Judicialis Rechtsprechung

Bei unveränderter Sach- und Rechtslage ist es zulässig, nach einem erledigten Verpflichtungsbegehren die Fortsetzungsfeststellung auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide zu beschränken.

Im Hinblick auf den Anspruch der Anbieter von Hörfunkprogrammen und Bewerber um Hörfunkfrequenzen auf Beachtung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG darf die Bayerische Landeszentrale für neue Medien eine wirtschaftliche und programmliche Zusammenarbeit von Altanbietern auf einer Frequenz für den Lokalrundfunk nur fordern, wenn dies nach den Verhältnissen des konkreten Falles erforderlich ist, um lokalen Hörfunk entsprechend den Mindestanforderungen an die Programmqualität zu gewährleisten und/oder um diesen Rundfunk überhaupt unter tragfähigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen betreiben zu können.

Urteil des 6. Senats vom 16. Juni 1999 - BVerwG 6 C 19.98 -

I. VG Bayreuth vom 30.03.1993 - Az.: VG B 3 K 92.387 - II. VGH München vom 26.02.1997 - Az.: VGH 7 B 93.2122 -

Verkündet am 16. Juni 1999

Klebba Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juni 1999 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Niehues, die Richter Albers und Dr. Henkel, die Richterin Eckertz-Höfer und den Richter Büge

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Februar 1997 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Gründe:

I.

Die beigeladene Radio Euroherz GmbH und die klagende extra Radio Rundfunkprogramm GmbH senden seit 1987 auf der einzigen Frequenz für den Lokalrundfunk im Raum Hof. Die Klägerin bestreitet vier Stunden des Programms (10 - 11, 13 - 14 und 19 - 21 h). In der restlichen Tageszeit sendet die Beigeladene. Beide Anbieter verfügen über ein eigenes Studio und gestalten das Lokalrundfunkprogramm ohne jede Absprache wirtschaftlicher oder programmlicher Art. Das Programm war auch so in wachsendem Maße erfolgreich. 1992 erzielte der Lokalrundfunk eine Tagesreichweite von 15 %. Im Jahre 1996 waren es sogar 32 %. Dieses Ergebnis sah auch die beklagte Bayerische Landeszentrale für neue Medien (BLM) als herausragend an. Ebenso erbrachte die qualitative Bewertung durch die Hörer gute Ergebnisse. Die Beklagte bemerkte 1992 nur hinsichtlich der Musikfarbe gelegentliche Abweichungen, konnte jedoch insgesamt gesehen schon damals keine sehr gravierenden Unterschiede bei den Programmbeiträgen der beiden Anbieter feststellen. Zuletzt äußerte sie sich in einer vergleichenden Darstellung vom 17. Januar 1996 dahin, daß beide in ihrer Programmgestaltung unterschiedliche Schwerpunkte setzten, sich aber insgesamt gut ergänzten und ein abwechslungsreiches Programm gestalteten.

Nach vergeblichen Einigungsbemühungen beschloß der Medienrat der Beklagten auf Antrag der Klägerin am 30. Januar 1992, daß diese nur dann weiterhin als Anbieterin berücksichtigt werden könne, wenn sie die folgenden Mindestanforderungen an eine Zusammenarbeit mit der Beigeladenen erfülle:

"- Verbreitung eines Gesamtprogramms, das in einem Studio nach Vorgaben eines Gremiums der zugelassenen Anbieter abgewickelt wird. Das schließt nicht aus, daß einzelne Sendungen oder Beiträge von den beteiligten Anbietern produziert und zum gemeinschaftlichen Programm 'zugeliefert' werden.

- Gemeinsame Werbeakquisition und Verteilung der Erträge nach einem festgelegten Schlüssel;

- extra-radio kann ca 20 % Anteil an der gemeinschaftlich gestalteten Gesamtsendezeit einbringen."

Die Klägerin war zu einer Zusammenarbeit unter diesen Bedingungen nicht bereit. Sie beantragte daher bei der Beklagten, das Frequenzsplitting wie bisher weiterführen zu können, hilfsweise, ihr eine eigene Ganztagsfrequenz zuzuteilen.

Diese Anträge lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 30. März 1992 ab, weil die Klägerin in jeder Hinsicht eine Zusammenarbeit verweigere. Der Widerspruch der Klägerin hatte keinen Erfolg. Der zurückweisende Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 16. April 1992 wurde nur noch darauf gestützt, daß die Klägerin die vom Medienrat beschlossenen Mindestanforderungen nicht akzeptiere.

Die Klägerin, die aufgrund wiederholt gewährten vorläufigen Rechtsschutzes bis heute weitersendet, hat Klage erhoben und ursprünglich beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 30. März 1992 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. April 1992 zu verpflichten, ihr für den nächsten Genehmigungszeitraum eine anteilige Sendeerlaubnis im Umfang der Hälfte der Gesamtsendezeit im Sendegebiet einzuräumen, hilfsweise, ihr für den nächsten Genehmigungszeitraum eine anteilige Sendeerlaubnis entsprechend dem bisherigen Sendeschema oder in gleichwertigem Umfang einzuräumen.

