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2. Die Erhebung eines Beitrages zum Abbau eines Anschlusskostendefizits, den die Bundesnetzagentur gemäß § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG 1996 als Aufschlag auf die kostenorientierten Zusammenschaltungsentgelte genehmigt hat, stand mit Gemeinschaftsrecht nicht in Einklang (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - Rs. C-152/07 u.a. -).

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 2009

durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Vormeier, Dr. Bier und Dr. Möller

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revisionen der Beklagten und der Beigeladenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 3. November 2005 werden zurückgewiesen.

Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens, soweit es noch anhängig ist, sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu je 1/2; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.

Gründe:

I

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz, das mit dem Netz der Beigeladenen zusammengeschaltet ist. In der Zusammenschaltungsanordnung wird die Beigeladene u.a. verpflichtet, die Leistung "Telekom-B.2 (Ort)" zu erbringen. Das dafür zu entrichtende Entgelt ist genehmigt.

Mit Bescheid vom 29. April 2003 genehmigte die Bundesnetzagentur (noch unter ihrer damaligen Bezeichnung Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post) auf Antrag der Beigeladenen ab 1. Juli 2003 einen sog. Anschlusskostenbeitrag in Höhe von 0,004 EUR/Verbindungsminute auf die Verbindungsentgelte. Der Beitrag wurde auf § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG 1996 gestützt und mit einem Anschlusskostendefizit begründet. Durch eine weitere Verfügung erklärte die Bundesnetzagentur den Anschlusskostenbeitrag zum Grundangebot.

Die Klägerin hat gegen die Genehmigung sowie gegen die Erklärung zum Grundangebot Klage erhoben.

Mit Bescheid vom 23. September 2003 widerrief die Bundesnetzagentur den Bescheid vom 29. April 2003 mit Wirkung vom 1. September 2003, da mittlerweile kein Anschlusskostendefizit mehr bestehe.

Das Verwaltungsgericht hat antragsgemäß den Bescheid vom 29. April 2003 aufgehoben, weil das Gemeinschaftsrecht es nicht zulasse, den umstrittenen, nicht kostenorientierten Beitrag zusätzlich zu den kostenorientierten Zusammenschaltungsentgelten zu erheben. Die weitergehende Klage hinsichtlich der Erklärung zum Grundangebot hat das Verwaltungsgericht abgewiesen; die von der Klägerin dagegen eingelegte Revision ist durch Teilurteil des Senats vom 13. Dezember 2006 - BVerwG 6 C 23.05 - (Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 3) zurückgewiesen worden.

Auf die Revisionen der Beklagten und der Beigeladenen hat der Senat mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 (Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2) das Verfahren ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof Fragen zur möglichen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Anschlusskostenbeitrages und zu deren Berücksichtigung in einem gegen die Genehmigung gerichteten Drittanfechtungsstreit zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Mit Urteil vom 17. Juli 2008 - Rs. C-152/07 u.a. - hat der Gerichtshof festgestellt:

1. Art. 12 Abs. 7 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) in der durch die Richtlinie 98/61/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 1998 geänderten Fassung und Art. 4c der Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste in der durch die Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März 1996 geänderten Fassung in Verbindung mit den Erwägungsgründen 5 und 20 der Richtlinie 96/19 sind dahin auszulegen, dass eine nationale Regulierungsbehörde einen Betreiber eines mit einem öffentlichen Netz zusammengeschalteten Verbindungsnetzes nicht verpflichten darf, für das Jahr 2003 an den marktbeherrschenden Betreiber des Teilnehmernetzes einen zu einem Zusammenschaltungsentgelt hinzukommenden Anschlusskostenbeitrag zum Ausgleich des Defizits zu leisten, das dem Teilnehmernetzbetreiber durch die Bereitstellung des Teilnehmeranschlusses entsteht.

2. Art. 4c der Richtlinie 90/388 in der durch die Richtlinie 96/19 geänderten Fassung und Art. 12 Abs. 7 der Richtlinie 97/33 in der durch die Richtlinie 98/61 geänderten Fassung entfalten unmittelbare Wirkung, und ein Einzelner kann sich vor einem nationalen Gericht unmittelbar auf sie berufen, um gegen eine Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde vorzugehen.

