auf die sie sich stützt, zu § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG, nicht aber zu der im wesentlichen gleichlautenden, hier zum Zuge kommenden Bestimmung des § 23 Abs. 4 Satz 4 ZDG ergangen sind. Darauf kam es dem Senat jedoch bei der Bescheidung der Divergenzrüge nicht an, wie die obigen Ausführungen belegen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 1 und 3 GKG.

Ende der Entscheidung