Durch Urteil vom 30. März 1993 hat das Verwaltungsgericht die Beklagte unter Abweisung der übrigen Klage zur Neubescheidung der Anträge der Klägerin verpflichtet. Zur Begründung hat es ausgeführt, daß nach Landesrecht eine Zusammenarbeit, insbesondere die geforderte sehr enge Zusammenarbeit, nur verlangt werden dürfe, wenn dies im Einzelfall veranlaßt und erforderlich sei. Am konkreten Sendestandort bestehe kein Anlaß, der dies zwingend gebiete. Ohne konkrete Feststellungen hierzu und bei im übrigen gleicher Sachlage werde sich bei der erneuten Entscheidung der Beklagten ein völliger Ausschluß der Klägerin nicht rechtfertigen lassen. Weiterhin enthält das Urteil Überlegungen zur Ermessensausübung hinsichtlich des Sendezeitanteils der Klägerin.

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch Urteil vom 26. Februar 1997 die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zurückgewiesen. Im Hinblick auf die mit Ablauf des strittigen Genehmigungszeitraums am 5. Juni 1996 eingetretene Erledigung der ursprünglichen Verpflichtungsbegehren hat er allerdings das erstinstanzliche Urteil abgeändert und festgestellt, daß der Bescheid der Beklagten vom 30. März 1992 und deren Widerspruchsbescheid vom 16. April 1992 rechtswidrig waren. Auch der Verwaltungsgerichtshof hat darauf abgestellt, daß die Beseitigung eines Frequenzsplittings nicht generell, sondern nur dann gefordert werden dürfe, wenn dies zur Aufrechterhaltung der lokalen Rundfunkversorgung bzw. der Programmqualität erforderlich sei. Ein Anbieter, der das bisherige Frequenzsplitting fortsetzen wolle, könne deshalb verlangen, daß seine Belange von der Beklagten angemessen berücksichtigt würden. Anderenfalls sei die Ablehnung der Beteiligung am Rundfunk ermessensfehlerhaft. Das ergebe sich über die Auslegung der einschlägigen medienrechtlichen Vorschriften des Landes hinaus auch aus bundesverfassungsrechtlichen Überlegungen zum Grundrechtsschutz der Anbieter.

Hiergegen hat die Beklagte die vom Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung formellen Rechts sowie materiellen Bundesverfassungsrechts und beantragt,

die Urteile des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 30. März 1993 und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Februar 1997 zu ändern, soweit sie der Klage stattgegeben und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen haben, und die Klage insgesamt abzuweisen.

Zur Begründung ihrer Revision führt die Beklagte aus: Die Klägerin habe jegliche Zusammenarbeit verweigert. Dem habe das Berufungsurteil nicht Rechnung getragen. Damit beruhe es auf einer willkürlichen Nichtanwendung näher bezeichneter Vorschriften des Landesrechts, die der Beklagten ein Ermessen nicht hinsichtlich des "Ob", sondern allein hinsichtlich des Umfangs und der Art und Weise der Zusammenarbeit beließen. In dieser Nichtanwendung liege ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). Außerdem berücksichtige das Gericht nicht hinreichend den Schutz des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Dieser Schutz komme wegen der ihr durch Landesverfassungsrecht und einfaches Landesrecht eingeräumten öffentlich-rechtlichen Trägerschaft für den von ihr unter Einschaltung privater Anbieter organisierten und verantworteten öffentlich-rechtlichen Rundfunk auch der Beklagten als Veranstalterin zu. Er erstrecke sich insbesondere auf ihr Interesse, ein aufeinander abgestimmtes Gesamtprogramm unter möglichst optimalen organisatorischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zu veranstalten. Dieses Interesse sei höher zu veranschlagen als das subjektive Interesse der Klägerin an ihrer absoluten Eigenständigkeit. Außerdem sei dem Berufungsgericht ein Verfahrensfehler unterlaufen, weil es ohne ausreichende Sachverhaltsfeststellung eine Existenzgefährdung der Klägerin angenommen habe; es liege auf der Hand, daß es rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten gebe, mit denen sich für den Fall des geforderten Zusammenschlusses ein durchgreifender Schutz der Klägerin hätte erzielen lassen.

Die Beigeladene teilt den Standpunkt der Revision, stellt aber keinen eigenen Antrag.

II.

Die zulässige Revision ist nicht begründet.