Die Beklagte macht geltend, der Europäische Gerichtshof habe seinem Urteil eine unzutreffende Auslegung des nationalen Rechts zugrunde gelegt. Er habe zu Unrecht angenommen, dass der umstrittene Anschlusskostenbeitrag einzig darauf ziele, den marktbeherrschenden Teilnehmernetzbetreiber zu schützen. Demgegenüber sei der erkennende Senat im Vorlagebeschluss zutreffend davon ausgegangen, dass § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG 1996 - zumindest auch - eine mittelbare Begünstigung der alternativen Teilnehmernetzbetreiber bezweckt habe. Daher sei es vor einer abschließenden Sachentscheidung erforderlich, durch erneute Vorlage an den Europäischen Gerichtshof eine weitere Klärung der gemeinschaftsrechtlichen Fragen herbeizuführen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 3. November 2005 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beigeladene schließt sich diesem Antrag an. Sie hat den Verzicht auf ihre Rechte aus dem angefochtenen Bescheid vom 29. April 2003 erklärt und meint, das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin sei entfallen, zumal diese ein von ihr, der Beigeladenen, abgegebenes Angebot zur Begründung eines zivilrechtlichen Rückabwicklungsschuldverhältnisses jedenfalls konkludent angenommen habe.

Die Klägerin beantragt,

die Revisionen zurückzuweisen,

hilfsweise:

die Revisionen mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 29. April 2003 festgestellt wird.

Sie bestreitet die Verzichtsbefugnis der Beigeladenen und ist der Ansicht, dass ihre Beschwer bis zur rechtskräftigen Aufhebung des angefochtenen Bescheides fortbestehe. Schutzwürdig sei jedenfalls ihr Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Genehmigungsbescheides, die aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs feststehe.

II

Die zulässigen Revisionen der Beklagten und der Beigeladenen sind unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage, soweit sie noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, im Ergebnis zu Recht stattgegeben.

1.

Die Klage ist zulässig.

a)

Die Klägerin kann im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten verletzt zu sein. Denn die Auslegung des angefochtenen Bescheides ergibt, dass die Genehmigung des umstrittenen, als Aufschlag auf die Verbindungsentgelte genehmigten Anschlusskostenbeitrages unmittelbar mit der Entgeltgenehmigung verknüpft ist, deren regulatorischen Status teilt und daher wie diese eine grundrechtsverkürzende privatrechtsgestaltende Wirkung im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen entfaltet (s. § 39 i.V.m. § 29 Abs. 2 des auf den Streitfall noch anwendbaren Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120 - TKG 1996 -). Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat insoweit Bezug auf seine Ausführungen in dem Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 (a.a.O. Rn. 15 f.).

b)

In dem für die Beurteilung der Sachentscheidungsvoraussetzungen maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung des angegriffenen Genehmigungsbescheides.

Durch den nachträglichen Widerruf des Genehmigungsbescheides ist das Rechtsschutzinteresse der Klägerin nicht entfallen. Denn der Widerruf wirkt, wie der Senat in seinem Beschluss vom 13. Dezember 2006 (a.a.O. Rn. 17) ebenfalls bereits ausgesprochen hat, nicht auf den vorangegangenen Zeitraum zurück und nimmt dem Bescheid insoweit nicht die belastende Wirkung.

Das Rechtsschutzinteresse der Klägerin ist entgegen der Ansicht der Beigeladenen auch nicht dadurch erloschen, dass diese im Hinblick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Juli 2008 auf ihre Rechte aus der Genehmigung verzichtet hat. Zwar trifft es zu, dass eine durch Verwaltungsakt vermittelte öffentlich-rechtliche Rechtsposition durch Verzicht des Inhabers unter Umständen nachträglich entfallen und der Verwaltungsakt dann gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG im Wege "anderweitiger Erledigung" seine Wirksamkeit verlieren kann (s. Urteil vom 15. Dezember 1989 - BVerwG 4 C 36.86 - BVerwGE 84, 209 <211 ff.> = Buchholz 406.11 § 2 BBauG/BauGB Nr. 28 S. 1 ff. für das Erlöschen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, ebenso VGH Mannheim, Urteil vom 10. November 1993 - 3 S 1120/92 - NVwZ 1995, 280 für eine Baugenehmigung; ferner Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 43 Rn. 209, § 53 Rn. 29 ff.). Ein wirksamer Verzicht setzt allerdings stets die Dispositionsbefugnis des Verzichtenden voraus; auch bei begünstigenden Verwaltungsakten ist jeweils zu prüfen, ob nach der Gesetzeslage und der von der Behörde getroffenen Regelung ein Verzicht auf die materiellrechtliche Rechtsposition den Verwaltungsakt zu Fall bringen kann (so zutreffend Ruffert, BayVBl 2003, 33 <39>).

