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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesverwaltungsgericht
Urteil verkündet am 22.04.1998
Aktenzeichen: BVerwG 6 C 4.98
Rechtsgebiete: GG, USG, ArbPlSchG, TVG


Vorschriften:

GG Art. 5 Abs. 1 Satz 2
USG § 1 Abs. 2
ArbPlSchG § 1 Abs. 2
ArbPlSchG § 15 Abs. 1
TVG § 12 a
Leitsätze:

Rundfunkmoderatoren, die als freie Mitarbeiter von einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt beschäftigt werden, sind, auch soweit sie als arbeitnehmerähnliche Personen behandelt werden, keine Arbeitnehmer i.s.d. Arbeitsplatzschutzgesetzes. Ihnen steht aus Anlaß von Wehrübungen nicht die Fortzahlung von Vergütungen durch die Rundfunkanstalt, sondern ein Anspruch auf Unterhaltssicherung gegen den Bund zu.

Urteil des 6. Senats vom 22. April 1998 - BVerwG 6 C 4.98

I. VG München vom 22.11.1994 - Az.: VG M 12 K 92.2530 - II: VGH München vom 17.01.1997 - Az.: VGH 3 B 95.1194 -


BUNDESVERWALTUNGSGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

BVerwG 6 C 4.98 VGH 3 B 95.1194

Verkündet am 22. April 1998

Cremer Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

Weiterer Beteiligter:

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht,

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 22. April 1998 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Niehues, den Richter Albers, die Richterin Eckertz-Höfer und die Richter Dr. Schmutzler und Büge

für Recht erkannt

Die Revision des Vertreters des öffentlichen Interesses gegen den Beschluß des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Januar 1997 wird zurückgewiesen.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beklagten und des Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Gründe:

I.

Die Verfahrensbeteiligten streiten um Verdienstausfallentschädigung aus Anlaß der Wehrübung eines Reservisten.

Der Kläger ist Rundfunkmoderator der beigeladenen Rundfunkanstalt. Er leistete vom 2. bis 12. Juli 1991 eine Wehrübung ab. Bei dem beklagten Landkreis beantragte er Verdienstausfallentschädigung nach dem Unterhaltssicherungsgesetz (USG). Hierzu legte er eine Bescheinigung der Beigeladenen vor, wonach er als freier Mitarbeiter tätig sei und je nach Tätigkeit Honorare mit einem Tagessatz von 582,98 DM erhalte. Die vorgelegten Bescheinigungen weisen für 1989 Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit in Höhe von 43 227 DM (1990: 6 332 DM) und aus nichtselbständiger Tätigkeit in Höhe von 79 222 DM (1990: 187 817 DM) aus.

Durch später aufgehobenen Bescheid vom 19. September 1991 bewilligte das Landratsamt dem Kläger wegen des Verdienstausfalls aus selbständiger Tätigkeit gemäß §§ 13 a und 13 b USG Entschädigung in Höhe von 1 320,82 DM. Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit blieben dabei unberücksichtigt.

Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch. Er machte geltend, daß auch seine Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit zu berücksichtigen seien. Sie ließen sich von den Einkünften aus selbständiger Arbeit nicht trennen. Vertragsgemäß werde seine schriftstellerische Autorentätigkeit als selbständige und seine sonstige produktionstechnische Moderatorentätigkeit als nichtselbständige Arbeit abgerechnet.

Auf Anfrage des Landratsamts bestätigte der Beigeladene, daß der Kläger als freier Mitarbeiter auftragsbezogen tätig sei und als arbeitnehmerähnlicher Mitarbeiter behandelt werde. Wegen der Wehrübung habe der Kläger die Musikauswahl und/oder die Moderation für Rundfunksendungen an 12 Tagen absagen müssen; er sei durch einen Kollegen ersetzt worden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Mai 1992 wies die Regierung von Oberbayern den Widerspruch zurück. Zur Begründung hieß es: Der Kläger sei nach §§ 1, 15 ArbPlSchG als Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst einzustufen und deshalb gemäß § 1 Abs. 2 USG von jeglichen Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz ausgeschlossen: Ihm stünden nur Ansprüche gegen den Beigeladenen als Arbeitgeber zu. Dessen Arbeitnehmer sei der Kläger, weil er seine Tätigkeit nach einem von diesem erstellten Dienstplan erbringe.

Unter Bezugnahme auf den Widerspruchsbescheid hob das Landratsamt später mit Bescheid vom 4. Juni 1992 den ursprünglichen Bewilligungsbescheid wieder auf. Auch dagegen erhob der Kläger Widerspruch, der aber nicht mehr beschieden wurde.