1. Gegenstand der Revision ist die Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil, durch das die Beklagte verpflichtet worden war, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung dieses Gerichts neu zu entscheiden. Allerdings hat das Berufungsgericht nur festgestellt, daß die angefochtenen Bescheide rechtswidrig waren. Der erkennende Senat legt das Berufungsurteil dahin aus, daß es über die Feststellung zur Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide hinaus keine weitergehende Feststellung zu einer - etwa dem Grunde nach angenommenen - Verpflichtung der Beklagten zur Beteiligung der Klägerin am Lokalrundfunk im Raum Hof enthält. Wie schon das Verwaltungsgericht hält auch das Berufungsgericht die Ablehnung nur deshalb für rechtswidrig, weil sie eine konkrete Würdigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalles, insbesondere in bezug auf die Belange der Klägerin, vermissen läßt, die Beklagte vielmehr ermessensfehlerhaft nur darauf abgestellt hat, daß die Klägerin nicht bereit war, mit der Beigeladenen nach Maßgabe der Mindestanforderungen zusammenzuarbeiten, die der Medienrat ohne Berücksichtigung ihrer Belange festgelegt hatte.

Die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils mögen insoweit nicht vollkommen eindeutig sein; gewisse Unklarheiten ergeben sich aus den Formulierungen eingangs zu II. der Entscheidungsgründe, wonach "die Beklagte die Klägerin nicht gänzlich von der Ausgestaltung des Rundfunks ausschließen durfte" (S. 9 BU). Ausschlaggebend ist jedoch der Tenor des Berufungsurteils. Danach bezieht sich die dort getroffene Feststellung ausschließlich auf den nach dem Widerspruchsbescheid allein maßgeblichen Ablehnungsgrund, daß nämlich die Klägerin die vom Medienrat beschlossenen Mindestanforderungen an eine Zusammenarbeit nicht akzeptiere.

2. Das Berufungsurteil verletzt nicht § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Nach allgemein anerkannter Rechtsauffassung ist die Vorschrift bei Vorliegen der Voraussetzungen auf erledigte Verpflichtungsbegehren entsprechend anzuwenden. Die Anwendung der Vorschrift durch das Berufungsgericht begegnet auch in den Einzelheiten keinen Bedenken.

a) Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrages unter dem Gesichtspunkt eines bestehenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses zutreffend bejaht. In Auslegung irrevisiblen Landesrechts ist es zu dem Ergebnis gelangt, daß die begehrte Feststellung geeignet ist, der Klägerin den gesteigerten Schutz für sog. "Altanbieter" auch künftig, d.h. auch bei Anwendung der zum Zeitpunkt der Verkündung des Berufungsurteils maßgeblichen Regelung des § 15 Abs. 2 Satz 3 der Satzung der BLM über die Nutzung von Hörfunkfrequenzen in Bayern nach dem Bayerischen Mediengesetz (Hörfunksatzung - HFS 1993) vom 25. Juni 1993 (StAnz Nr. 26 vom 2. Juli 1993), zu erhalten. An diese Auslegung irrevisiblen Rechts ist das Revisionsgericht gebunden (§ 137 Abs. 1 VwGO). Aus diesem Auslegungsergebnis läßt sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ohne weiteres herleiten. Darüber hinaus hat dieses Interesse auch unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr bestanden. Denn der Klägerin drohte, daß ihre Beteiligung am Lokalrundfunk für spätere Genehmigungszeiträume mangels grundlegend veränderter Rechtslage (vgl. hierzu S. 10 BU) aus denselben Gründen erneut abgelehnt wurde.

b) Der Entscheidungsausspruch des Berufungsgerichts mit der Feststellung zur Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide begegnet auch nicht deshalb prozessualen Bedenken, weil er unter dem Gesichtspunkt der maßgeblichen Sach- und Rechtslage über den ursprünglichen Streitgegenstand, wie er vor Eintritt des erledigenden Ereignisses während des Berufungsverfahrens bestanden hat, in unzulässiger Weise hinausgegangen wäre. Zwar richtet sich bei Verpflichtungsklagen im allgemeinen die Begründetheit - abhängig vom einschlägigen materiellen Recht - nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Weicht die Rechtslage zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt von derjenigen bei Ergehen der ablehnenden Bescheide ab und ändert sich dadurch die Beurteilungsgrundlage, so kann daher im Fortsetzungsfeststellungsverfahren zulässigerweise nicht mehr die Feststellung begehrt werden, daß die ablehnenden Bescheide rechtswidrig gewesen sind (Urteil vom 24. Januar 1992 - BVerwG 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354). So hat es sich hier aber nicht verhalten. Das Berufungsgericht hat das irrevisible materielle Landesrecht dahin ausgelegt, daß sowohl für die ursprüngliche Verpflichtungsklage als auch für die Entscheidung über den Fortsetzungsfeststellungsantrag die am 6. Juni 1992 geltende Rechtslage maßgeblich (gewesen) sei. Darauf läßt sein Hinweis auf Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Hochschulzulassungsrecht schließen (vgl. Urteil vom 22. Juni 1973 - BVerwG 7 C 7.71 - BVerwGE 42, 296, 300 f.). Diese Auslegung des Landesrechts macht sich nunmehr auch die Revision zu eigen. Nach Bundesrecht ist sie nicht zu beanstanden.