Im Hinblick auf die Wirkungen, die die hier angefochtene Entgeltgenehmigung nach § 39 Alt. 1 i.V.m. § 29 TKG 1996 im öffentlichen Interesse entfaltet, fehlt es an der Dispositionsbefugnis der Beigeladenen. Wie oben bereits erwähnt, gestaltet die Genehmigung, die sich stets auf bestimmte Entgelte als Bestandteile einzelvertraglicher Vereinbarungen bezieht (s. Urteil vom 16. Juli 2003 - BVerwG 6 C 19.02 - Buchholz 442.066 § 39 TKG Nr. 1 S. 5), gemäß § 29 Abs. 2 TKG 1996 die zivilrechtlichen Beziehungen der an einem Zusammenschaltungsverhältnis Beteiligten. Darüber hinaus verbietet § 29 Abs. 1 TKG 1996 die Forderung ungenehmigter Entgelte; dieses Verbot betrifft sowohl die Fälle, in denen es an einer Entgeltgenehmigung fehlt, als auch diejenigen, in denen das verlangte Entgelt von der Genehmigung abweicht (Urteil vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <58 f.> = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 3 S. 45). Ebenso wie die privatrechtsgestaltende Wirkung der Genehmigung dient ihre verfügende, das präventive Entgelterhebungsverbot aufhebende Wirkung dem öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation (Urteil vom 21. Januar 2004 a.a.O. S. 62; insoweit in Buchholz a.a.O. nicht abgedruckt).

Nach diesem Maßstab kann die Beigeladene auf ihr Recht auf den genehmigten Anschlusskostenbeitrag, den sie von der Klägerin in der Vergangenheit bereits erhoben hat, nicht wirksam verzichten. Das folgt daraus, dass der Beitrag als Aufschlag auf das Verbindungsentgelt genehmigt worden ist, mithin das Gesamtentgelt ohne den Anschlusskostenbeitrag ein anderes Entgelt wäre als das durch die Beklagte genehmigte. Unter diesem Gesichtspunkt ist der Verzicht unvereinbar mit der privatrechtsgestaltenden wie der verfügenden Wirkung der Entgeltgenehmigung. Die Beigeladene kann dagegen nicht einwenden, dass ihr Verzicht auf den - gemeinschaftsrechtswidrigen - Anschlusskostenbeitrag von vornherein nicht geeignet sei, den Wettbewerb zu verzerren. Das Gesetz verbietet jegliche Abweichung vom genehmigten Entgelt nach oben wie nach unten, unabhängig davon, ob von ihr im Einzelfall wettbewerbsschädigende Effekte ausgehen oder nicht (so zutreffend Stamm, in: Scheurle/ Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 37 Rn. 12 zu § 37 TKG 2004). Aus entsprechenden Erwägungen kann das Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der Aufhebung des Genehmigungsbescheides entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht dadurch entfallen sein, dass ein - ausdrücklich oder konkludent abgeschlossener - Rückabwicklungsvertrag den zivilrechtlichen Rechtsgrund für das "Behaltendürfen" der Beitragsleistung nachträglich aufgehoben hat. Ein derartiger Vertrag, dessen Zustandekommen die Klägerin bestreitet, wäre ggf. wegen Verstoßes gegen die mit dem Bescheid verbundene Verbotswirkung des § 29 TKG 1996 gemäß § 134 BGB nichtig.

2.

In der Sache hat das Verwaltungsgericht die Klage im Ergebnis zu Recht für begründet erachtet.

Der angefochtene Bescheid der Bundesnetzagentur ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in eigenen Rechten. Er findet keine hinreichende Grundlage in § 43 Abs. 6 Satz 3, 4 TKG 1996, wonach die Behörde bei Entscheidungen nach dem dritten, vierten und sechsten Teil des Gesetzes zu gewährleisten hatte, dass der vom Nutzer ausgewählte Netzbetreiber angemessen an den Kosten des dem Nutzer bereitgestellten Teilnehmeranschlusses beteiligt wurde. Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Juli 2008 folgt, dass der umstrittene Anschlusskostenbeitrag auf diese Norm nicht ohne Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht gestützt werden konnte. Denn danach sind die in dem Urteil im Einzelnen genannten Bestimmungen der Richtlinie 97/33/EG vom 30. Juni 1997 und der Richtlinie 90/388/EWG vom 28. Juni 1990 dahin auszulegen, dass eine nationale Regulierungsbehörde einen Betreiber eines mit einem öffentlichen Netz zusammengeschalteten Verbindungsnetzes nicht - wie in dem angefochtenen Bescheid geschehen - verpflichten darf, für das Jahr 2003 an den marktbeherrschenden Betreiber des Teilnehmernetzes einen zu einem Zusammenschaltungsentgelt hinzukommenden Beitrag zum Ausgleich des Anschlusskostendefizits zu leisten. Ferner steht auf der Grundlage der Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs fest, dass diese gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen unmittelbare Wirkung in dem Sinne entfalten, dass sich die Klägerin darauf im Anfechtungsstreit gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur berufen kann.