Der Kläger hat zunächst nur Verpflichtungsklage mit dem Ziel der Gewährung einer höheren Verdienstausfallentschädigung erhoben und in seine Klage später auch die Anfechtung des Aufhebungsbescheides mit einbezogen.

Mit Urteil vom 22. November 1994 hat das Verwaltungsgericht München der Klage teilweise stattgegeben. Ausgehend von einem Höchstsatz von 360 DM je Wehrdiensttag hat es den Beklagten unter Aufhebung entgegenstehender Bescheide zur Zahlung einer (weiteren) Verdienstausfallentschädigung in Höhe von 2 639,18 DM verpflichtet. Wegen der darüber hinausgehend beantragten Leistungen hat es die Klage abgewiesen. Insoweit ist das Urteil rechtskräftig geworden.

Die Berufung der Beteiligten hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof durch Beschluß vom 17. Januar 1997 zurückgewiesen und seine Entscheidung wie folgt begründet: Der Kläger sei nicht Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne und damit auch nicht Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 USG, § 1 Abs. 2 Satz 1 ArbPlSchG; diese Vorschriften erweiterten den herkömmlichen Arbeitnehmerbegriff nicht. Nach den konkreten Vertragsbeziehungen sei der Kläger als freier Mitarbeiter der beigeladenen Rundfunkanstalt den arbeitnehmerähnlichen Personen im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, § 12 a TVG zuzurechnen. Dafür sprächen zahlreiche Einzelheiten der Dienstanweisung 5/76 des Intendanten des Bayerischen Rundfunks vom 16. Dezember 1976. Wie der Beigeladene nachvollziehbar erklärt habe, werde die Gestaltung vor allem deshalb gewählt, um sich von freien Mitarbeitern jederzeit trennen zu können; dies sei für ihn von elementarer Bedeutung. Danach sei anzunehmen, daß es auch dem wahren Willen der Vertragsparteien entspreche, kein Dauerarbeitsverhältnis zu begründen, sondern ein solches, das ohne Bindung an die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes aufgelöst werden könne. Diesen Willen spiegele die Vertragsgestaltung wieder. Ein Korrelat dafür sei in der Höhe des erreichbaren Entgelts zu sehen; so habe der Kläger 1991 an Honoraren ein deutlich höheres Einkommen, erzielt (246 751,08 DM), als dies für die nach Landesrecht höchste Besoldungsgruppe (B 11) vorgesehen sei. Bezüge, die über diese Besoldungsgruppe hinausgingen, würden einem festangestellten Moderator nicht gezahlt.

Hiergegen richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision. Mit ihr rügt der Beteiligte eine Verletzung materiellen Rechts und beantragt, den Beschluß des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Januar 1997 und das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 22. November 1994, dieses, soweit damit die Klage nicht abgewiesen worden ist, aufzuheben und die Klage auch im übrigen abzuweisen.

Zur Begründung macht der Beteiligte geltend: Der Begriff des Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst in § 1 Abs. 2 Satz 2 USG, § 1 Abs. 2 Satz 1 ArbPlSchG habe einen eigenständigen Inhalt, der von dem des arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs abweiche. Dies ergebe sich aus den Materialien zum Gesetz zur Änderung des Unterhaltssicherungsgesetzes vom 21. April 1961. Bei der Einführung der in Rede stehenden Vorschriften sei man von der Notwendigkeit einer gleichmäßigen Behandlung "aller Angehörigen des öffentlichen Dienstes" bzw. von "allen Dienstkräften im öffentlichen Dienst" ausgegangen. Es hätten also alle Beschäftigungsarten im öffentlichen Dienst erfaßt werden sollen. Arbeitnehmerähnliche Personen seien lediglich deshalb nicht erwähnt worden, weil eine derartige Tätigkeit im öffentlichen Dienst kaum praxisrelevant und geläufig gewesen sei. Die Rechtsgrundsätze zum Beschäftigungsstatus freier Mitarbeiter im öffentlich-rechtlichen Rundfunk sei im wesentlichen erst weit nach 1961 entwickelt worden. Auch die Reichweite des sachlichen und persönlichen Schutzes des Arbeitsplatzschutzgesetzes spreche dafür, hier einen weiten Arbeitnehmerbegriff zugrunde zu legen. Daß der Gesetzgeber einen umfassenden Schutz gewollt habe, verdeutlichten nicht nur der besondere Kündigungsschutz nach § 2 ArbPlSchG und das Benachteiligungsverbot des § 6 ArbPlSchG. Darüber hinaus habe der Gesetzgeber auch bestimmte Personengruppen, die keine Arbeitnehmer seien, aber in gleicher Weise als schutzbedürftig angesehen würden, in den gesetzlichen Schutz mit einbezogen. Das gelte namentlich für in Heimarbeit Beschäftigte (§ 7 ArbPlSchG) und Handelsvertreter (§ 8 ArbPlSchG). In der amtlichen Begründung zur Hereinnahme der in Heimarbeit Beschäftigten sei darauf hingewiesen worden, daß diese zwar keine Arbeitnehmer seien, ihre arbeitnehmerähnliche Stellung es aber gebiete, den Schutz des Gesetzes auch auf sie auszudehnen. Eine weite Auslegung entspreche schließlich dem System der Lastentragung, das den Regelungen in § 9 Abs. 2, § 1 Abs. 2 ArbPlSchG einerseits und §§ 13, 19 USG andererseits zugrunde liege. Danach trügen die öffentlichen Arbeitgeber solidarisch, entsprechend dem Prinzip der Einheit des Staates, die Lasten, die sich aus der Fortzahlung der Bezüge ergeben, während der Bund die Verdienstausfallentschädigungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz übernommen habe.