3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts verletzt mit ihrem oben zu 1 näher bestimmten Inhalt auch nicht materielles Bundesrecht.

a) Um dies entscheiden zu können, bedarf es keines Eingehens darauf, in welcher Hinsicht der Beklagten von Bundesverfassungsrechts wegen überhaupt ein Ermessen hätte zustehen dürfen. Die Fragen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang hier nicht (auch) strikt normierungsbedürftige Zugangsvoraussetzungen und/oder Auswahlkriterien für die Beteiligung Privater am (öffentlich-rechtlichen) Rundfunk in Bayern berührt sind (vgl. hierzu BVerfGE 97, 298, 313 f.; 83, 238, 319, 322 ff.; 73, 118, 182 ff.; 57, 295, 327 mit Hinw. auf BVerfGE 43, 291, 316 f.; 33, 303, 345), kann und muß der Senat offenlassen. Denn da die Klägerin nicht ihrerseits Revision eingelegt hat, ist allein darüber zu entscheiden, ob diejenigen Überlegungen mit Bundesrecht zu vereinbaren sind, aus denen heraus das Berufungsgericht in Auslegung des Landesrechts das Ermessen der Beklagten eingeengt hat und so zu Ermessensfehlern gelangt ist. Um bundesverfassungsrechtliche Fragen eines etwa über das Landesverfassungs- und -gesetzesrecht hinausreichenden und insoweit möglicherweise landesrechtlich nicht hinreichend gewährleisteten Schutzes der Bewerber um Hörfunkfrequenzen, und hier insbesondere der "Altanbieter" unter ihnen, geht es vorliegend nicht.

b) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die in Rede stehenden ablehnenden Bescheide seien ermessensfehlerhaft und daher rechtswidrig, weil die Beseitigung eines Frequenzsplittings - nach Maßgabe der vom Medienrat beschlossenen Mindestanforderungen an eine Zusammenarbeit - nicht generell, sondern nur dann gefordert werden dürfe, wenn dies zur Aufrechterhaltung der lokalen Rundfunkversorgung bzw. der Programmqualität erforderlich sei. Ein Anbieter, der das bisherige Frequenzsplitting fortsetzen wolle, könne deshalb verlangen, daß seine Belange von der Beklagten angemessen berücksichtigt würden. Das ergebe sich unter anderem aus der Auslegung der einschlägigen medienrechtlichen Vorschriften des Landes. Dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe nach stützt sich das Gericht dabei auf § 7 Abs. 1 der Satzung der BLM über die Nutzung von Hörfunkfrequenzen in Bayern nach dem MEG (Hörfunksatzung - HFS 1991) vom 13. Juni 1991 (StAnz Nr. 25 vom 21. Juni 1991) sowie auf Art. 25 Abs. 3 und 4 des Gesetzes über die Erprobung und Entwicklung neuer Rundfunkangebote und anderer Mediendienste in Bayern (Medienerprobungs- und -entwicklungsgesetz - MEG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1987 (BayGVBl S. 431). Die dazu gebildeten Rechtssätze bleiben auch insoweit, als sie sich ergänzend auf das Rechtsstaatsprinzip (BU S. 11) sowie - daran anknüpfend - unter Verwendung der Begriffe "angemessen" und "erforderlich" auf den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stützen, solche des irrevisiblen Landesrechts (Urteile vom 14. April 1978 - BVerwG 4 C 6.76 - BVerwGE 55, 337, 338 f., und vom 28. Oktober 1983 - BVerwG 4 C 25.79 - Buchholz 310 § 137 VwGO Nr. 113).

c) Die Auslegung des Landesrechts verstößt nicht gegen Bundesrecht in Gestalt des Willkürverbots des Art. 3 Abs. 1 GG.

aa) Entgegen der Revision ist den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils nicht die von ihr als willkürlich angesehene Auslegung des § 207 Abs. 1 HFS 1991 zu entnehmen, daß jegliche Zusammenarbeit als entbehrlich verweigert werden dürfe, ohne daß die Beklagte einem derart "harten" Frequenzsplitting entgegenwirken könne. Das ergibt sich auch nicht etwa mittelbar aus der Rechtsanwendung auf den vorliegenden Fall. Denn daß die Klägerin eine Zusammenarbeit in jeder Hinsicht verweigern würde, d.h. in jeder der in § 207 Abs. 1 Satz 1 HFS 1991 genannten - programmlichen, technischen, organisatorischen und finanziellen - Hinsichten, hat das Berufungsgericht so nicht festgestellt. Wie der Widerspruchsbescheid - insoweit abweichend vom Ausgangsbescheid - hat auch das Berufungsgericht lediglich darauf abgestellt, daß die Klägerin nicht bereit sei, die vom Medienrat beschlossenen Mindestanforderungen an eine Zusammenarbeit zu akzeptieren. Zu einer Zusammenarbeit unterhalb dieser Schwelle ist damit nichts gesagt. Auch der von der Revision angeführte Akteninhalt gibt für die tatsächlichen Annahmen einer weitergehenden Weigerung so gut wie nichts her. Das gilt zumindest für das von der Revision benannte Schreiben der Klägerin vom 16. Dezember 1991. Selbst die Tatsachengrundlagen, die in dem Bescheid der Beklagten vom 30. März 1992 angegeben wurden, erlauben keine weitergehenden Rückschlüsse. In dem Bescheid wurde nämlich für das Weigerungsverhalten der Klägerin in erster Linie auf deren Schreiben vom 6. Februar 1992 verwiesen. Darin aber hat diese ihren Standpunkt unmißverständlich dahin präzisiert, daß von ihr "die Ziffer 1" und "nur Ziffer 1" der Mindestanforderungen nicht erfüllt werden könne.