Entgegen dem Ansinnen der Beklagten besteht keine Veranlassung, das Verfahren erneut auszusetzen, um eine ergänzende Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs herbeizuführen. Ein Urteil des Gerichtshofs, in dem dieser über die Auslegung über die Gültigkeit der Handlung eines Gemeinschaftsorgans befindet, entscheidet mit Rechtskraft über die vorgelegten Fragen des Gemeinschaftsrechts und bindet das nationale Gericht im Hinblick auf dessen Entscheidung im Ausgangsrechtsstreit. Diese Bindungswirkung schließt zwar eine erneute Anrufung des Gerichtshofs nicht von vornherein aus. Eine wiederholte Vorlage kann gerechtfertigt sein, wenn das nationale Gericht beim Verständnis oder bei der Auslegung des Urteils Schwierigkeiten hat, wenn es dem Gerichtshof eine neue Rechtsfrage stellen oder ihm neue Gesichtspunkte unterbreiten will, die diesen dazu veranlassen könnten, eine schon beantwortete Frage abweichend zu beantworten. Mit einer erneuten Vorlage kann aber die Gültigkeit des früheren Urteils nicht in Zweifel gezogen werden. Zudem ist es allein Sache des innerstaatlichen Gerichts, darüber zu befinden, ob es sich durch die auf sein Ersuchen ergangene Vorabentscheidung für hinreichend unterrichtet hält oder ob ihm die erneute Anrufung des Europäischen Gerichtshofs erforderlich erscheint (s. EuGH, Beschlüsse vom 5. März 1986 - Rs. 69/85, Wünsche - Slg. 1986, 947 Rn. 13 ff. und vom 28. April 1998 - Rs. C-116/96 REV, Reisebüro Binder - Slg. 1998, I-1891 Rn. 8 f.; Urteil vom 6. März 2003 - Rs. C-466/00, Kaba - Slg. 2003, I-2219 Rn. 39).

Danach kommt die von der Beklagten begehrte (weitere) Vorlage an den Europäischen Gerichtshof hier nicht in Betracht. Wie die Beklagte selbst nicht verkennt, gibt es keine rechtlich oder tatsächlich neuen Gesichtspunkte, die dem Gerichtshof erstmals unterbreitet werden könnten. Vielmehr lagen ihm mit dem ausführlich begründeten Vorlagebeschluss alle maßgeblichen Gesichtspunkte bereits vor. Darüber hinaus bereitet auch das Verständnis oder die Anwendung des Urteils vom 17. Juli 2008 keine Schwierigkeiten, die eine zweite Vorlage rechtfertigen könnten. Zwar trifft es zu, dass die Annahme des Europäischen Gerichtshofs, die einzige Wirkung eines Anschlusskostenbeitrages wie des hier umstrittenen Beitrages bestehe in dem Schutz des marktbeherrschenden Teilnehmernetzbetreibers (a.a.O. Rn. 29), hinsichtlich der Einordnung des umstrittenen Beitrages an der Bindungswirkung des Urteils nicht teilnimmt und im Widerspruch zu der Auffassung des Senats steht, wonach es dem Gesetzgeber mit § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG 1996 - zumindest auch - darum gegangen ist, die sogenannten alternativen Teilnehmernetzbetreiber zu begünstigen (Beschluss vom 13. Dezember 2006 a.a.O. Rn. 33). Aus diesem Auffassungsunterschied folgen aber keine Unklarheiten bei der Anwendung der ergangenen Vorabentscheidung. Insbesondere verbietet sich ein Verständnis dahin, dass sie sich nur auf Anschlusskostenbeiträge bezieht, die einzig den Schutz des marktmächtigen Netzbetreibers bezwecken, nicht aber auf solche, die daneben auch dem Schutz anderer Interessen dienen. Vielmehr ist der Tenor des Urteils des Europäischen Gerichtshofs unter Berücksichtigung der tragenden Entscheidungsgründe klar und ohne Einschränkung dahin zu verstehen, dass - bezogen auf das Jahr 2003 - jeglicher Anschlusskostenbeitrag den gleichen Festsetzungsbedingungen wie das Zusammenschaltungsentgelt im engeren Sinne unterliegt, also den Grundsatz der Kostenorientierung der Tarife zu beachten hat (s. Rn. 22 des Urteils), was bei dem hier umstrittenen Beitrag nicht der Fall war.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO.

Ende der Entscheidung