Der Beigeladene tritt der Revision des Beteiligten entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil. Er meint, der Begriff "Arbeitnehmer" sei vom Berufungsgericht zutreffend im herkömmlichen Sinne so ausgelegt worden, wie er auch im Arbeitsrecht, Sozialrecht und Steuerrecht ausgelegt werde. Das entspreche dem Gedanken der Rechtseinheit. Von einer unbewußten Regelungslücke im Arbeitsplatzschutzgesetz, die im Wege der erweiternden Auslegung oder Analogie auszufüllen wäre, könne keine Rede sein. Schon 1961 habe es zahlreiche freie Mitarbeiter bei den Rundfunkanstalten gegeben. § 15 Abs. 1 ArbPlSchG enthalte außerdem eine Legaldefinition des Begriffs "Arbeitnehmer", die ihrerseits wörtlich mit derjenigen anderer Gesetze übereinstimme. Wenn ausweislich der Gesetzesmaterialien der Gesetzgeber in Heimarbeit Beschäftigte wegen ihrer arbeitnehmerähnlichen Stellung in den Schutzbereich des Arbeitsplatzschutzgesetzes einbezogen habe, sei damit noch nicht gesagt, daß dies für alle arbeitnehmerähnlichen Personen habe gelten sollen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. In Übereinstimmung mit dem Bundesministerium der Verteidigung und dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales geht er davon aus, daß die in Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff, wenn und soweit sie zum Zuge kämen, vom Berufungsgericht zutreffend angewandt worden seien. Danach sei der Kläger nicht als Arbeitnehmer, sondern als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen. § 1 Abs. 2 ArbPlSchG sei jedoch dahin auszulegen, daß die Regelung auch für arbeitnehmerähnliche Personen gelte.

II.

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Unterhaltssicherung. Die Gerichte der Tatsacheninstanzen haben zu Recht erkannt, daß der Kläger kein Arbeitnehmer der Beigeladenen ist. Auch andere rechtliche Gesichtspunkte schließen den Anspruch des Klägers nicht aus.

1. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 des Unterhaltssicherungsgesetzes - USG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Dezember 1987, BGBl I S. 2614, mit späteren Änderungen, erhält der zur Erfüllung der Wehrpflicht einberufene Wehrpflichtige Leistungen zur Sicherung seines Lebensbedarfs (Unterhaltssicherung), die der Bund zu tragen hat (§ 19 Abs. 1 USG). Ein solcher Anspruch besteht aufgrund der Sonderregelung in § 1 Abs. 2 USG nicht, soweit der Wehrpflichtige als Arbeitnehmer Arbeitsentgelt erhält. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsplatzschutzgesetzes - ArbPlSchG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. April 1980, BGBl I S. 425, hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst während einer Wehrübung Arbeitsentgelt wie bei einem Erholungsurlaub zu zahlen. Wenn dies der Fall ist, soweit also der Betreffende als "Arbeitnehmer Arbeitsentgelt erhält", hat er nach den genannten Vorschriften keinen Anspruch auf Unterhaltssicherung. Der Kläger, der für die beigeladene Rundfunkanstalt als Autor und Moderator von Sendungen tätig ist, ist jedoch nicht "Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst" im Sinne des Arbeitsplatzschutzgesetzes.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß dem Arbeitsplatzschutzgesetz kein eigenständiger Arbeitnehmerbegriff zugrunde liegt, der auch die "arbeitnehmerähnlichen Personen" erfassen würde. § 15 Abs. 1 ArbPlSchG enthält unter der Überschrift "Begriffsbestimungen" zu diesem Begriff eine Klarstellung, die als solche der Rechtssicherheit dient: Danach sind "Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes" Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Diese Begriffsbestimmung ist - im Verein mit der Bestimmung des Begriffs "öffentlicher Dienst im Sinne dieses Gesetzes" in § 15 Abs. 2 ArbPlSchG - auch der Auslegung des § 1 Abs. 2 Satz 1 ArbPlSchG zugrunde zu legen. Die Begriffsbestimmung des § 15 Abs. 1 ArbPlSchG stimmt wörtlich mit derjenigen in § 5 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes - ArbGG - überein, die wiederum schon in der ursprünglichen Fassung dieses Gesetzes vom 3. September 1953 enthalten war. § 1 Abs. 2 Satz 1 ArbPlSchG bedient sich also dem Wortlaut nach des überkommenen Arbeitnehmerbegriffs. Dieser aber schließt "arbeitnehmerähnliche Personen" nicht ein. Im Arbeitsgerichtsgesetz ist dies durch § 5 Abs. 1 Satz 2 seit der Ursprungsfassung von 1953 ausdrücklich anders geregelt. Diese Regelung enthält eine Fiktion, nach der neben Heimarbeitern auch sonstige Personen "als Arbeitnehmer gelten", die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Die Fiktion setzt voraus, daß es sich bei diesem Personenkreis im allgemeinen nicht um Arbeitnehmer handelt.