bb) Eine willkürliche Auslegung des Landesrechts scheidet auch darum aus, weil sich die Auslegung des Berufungsgerichts nur auf Übergangsfälle bezieht, in denen ein "Altanbieter" die Fortsetzung eines wie auch immer ausgestalteten Frequenzsplittings begehrt. Die Hörfunksatzung 1991 enthielt zur Frage der Zusammenarbeit - im Gegensatz zum allgemeinen "Altanbieterbonus" - keine spezielle Übergangsregelung. Das Berufungsgericht hat offenbar aus diesem Grunde - das Satzungsrecht insoweit ergänzend oder korrigierend - auf die gesetzlichen Grundlagen der Satzung zurückgegriffen, d.h. auf Art. 25 Abs. 3 und 4 MEG. Dieser Rückgriff begegnet keinen Bedenken. Absatz 4 dieser Regelung ist schließlich auch die Grundlage der ablehnenden Bescheide gewesen. Das für diese Regelung gefundene Auslegungsergebnis ist ebenfalls nicht willkürlich. Vielmehr kann Art. 25 Abs. 4 MEG ein solches Ergebnis seinem Wortlaut, seinem Sinn und Zweck und auch seiner Entstehungsgeschichte nach durchaus rechtfertigen.

Die Regelung sieht die Anordnung einer Aufnahme des angebotenen Beitrags unter anderem unter der Voraussetzung vor, daß die Interessen anderer Anbieter nicht unzumutbar beeinträchtigt werden. Hier ließe sich durchaus der Schluß rechtfertigen, daß "andere Anbieter" insbesondere die "Altanbieter" sind und daß eine Zumutbarkeitsprüfung, d.h. eine individualisierende Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, dann auch hinsichtlich aller miteinander konkurrierenden "Altanbieter" stattzufinden hat. Im vorliegenden Falle beträfe das also nicht nur die Beigeladene, sondern auch die Klägerin. Die Auslegung, daß das Gesetz mit derartigen Rücksichten zumindest die Beibehaltung eines bisher schon bestehenden Frequenzsplittings auf niedrigeren Stufen der Zusammenarbeit hingenommen hat, dieses jedenfalls nicht generell verboten wissen wollte, solange die Gesetzeszwecke auch auf andere Weise erreicht würden, erscheint demnach zumindest vertretbar. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es ja gerade diese Fassung des Gesetzes war, auf deren Grundlage die zahlreichen Fälle des Frequenzsplittings überhaupt erst entstanden waren. Eine vergleichbare Gesetzesauslegung muß also auch der ursprünglichen Vergabepraxis der Beklagten zugrunde gelegen haben, und zwar dies allgemein, und nicht etwa beschränkt auf "Altanbieter".

Rückschauend sprechen für diese Auslegung auch die Gesetzesmaterialien zur Folgeregelung in Art. 27 Abs. 3 Sätze 4 und 5 des Gesetzes über die Entwicklung, Förderung und Veranstaltung privater Rundfunkangebote und anderer Mediendienste in Bayern (Bayerisches Mediengesetz - BayMG) vom 24. November 1992 (BayGVBl S. 584). Darauf hat das Berufungsgericht in nachvollziehbarer Weise hingewiesen. Dort ist nicht nur die Entwicklung zum Frequenzsplitting unter der Geltung des MEG beschrieben. Dort wird auch darauf hingewiesen, daß die Neuregelung in Art. 27 Abs. 3 Satz 5 BayMG gerade deshalb geschaffen wurde, um "einzelne Anbieter, die sich in der Vergangenheit auf einer Splittingfrequenz bewährt und die ein gutes Programm angeboten haben, nicht gegen ihren Willen in eine Anbietergesellschaft oder -gemeinschaft zwingen zu müssen" (LTDrucks 12/6084 S. 30). Das Berufungsgericht hat darüber hinaus ebenso nachvollziehbar dargelegt, daß seine Gesetzesauslegung in besonderer Weise dem vorrangigen Gesetzeszweck der Meinungsvielfalt diene.

War nach allem die Gesetzesauslegung des Art. 25 Abs. 4 MEG im dargelegten Sinne zumindest vertretbar, so durfte das Berufungsgericht folgerichtig und ebenfalls ohne Verstoß gegen das Willkürverbot auch das untergesetzliche Satzungsrecht ergänzend oder korrigierend dahin auslegen, daß dieses für Fälle der "Altanbieter" nur mit dem dargelegten Inhalt gesetzeskonform sei. Die Kompetenz dafür läßt sich ihm nicht absprechen. Selbst an einen enger zu verstehenden Wortlaut des § 7 Abs. 1 HFS 1991 und der Ausnahmeregelung in § 15 Satz 1 HFS 1991 wäre es daher nicht gebunden.

d) Die Auslegung des Landesrechts durch das Berufungsgericht verletzt auch nicht Bundesverfassungsrecht in Gestalt von Grundrechten der Beklagten, insbesondere nicht die Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG.

Der Senat hält es nicht von vornherein für ausgeschlossen, daß neben den Anbietern von Hörfunkprogrammen (vgl. hierzu BVerfGE 97, 298, 311 ff.) auch die Beklagte Trägerin des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG sein kann. Dies läßt sich zwar nicht allein aus ihrer staatsfernen pluralistischen Organisation herleiten (vgl. zu den pluralistisch zusammengesetzten Aufsichts- und Kontrollgremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und der privaten Veranstaltergemeinschaften: BVerfGE 83, 238, 333). Jedoch wird selbst den in den dualen Rundfunkordnungen der übrigen Bundesländer geschaffenen Landesmedienanstalten in der Literatur ganz überwiegend eine partielle Grundrechtsträgerschaft in bezug auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zugesprochen (vgl. Hoffmann-Riem, Personalrecht der Rundfunkaufsicht, 1991, S. 88 ff. m.w.N. in FN 76; Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten, 1995, S. 230 ff. m.w.N. in FN 868; Balda, Die duale Rundfunkordnung und der öffentlich-rechtliche Sonderweg des Freistaates Bayern, 1997, S. 54 ff., m.w.N. in FN 141). Das wird für die übrigen Landesmedienanstalten damit begründet, daß diesen durch Gesetz die Aufgabe übertragen sei, der Verwirklichung der individuellen Grundrechte der Bürger zu dienen, soweit diesen Anstalten wertende und gestaltende Entscheidungen mit Programmbezug oblägen und ihre sonstige Tätigkeit davon nicht zu trennen sei (vgl. Hoffmann-Riem a.a.O. S. 90). Der Bayerische Verfassungsgerichtshof nimmt außerdem speziell für die Beklagte an, daß ihr nach Landesverfassungsrecht der Schutz der Rundfunkfreiheit aus Art. 111 a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 BV zusteht (vgl. VerfGH 40, 69, 72; 43, 170, 176; 47, 66, 71). Er begründet dies damit, daß die Beklagte öffentlich-rechtliche Trägerin des nach dem Medienerprobungs- und -entwicklungsgesetz (bzw. später nach dem Bayerischen Mediengesetz) veranstalteten Rundfunks ist. Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage offengelassen, und zwar dies gerade auch in bezug auf die Beklagte (vgl. BVerfGE 97, 298, 314; vgl. schon den Beschluß des Ersten Senats, 1. Kammer, vom 9. Juli 1993 - 201 BvR 748/93 - DVBl 1993, 1203 f.).

Der Senat braucht die aufgeworfene Frage nach der Grundrechtsträgerschaft der Beklagten und der Reichweite ihres Grundrechtsschutzes jedoch nicht abschließend und in jeder Hinsicht zu entscheiden. Für die hier in Rede stehende Aufgabenwahrnehmung kann er diese Trägerschaft in bezug auf das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unterstellen. Auch dies kann nämlich der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Viel spricht bereits dafür, diesen Grundrechtsschutz der Beklagten funktionell jedenfalls dahin zu beschränken, daß sie sich den Anbietern von Hörfunkprogrammen gegenüber nur insoweit auf die ihr durch dieses Grundrecht eingeräumte Gestaltungsfreiheit berufen kann, als sie mit unmittelbarer Auswirkung auf die Programmgestaltung, also unmittelbar zur Durchsetzung von Ausgewogenheit und Vielfalt tätig wird, was hier nicht der Fall ist. Auch das kann aber letztlich offenbleiben. Denn auch wenn man es der Beklagten zugestehen wollte, sich gegenüber der Klägerin ohne eine solche Einschränkung auf die Rundfunkfreiheit berufen zu können, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Soweit nämlich die Beklagte hier den "Altanbietern" und sonstigen Bewerbern (um die Beteiligung am Rundfunk als Anbieter) wie eine staatliche Zulassungsstelle gegenübertritt, steht zumindest auch diesen das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und daraus folgend ein Grundrechtsbeachtungsanspruch zu (BVerfGE 97, 298, 311 ff.). Dem entspricht auf seiten der Beklagten eine Grundrechtsverpflichtung, aus der sich Grenzen für denkbare eigene Grundrechtsberechtigungen ergeben.