Eine entsprechende Fiktion findet sich zum Teil auch im Arbeitsplatzschutzgesetz: Denn für Heimarbeiter, und zwar nur für eine bestimmte Gruppe von Heimarbeitern, nämlich diejenigen, die ihren Lebensunterhalt überwiegend aus der Heimarbeit beziehen, ist in § 7 Abs. 1 ArbPlSchG angeordnet, daß die §§ 1 bis 4 sowie § 6 Abs. 2 dieses Gesetzes "sinngemäß gelten". Dies wiederum hat der Gesetzgeber deshalb angeordnet, weil, wie sich aus den Gesetzesmaterialen ergibt, er diese Gruppe wegen ihrer arbeitnehmerähnlichen Stellung zwar für schutzbedürftig hielt, er sich aber ihrer Einstufung als nur arbeitnehmerähnliche Personen durchaus bewußt gewesen ist (vgl. Sahmer, ArbPlSchG, § 7 Anm. 1). Das kommt unmißverständlich darin zum Ausdruck, daß es in der amtlichen Begründung eingangs der Einzelbegründung zu § 7 Absatz 1 wörtlich heißt: "In Heimarbeit Beschäftigte sind keine Arbeitnehmer" (Deutscher Bundestag, 2. WP., Drucks. 3117 S. 14). Wenn aber der Gesetzgeber selbst die arbeitnehmerähnlichen Heimarbeiter, obwohl sie von Gesetzes wegen in einem Dauerrechtsverhältnis sui generis stehen (vgl. Sahmer, a.a.O., mit Hinweis auf Herschel, BArbBl 1951, S. 14), für das unter bestimmten Voraussetzungen immerhin ein geringer Bestandsschutz vorgesehen ist (§ 19 HAG vom 24. März 1951, BGBl I S. 191), nicht als "Arbeitnehmer" oder "Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst" ansieht, dann muß dies erst recht für "sonstige arbeitnehmerähnliche Personen" gelten, für deren Rechtsverhältnisse es an einer gesetzlichen Sonderregelung mit entsprechendem Bestandsschutz fehlt.

Der Wortlaut der hier anzuwendenden Vorschrift, die Begriffsbestimmung im Gesetz selbst wie auch die Systematik des Arbeitsplatzschutzgesetzes und nicht zuletzt die Gesetzesmaterialien weisen damit insgesamt eindeutig in die Richtung, daß "arbeitnehmerähnliche Personen" nicht zu den Arbeitnehmern zählen; dieses Gesetz läßt daher keinen Raum für eine zweckorientierte Auslegung mit einem hiervon abweichenden Ergebnis. Selbst wenn für den Bereich des materiellen Arbeitsrechts die ausreichende Schutzfunktion des überkommenen - d.h. schon seit Bestehen der Bundesrepublik Deutschland unverändert gebrauchten - Arbeitnehmerbegriffs (vgl. zur Genese einerseits den Hinweis auf Entscheidungen des Reichsversicherungsamtes von 1891 bei: Hromadka, NZA 1998, 1, 5, mit FN 57, und andererseits die Hinweise zur wechselnden Rspr. des RAG bei von Einem, BB 1994, 60, 63 mit FN 26) in jüngster Zeit in der Literatur (im Anschluß an Wank, Arbeitnehmer und Selbständige; 1988; vgl. außer den genannten Autoren etwa: Schliemann, RdA 1997, 322; Kretschmer, RdA 1997; 327; Appel/Frantzioch, ArbuR 1998, 93; Düwell, ArbuR 1998, 149; jew. mit umfangr. Nachw.) und teilweise auch von den Instanzgerichten in der Arbeitsgerichtsbarkeit zunehmend in Frage gestellt wird, kann sich dies de lege lata jedenfalls auf die Auslegung speziell des Arbeitsplatzschutzgesetzes nicht auswirken. Es muß vielmehr dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben, seine Regelungen den fortschreitenden Entwicklungen anzupassen.

b) Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht den von ihm festgestellten Sachverhalt dahin gewürdigt, daß der Kläger nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen nicht als Arbeitnehmer, sondern als arbeitnehmerähnliche Person im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, § 2 BUrlG, § 12 a des Tarifvertragsgesetzes - TVG - einzustufen ist. Nach § 12 a Abs. 1 TVG zählen zu den arbeitnehmerähnlichen Personen diejenigen, die aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen für andere Personen tätig sind, von denen sie wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind.

Maßgeblich für die Unterscheidung zwischen Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnlichen Personen ist für das Arbeitsplatzschutzgesetz weiterhin die durch Weisungsabhängigkeit gekennzeichnete persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers. Sie ist gegeben, wenn der Beschäftigte einem Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und/oder Ort der Tätigkeit unterliegt. Dies konkretisierend hat das Bundesarbeitsgericht speziell zur Abgrenzung von Arbeitnehmern und freien (programmgestaltenden) Rundfunkmitarbeitern die sog. Dienstplanrechtsprechung entwickelt (vgl. zuletzt: Urteile vom 20. Juli 1994 - 5 AZR 627/93 - BAGE 77, 226, 235 f., und vom 30. November 1994 - 5 AZR 704/93 - AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit, jeweils mit weit. Nachw.). Nach der jüngsten der genannten Entscheidungen (vgl. B II 2. b) (3) der Gründe) ist auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern ein Arbeitsverhältnis zu bejahen, wenn der Sender innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung verfügen kann. Das ist etwa der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich "zugewiesen" werden. Die ständige Dienstbereitschaft kann sich sowohl aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehungen ergeben. Ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft ist, wenn der Mitarbeiter in Plänen aufgeführt wird, ohne daß die einzelnen Einsätze im voraus abgesprochen werden:

Die Frage der möglichen Dienstplanbindung des Klägers hat das Berufungsgericht hier unter besonderer Berücksichtigung der Dienstanweisung 5/76 des Beigeladenen erörtert. Danach sei bei der Beschäftigung freier Mitarbeiter darauf zu achten, daß diese nicht in gleicher Weise eingesetzt würden wie festangestelltes Personal; sie würden grundsätzlich nur von Fall zu Fall für eine bestimmte Aufgabe, ein bestimmtes Projekt, eine bestimmte Sendung oder einen bestimten Beitrag verpflichtet. Vergütet werde nur die einzelne Leistung. Aufgrund weiterer Regelungen in der Dienstanweisung ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, der Kläger habe "die Möglichkeit, nach Kenntnis von den Dienstplänen seine Mitwirkung jederzeit zu versagen", insbesondere "eine Aufgabe (sanktionslos) abzulehnen", ohne daß es dafür einer Begründung bedürfe. Auch sei das Ausschlagen eines oder mehrerer Angebote kein Grund, deshalb keine weiteren Aufträge anzubieten. Nähmen freie Mitarbeiter Urlaub, bedürfe dies keiner Zustimmung, ebensowenig die Übernahme einer anderweitigen Beschäftigung. Ferner sei ein freier Mitarbeiter auch dienstlichen Weisungen nicht unterworfen. Ausdrücklich angeordnet sei, daß freie Mitarbeiter in der Disposition ihrer Zeit insoweit frei sein müßten, als sie bei Eingehung der Verpflichtung allein entschieden, ob und wann sie dem Beigeladenen zur Verfügung stünden; darüber hinaus brauchten sie ihre Abwesenheit nicht zu melden und anzugeben, ob und wo sie erreichbar seien. All dieses, ferner den "wahren Parteiwillen" der Vertragsparteien (vgl. zu dessen Maßgeblichkeit in Grenzfällen: BAG, Urteil vom 24. Februar 1974, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu III 1. der Gründe, mit weit. Nachw.), und zwar den Willen des Inhalts, mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den programmgestaltenden Rundfunkmitarbeitern (Beschluß vom 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 u.a. - BVerfGE 59, 231) kein festes Arbeitsverhältnis eingehen zu wollen, sowie den damit durchaus zusammenhängenden Umstand, daß der Kläger im Jahre 1991, dem Jahr der hier in Rede stehenden Wehrübung mit ca. 250 000 DM ein deutlich höheres Jahreseinkommen erzielt hat, als es ein in der höchsten Besoldungsgruppe B 11 eingestufter Staatssekretär erhält, dessen Bezüge wiederum von einem festangestellten Moderator nicht übertroffen werden können, hat das Berufungsgericht im Rahmen einer Gesamtschau ausreichen lassen, hier kein Arbeitsverhältnis, sondern nur ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis anzunehmen.