In Bereichen, in denen sich zwei Träger desselben Grundrechts in einer derartigen Konkurrenz gegenüberstehen, ist es zuförderst Sache des Gesetzgebers, in Verwirklichung des Grundsatzes der praktischen Konkordanz die einander widerstreitenden Grundrechtspositionen in Ausgleich zu bringen. Ein derartiger Ausgleich ist hier der Regelung des Art. 25 Abs. 4 MEG im Umfange der Auslegung dieser landesrechtlichen Vorschrift durch das Berufungsgericht zu entnehmen. Dieser Ausgleich ist nach materiellem Bundesverfassungsrecht nicht zu beanstanden. Weitergehende Rechte kann daher die Beklagte bei der Frequenzvergabe für den Lokalfunk gegenüber Anbietern und Bewerbern nicht geltend machen.

Die landesgesetzliche Regelung mit dem vom Berufungsgericht näher bestimmten Inhalt verfehlt nicht etwa die Mindestanforderungen, die eine derartige Ausgleichslösung nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz erfüllen muß. Wenn das Landesrecht voraussetzt, daß die beklagte Landesmedienanstalt die Beseitigung eines Frequenzsplittings - nach Maßgabe der vom Medienrat beschlossenen Mindestanforderungen an eine Zusammenarbeit - nicht generell, sondern nur dann fordern darf, wenn dies zur Aufrechterhaltung der lokalen Rundfunkversorgung bzw. der Programmqualität erforderlich ist und wenn weiterhin bei der gebotenen Abwägung die Belange eines "Altanbieters", der das bisherige Frequenzsplitting fortsetzen will, angemessen berücksichtigt worden sind, werden dadurch die geschützten Belange der Beklagten nicht unvertretbar zurückgedrängt. Eine weitergehende Handlungsfreiheit ist der Beklagten für den hier in Rede stehenden Aufgabenbereich im Verhältnis zu den Anbietern nicht notwendig zuzugestehen. Dies gebietet auch nicht etwa ihre Letztverantwortung für den zwar programmlich von den privaten Anbietern gestalteten, gleichwohl aber ihrer Trägerschaft zuzurechnenden öffentlich-rechtlichen Rundfunk (Art. 111 a Abs. 2 Satz 1 BV).

Die Herstellung praktischer Konkordanz als Methode der Verfassungsinterpretation ist nicht gleichzusetzen mit einer schlichten Güter- oder Werteabwägung. Sie will eine durch das Prinzip der Verfassungseinheit gestellte Optimierungsaufgabe lösen: Damit beide Grundrechtspositionen zu optimaler Wirksamkeit gelangen können, müssen sich beide Grenzziehungen gefallen lassen. Diese wiederum haben im jeweiligen konkreten Falle - gemessen am Optimierungsziel - geeignet, erforderlich und verhältnismäßig zu sein. Das erfordert, daß beide Grundrechtspositionen im Interesse beiderseits größtmöglicher Wirksamkeit einen möglichst schonenden Ausgleich erfahren (vgl. BVerfGE 28, 243, 260 f.; 41, 29, 50; 52, 223, 247, 251; 93, 1, 21 ff.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Auflage, Rn. 72, 318 f.).

Hiernach läßt es sich nicht rechtfertigen, dem Grundrechtsschutz der Beklagten allein schon mit Blick auf die ihr obliegende Letztverantwortung in allen potentiellen Konfliktbereichen bis zur äußersten Grenze des Willkürverbots den Vorrang einzuräumen. Dies würde im Bereich der Zulassung von Anbietern zum Hörfunk keinen verhältnismäßigen und auch keinen strikt am Optimierungsziel der Meinungsvielfalt orientierten Ausgleich bedeuten. Dort wo die Beklagte ihre Verantwortung nur als eine diskrete Letztverantwortung wahrnimmt und sie auch nur in dieser Weise wahrnehmen soll, ihr also nicht aufgetragen ist, fortlaufend und unmittelbar programmgestaltend am journalistischen Wettbewerb teilzunehmen (vgl. Art. 2 Abs. 2 MEG), ließe sich ein derart einseitiges Abwägungsergebnis weder als angemessen noch als systemgerecht bezeichnen. Hier muß den Anbietern und Bewerbern so lange, wie eine ausreichende Substanz für den privaten journalistischen Wettbewerb unter öffentlich-rechtlicher Verantwortung verfügbar ist, auch ein substantieller Grundrechtsschutz verbleiben.

Dieser substantiell zu erhaltende Schutz schließt nach dem im Prinzip der praktischen Konkordanz angelegten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz insbesondere den Bereich der oberhalb der unerläßlichen Mindestanforderungen stattfindenden programmlichen und wirtschaftlichen Optimierung ein. Denn diese Optimierung ist in erster Linie Sache der unmittelbar am publizistischen Wettbewerb beteiligten Grundrechtsträger. In diesem Bereich ist als Minimalschutz der Anbieter mindestens zu fordern, daß die Beklagte deren wesentlichste Belange, nämlich in wirtschaftlicher und programmlicher Eigenverantwortung am publizistischen Wettbewerb teilnehmen zu können, angemessen und nach den konkreten Umständen des Einzelfalles berücksichtigt. Zu diesen konkreten Umständen gehört hier auch, daß die Klägerin bereits in ein eigenes Studio investiert hat und daher mit der Auferlegung eines Beitrags zur Amortisation der Kosten für ein weiteres (gemeinsames) Studio doppelt belastet würde.

Anders mag der Ausgleich der widerstreitenden Grundrechtspositionen dort ausfallen, wo es für die betroffene Region um die Existenzsicherung des Lokalrundfunks als solchem durch die Gewährleistung programmlicher oder wirtschaftlicher Mindestvoraussetzungen geht. Denn unterhalb der Schwelle der Mindestanforderungen, wenn diese denn wirklich unterschritten zu werden drohen, ist ein publizistischer Wettbewerb definitionsgemäß nicht mehr sinnvoll möglich. Das schwächt die Position der Anbieter. Dieses muß dann aber nach den Umständen des Einzelfalles hinreichend verläßlich festgestellt sein. Eine solche Situation hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Beklagten wird zwar ein Prognosespielraum hinsichtlich der Auswirkungen wirtschaftlicher Entwicklungen auf die Existenzfähigkeit des Lokalrundfunks zuzugestehen sein. Der gebotene Interessenausgleich erfordert hier aber keineswegs, daß sich die Beklagte auf abstrakt gehaltene Überlegungen beschränken darf. Dafür besteht keine Notwendigkeit. Vielmehr ist ihr die nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebotene Einzelfallprüfung für den jeweiligen Standort und die dort tätigen Anbieter ohne weiteres zuzumuten. Daran hat es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gefehlt.

Mit dem abstrakten Schluß von suboptimalen wirtschaftlichen Bedingungen auf ein suboptimales Programm, den die Beklagte zur Rechtfertigung ihrer Entscheidung in erster Linie anführt, läßt sich die Beseitigung eines bis dahin erfolgreichen Frequenzsplittings nach allem nicht rechtfertigen. Dies gilt mit Blick auf das gesetzlich vorgegebene Optimierungsziel der Meinungsvielfalt zumal dann, wenn die Beseitigung des Splittings zugleich auch die völlige Beendigung einer publizistischen Wettbewerbssituation - hier im Lokalrundfunk für den Raum Hof - zur Folge hätte. Auch der Bayerische Verfassungsgerichtshof mißt einer Optimierung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zugunsten der Anbieter als Gestaltungsziel des Handelns der Beklagten keine grundsätzlich andere Bedeutung bei. Er ist der Auffassung, daß maßgebend für die programmgestaltende Wahrnehmung ihrer Letztverantwortung allein die an den Geboten der Ausgewogenheit und Meinungsvielfalt orientierten Vorstellungen der Beklagten sein dürften; weder erwerbswirtschaftliche Interessen der Beklagten noch solche der Anbieter dürften den Ausschlag geben (Beschluß vom 23. November 1990 - Vf. 116 - VI - 89 - NVwZ-RR 1991, 366, 367 und LS 4).

4. Die Verfahrensrügen der Revision greifen ebenfalls nicht durch. Sie betreffen nicht tragende Gründe des Bescheidungsurteils, sondern tatsächliche Umstände, die bei der Neubescheidung möglicherweise hätten erheblich sein können. Im übrigen mußte sich dem Berufungsgericht für die Tatsachenwürdigung, daß der Klägerin bei Erfüllung der Anforderungen des Medienrats die Stellung als eigenständige Rundfunkanbieterin weitgehend genommen worden und sie zudem angesichts der Beteiligungsverhältnisse von 20 zu 80 der Gefahr einer wirtschaftlichen Existenzvernichtung ausgesetzt gewesen wäre, keine Beweiserhebung zu der Frage aufdrängen, ob dies durch entsprechende Vertragsgestaltung mit der erforderlichen Sicherheit hätte abgewendet werden können. Die Verfahrensrüge bezieht sich insoweit nicht auf Tatsachengrundlagen für die angenommene Gefährdung, sondern auf Mittel und Wege, um der grundsätzlich nicht auszuschließenden Gefährdung vertraglich, d.h. einverständig zu begegnen. Daß die Beklagte entsprechende Hinweise dazu schon in den Tatsacheninstanzen gegeben hätte, hat die Revision nicht vorgetragen. Das Berufungsgericht mußte der Frage aber auch deshalb nicht von sich aus nachgehen, weil sich die Beigeladene und die Klägerin zuvor über eine Zusammenarbeit und deren vertragliche Ausgestaltung nicht hatten einigen können, es also an einem Einverständnis fehlte, und dieser Mangel nur über eine Entscheidung zum Antrag der Klägerin nach Art. 25 Abs. 4 MEG hätte überwunden werden können. Die Entscheidung des Medienrats sah aber eine derartige Gestaltung zur Absicherung gegen eine Existenzvernichtung der Klägerin in keiner Weise vor. Die Beklagte hat überdies selbst im Revisionsverfahren nicht dargetan, welcherart diese angeblich auf der Hand liegenden Gestaltungsmöglichkeiten sein sollen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3 VwGO.

Beschluß

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 300 000 DM festgesetzt.

Ende der Entscheidung