Die Feststellungen und Würdigungen der tatsächlichen Umstände des Einzelfalles haben weder der Beklagte noch der Beteiligte noch der Oberbundesanwalt mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen. Deshalb ist auch im Revisionsverfahren insbesondere davon auszugehen, daß der Umfang der Tätigkeit des Klägers ersichtlich nur zu einem geringeren Teil durch die reinen Sendezeiten bestimmt war, er im übrigen frei über sein Zeitbudget verfügen konnte.

Hierauf maßgeblich abzustellen, widerspricht auch nicht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Der Oberbundesanwalt hat in diesem Zusammenhang mit Recht auf das (nicht veröffentlichte) Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 11. Dezember 1985 - 5 AZR 435/84 - hingewiesen, in dem für einen Musikmoderator entschieden worden ist, daß dieser als freier Mitarbeiter und nicht als Angestellter der Rundfunkanstalt anzusehen sei. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht eine persönliche Abhängigkeit verneint, weil der Moderator in den zeitlich überwiegenden Vorbereitungsphasen keinen Anweisungen oder zeitlichen Bindungen durch die Rundfunkanstalt unterlegen habe, seine Tätigkeit also ganz überwiegend durch eine freie Gestaltung der Arbeitszeit und des Arbeitsortes geprägt gewesen sei. Es ist nicht festgestellt oder sonst ersichtlich, daß die Dinge hier wesentlich anders gelegen haben könnten.

2. Dem Anspruch des Klägers steht schließlich auch nicht eine unmittelbare oder analoge Anwendung der Vorschriften für in Heimarbeit Beschäftigte in § 7 ArbPlSchG auf die Verhältnisse der freien Mitarbeiter an öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entgegen.

a) Freie Mitarbeiter der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind zwar unter den Voraussetzungen des § 12 a TVG wie die Heimarbeiter arbeitnehmerähnliche Personen; in dieser Weise beschäftigte Rundfunkmoderatoren zählen jedoch nicht zu den Heimarbeitern im Sinne des Heimarbeitsgesetzes - HAG - vom 14. März 1991, BGBl I S. 191. Denn der Kläger ist jedenfalls nicht im Auftrag eines Gewerbetreibenden im Sinne von § 2 Abs. 1 HAG tätig geworden und seine Tätigkeit fällt auch nicht etwa unter § 2 Abs. 4 HAG, weil sich der öffentlich-rechtliche Auftraggeber nicht mit der Herstellung, Bearbeitung oder Verpackung von Waren befaßt.

b) Die Regelungen des Heimarbeitsgesetzes in ihrer Gesamtheit sind entgegen einer in der arbeitsrechtlichen Literatur teilweise vertretenen Auffassung (vgl. Däubler a.a.O.; Appel/Frantzioch a.a.O. S. 98) auf freie Mitarbeiter jedenfalls insoweit nicht analog anzuwenden, als es die freien Mitarbeiter öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten betrifft. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in seinen beiden Entscheidungen zu den Rechtsverhältnissen von Kameramännern eine Dauerrechtsbeziehung angenommen und insoweit in Anlehnung an § 29 HAG - jedoch nicht ausschließlich unter Berufung auf diese Vorschrift - eine 14-tägige Ankündigungs- bzw. Auslauffrist zur Beendigung dieser Rechtsbeziehung angenommen (Urteile vom 8. Juni 1967 - 5 AZR 461/66 - und 7. Januar 1971 - 5 AZR 221/70 - AP Nr. 6 und Nr. 8 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Freie Mitarbeiter öffentlicher Rundfunkanstalten insgesamt entsprechend den Regelungen für Heimarbeiter zu behandeln, scheidet jedoch mit Blick auf die eindeutige Gesetzeslage des bei öffentlich-rechtlichen Auftraggebern maßgeblichen § 2 Abs. 4 HAG aus. Der Gesetzgeber hat mit dem Heimarbeitsänderungsgesetz vom 29. Oktober 1974 zwar die Absätze 1, 2 und 5 des § 2 HAG geändert, nicht jedoch die hier maßgebliche Regelung des § 2 Abs. 4 HAG.

Auch eine Regelungslücke ist nicht gegeben. Es kann insbesondere nicht davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber die Verhältnisse der freien Rundfunkmitarbeiter bei der Änderung im Jahre 1974 übersehen hätte. Denn durch Art. II desselben Änderungsgesetzes hat er in § 12 a Abs. 3 TVG eine Sonderregelung für "Personen, die künstlerische, schriftstellerische oder journalistische Leistungen erbringen, sowie auf Personen, die an der Erbringung, insbesondere der technischen Gestaltung solcher Leistungen unmittelbar mitwirken" getroffen. Hierzu heißt es in der Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung: "Diesen Gruppen - vor allem den freien Mitarbeitern der Rundfunk- und Fernsehanstalten, den freien Journalisten an Tageszeitungen und Zeitschriften, ferner Schriftstellern und Künstlern - soll, soweit sie arbeitnehmerähnliche Personen sind, durch die Einbeziehung in das Tarifvertragsgesetz die Möglichkeit zur Selbsthilfe mit den Mitteln und im Rahmen der Tarifautonomie gegeben werden. ... Ein gewisses Vorbild hat diese Regelung in § 17 Abs. 1 HAG" (BTDrucks 7/975 S. 20). Daran wird unmißverständlich deutlich, daß der Gesetzgeber die Verhältnisse der freien Mitarbeiter in den öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und Fernsehanstalten gerade nicht durch das Heimarbeitsgesetz, sondern außerhalb dieses Gesetzes - freilich auch in punktueller Anlehnung an einzelne darin enthaltene Regelungen - im Rahmen der Tarifautonomie geregelt wissen wollte.

c) Nach allem muß hier auch eine analoge Anwendung der Regelung für Heimarbeiter in § 7 ArbPlSchG ausscheiden. § 7 Abs. 1 ArbPlSchG bezieht sich ausdrücklich auf "in Heimarbeit Beschäftigte", und zwar hier wiederum nur auf diejenigen, die ihren Lebensunterhalt überwiegend aus der Heimarbeit beziehen. Die Regelung bedient sich damit der Begrifflichkeit des § 1 Abs. 1 HAG, schließt auch nicht undifferenziert alle Heimarbeiter ein. Insbesondere bezieht sie nicht die in § 1 Abs. 2 bis 5 HAG angesprochenen Personen ein, d.h. diejenigen, die den in Heimarbeit Beschäftigten gleichgestellt werden können (vgl. Sahmer, ArbPlSchG, § 7 Anm. 3).

Von einer unbewußten Regelungslücke in bezug auf andere arbeitnehmerähnliche Personen kann auch hier keine Rede sein. Wie schon dargelegt, war dem Gesetzgeber bei Einführung der Regelung im Jahre 1961 die arbeitsrechtliche Einordnung der arbeitnehmerähnlichen Personen als eine von den Arbeitnehmern zu trennende, wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit dennoch schutzbedürftige Gruppe bekannt (BTDrucks 2/3117 S. 14). Die arbeitsrechtliche Standardliteratur zählte seinerzeit zu dieser Gruppe "Heimarbeiter, Handelsvertreter, sonstige arbeitnehmerähnliche Personen" (vgl. Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Auflage 1963, Band I, § 10). Die arbeitnehmerähnlichen (kleinen) Einfirmenhandelsvertreter (§ 92 a HGB i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuches vom 6. August 1953, BGBl I S. 771) sind im Arbeitsplatzschutzgesetz in die allgemeine Regelung für die (selbständigen) Handelsvertreter mit einbezogen worden; dies ist möglich, weil für beide Gruppen - wie auch für die vom Gesetz erfaßten Heimarbeiter - von einem (auf Dauer angelegten) "Vertragsverhältnis" zum Unternehmer auszugehen ist (§§ 85, 92 a HGB 1953, § 8 Abs. 1 ArbPlSchG).

Als ein Beispiel für die "sonstigen arbeitnehmerähnlichen Personen" sind im Schrifttum schon frühzeitig die freien Mitarbeiter der Rundfunkanstalten aufgezählt worden (vgl. Hueck/Nipperdey a.a.O. S. 59 f.; Hueck/Nipperdey/Stahlhacke, TVG, 4. Aufl. 1964, § 1 Rn. 46; vgl. auch schon G. Hueck, Arbeitnehmer und freier Mitarbeiter, DB 1955, 384). Es ist daher nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber diese dritte Gruppe insgesamt - oder speziell die Rundfunkmitarbeiter - bei der grundlegenden Neuordnung von Arbeitsplatzschutz und Unterhaltssicherung durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltssicherungsgesetzes vom 21. April 1961, BGBl I S. 457, übersehen hätte.

Darüber hinaus fehlt es an einer Vergleichbarkeit der Interessenlage. Dies läßt ein Blick auf die besonderen Rechtsbeziehungen erkennen, die für die freien Rundfunkmitarbeiter gelten. Die Fragen nach dem Vorliegen einer Dauerrechtsbeziehung und gegebenenfalls nach einem etwaigen Bestandsschutz können und sollen seit der Einführung des § 12 a TVG im Jahre 1974 im Rahmen der Tarifautonomie, d.h. durch tarifvertragliche Festlegung allgemeiner Vertragsbedingungen, geregelt werden, mithin außerhalb arbeitsrechtlicher Schutzgesetze (vgl. Wiedemann/Stumpf, TVG, 5. Aufl., § 12 a Rn. 50; Kempen/Zachert, TVG, 3. Aufl., § 12 a Rn. 7, 8). Auch beim Beigeladenen gibt es seit 1976 eine entsprechende tarifliche Regelung (BA VI). Durch den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Januar 1982 (a.a.O.), mit dem die Festanstellungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts teilweise korrigiert worden ist, hat dieser durch § 12 a TVG eröffnete Weg noch an Bedeutung gewonnen. Schon angesichts dieser Abhängigkeit davon, ob überhaupt und ggfs. in welchem Umfang tariflicher Bestandsschutz gewährt wird, legt eine entsprechende Anwendung des § 7 ArbPlSchG nicht nahe.

Hinzu kommt die Sondersituation auf der Auftraggeberseite. Auch sie widersetzt sich einer schlichten Gleichsetzung der Interessenlage mit derjenigen der Auftraggeber von Heimarbeitern: Die gebührenfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als Auftraggeber sind in der Verwendung der Finanzen an die Funktionserfüllung gebunden (Beschluß vom 6. Oktober 1992 - 1586/89 und 487/92 - BVerfGE 87, 181, 201) sowie von Verfassungs wegen durch Staatsfreiheit ihrer Organisationsform gekennzeichnet (BVerfG, Beschluß vom 13. Januar 1982, a.a.O. S. 255; Urteil vom 5. Februar 1991 - 1 BfV 1/85, 1/88 - BVerfGE 83; 238, 308) und insofern vor einer Einflußnahme geschützt, die ihre Programmfreiheit auch nur mittelbar beeinträchtigen könnte (Urteile vom 4. November 1986 - I BfV 1/84 - und vom 22. Februar 1994 - 1 BvL 30/88 - BVerfGE 73, 118, 183; 90, 60, 87), und zwar dies gerade auch in bezug auf ihre Rechtsbeziehungen zu den programmgestaltenden Mitarbeitern (BVerfG, Beschluß vom 13. Januar 1982, a.a.O. S. 260). Ihnen gleichwohl die Lasten der Unterhaltssicherung aufzuerlegen, würde sie auch stärker treffen als sonst die Träger öffentlicher Verwaltungen als Auftraggeber von Heimarbeitern oder Arbeitgeber: Durch die Beschäftigung freier Mitarbeiter erweitert sich die Zahl der ständig tätigen Personen; Preis des erhöhten individuellen Risikos dieser mit der Rundfunkfreiheit zusammenhängenden Beschäftigungsform ist außerdem, daß freie Mitarbeiter für ihre Tätigkeit eine deutlich höhere Vergütung als vergleichbare Arbeitnehmer erhalten - der Kläger sogar eine solche jenseits der für die Beamten im öffentlichen Dienst vorgegebenen Maßstäbe. Schließlich läßt sich der Ausfall eines auftragsbezogen tätig werdenden Rundfunkmoderators nicht kostenfrei durch Vertretungsregelungen auffangen, weil der vertretungsweise tätig werdende Moderator ebenfalls auftragsbezogen zu vergüten ist. Müßte der wehrübungsbedingte Verdienstausfall eines in dieser Weise tätigen freien Mitarbeiters von den Rundfunkanstalten getragen werden, so wären diese daher von den damit verbundenen Lasten häufiger und jeweils auch in höherem Maße betroffen, ohne dies in anderer Weise ausgleichen zu können.

Die Kosten des Verfahrens trägt gemäß § 154 Abs. 2 VwGO der Vertreter des öffentlichen Interesses als Rechtmittelführer. Außergerichtliche Kosten des Beklagten und des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil eine Erstattung nicht der Billigkeit entspräche, nachdem diese beiden Beteiligten einen Sachantrag nicht gestellt haben (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Beschluß

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3 960 DM festgesetzt.

Ende der Entscheidung


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