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Die im Rahmen einer wissenschaftlichen Untersuchung zur Lernentwicklung an Schulen erfolgende Befragung von Schulkindern der Klassenstufe 7 nach einzelnen Aspekten des Unterrichts im zurückliegenden Schuljahr und die anschließende maschinelle Auswertung der Befragungsergebnisse sind nicht dazu bestimmt, Verhalten oder Leistung der Lehrkräfte zu überwachen, so dass eine Mitbestimmung des Personalrats nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG entfällt.

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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS

BVerwG 6 P 10.00

Verkündet am 29. August 2001

In der Personalvertretungssache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die Anhörung vom 29. August 2001 durch den Richter Dr. Hahn als Vorsitzenden, die Richterin Eckertz-Höfer und die Richter Dr. Bayer, Dr. Gerhardt und Büge

beschlossen:

Tenor:

Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Hamburg - Fachkammer 2 nach dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz - vom 5. Juli 1999 und des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts - 2. Fachsenat für Personalvertretungssachen nach dem Hamburgischen Personalvertretungs-gesetz - vom 28. Februar 2000 werden aufgehoben, soweit sie eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts der Antragsteller feststellen.

Der Antrag auf Feststellung eines Mitbestimmungsrechts wird abgelehnt.

Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 24 000 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Beteiligte führte ab September 1996 unter der Bezeichnung "Aspekte des Lernstandes sowie der Lernfortschritte und Einstellungsveränderungen zu schulischem Lernen" ein Forschungsprojekt durch. Mit der wissenschaftlichen Leitung wurde Prof. Dr. Dr. Rainer H. Lehmann vom Institut für Allgemeine Pädagogik der Humboldt-Universität zu Berlin beauftragt.

Im September 1998 wurden bei den Schülerinnen und Schülern der Klassenstufe 7 in Hamburg Tests zum Leistungs- und Kenntnisstand in den Fächern Deutsch, Mathematik, Englisch und Latein sowie im fächerübergreifenden Bereich "Problemlösen" durchgeführt. Das der Beantwortung der Fragen dienende Arbeitsheft enthielt auch einen allgemeinen "Fragebogen für Schülerinnen und Schüler". In diesem Fragebogen waren unter der Überschrift "Im Folgenden geht es um deine Erfahrungen im vergangenen Schuljahr. Denke bitte zurück, wie es im vergangenen Schuljahr war" u.a. folgende Fragen aufgeführt:

30. Die Lehrerinnen und Lehrer haben mich gerecht bewertet.

33. Ich habe im Unterricht die Hilfe bekommen, die ich brauchte.

35. Der Unterrichtsstoff wurde uns sehr gut erklärt.

36. Die Lehrerinnen und Lehrer haben zu wenige Beispiele gebracht.

38. Unsere Lehrerinnen und Lehrer sind nur selten auf unsere Fragen eingegangen.

40. Die Lehrerinnen und Lehrer haben mich beim Lernen gut unterstützt.

41. Ich glaube, viele Lehrerinnen und Lehrer haben uns für "hoffnungslose Fälle" gehalten.

42. Meine Lehrerinnen und Lehrer haben sich genug Zeit für mich genommen.

45. Bei uns wurde der Unterricht abwechslungsreich gestaltet.

49. Wir haben wichtige Sachen viel zu selten wiederholt.

Im Leistungstest für das Fach Mathematik waren unter der Überschrift "Denke jetzt bitte an den Mathematikunterricht im vergangenen Schuljahr zurück" u.a. folgende Fragen aufgeführt:

2. Mir war meistens klar, was in den Unterrichtsstunden gelernt oder geübt werden sollte.

3. Mit mehr Disziplin in der Klasse bzw. im Kurs hätten wir mehr gelernt.

4. Die Lehrerin/der Lehrer hat uns am Anfang der Unterrichtsstunde gesagt, welches Thema wir bearbeiten.

5. Die Lehrerin/der Lehrer hat uns am Anfang der Unterrichtsstunde gesagt, wie wir in der Stunde vorgehen werden.

6. Am Ende der Stunde wurden die Unterrichtsergebnisse zusammengefasst.

7. Die Hausaufgaben wurden regelmäßig überprüft.

8. Die Lehrerin/der Lehrer hat darauf geachtet, dass wir unsere Hefte und Arbeitsmappen ordentlich führen.

9. Wir haben im Unterricht zügig gearbeitet.

Entsprechende Fragen enthielten auch die Arbeitsunterlagen für die übrigen Fächer. Als Antwortalternativen waren jeweils angegeben: "Trifft überhaupt nicht zu", "Trifft eher nicht zu", "Trifft eher zu" und "Trifft völlig zu". Die Antworten sollten mit waagerechten Bleistiftstrichen auf den vorgegebenen Feldern markiert und mittels einer Datenverarbeitungsanlage der Humboldt-Universität ausgewertet werden. Die Teilnahme an dieser Erhebung war freiwillig. Die genannten Fragebögen wurden von etwa 80 % der befragten Schülerinnen und Schüler bearbeitet.

Während der Durchführung der Erhebung haben die Antragsteller beim Verwaltungsgericht eine einstweilige Verfügung beantragt mit dem Ziel, den Beteiligten zur Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens zu veranlassen. Das Verfahren wurde am 5. März 1999 vor dem Oberverwaltungsgericht "ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage" durch Vergleich erledigt, wonach sich der Beteiligte verpflichtete, im Fragebogen für Schülerinnen und Schüler die Fragen Nr. 30, 35, 36, 38, 40, 41, 42 und 45 sowie in den Leistungstests für die Fächer Mathematik, Deutsch, Latein und Englisch die Fragen Nr. 2 - 9 nicht vor rechtskräftigem Abschluss des gerichtlichen Verfahrens in der Hauptsache und, falls dort die Mitbestimmungspflichtigkeit der Maßnahme festgestellt werde, nicht vor einem für den Beteiligten positiven Ausgang des Mitbestimmungsverfahrens auszuwerten oder auswerten zu lassen.

Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren zur Hauptsache hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Beteiligte mit Einsatz und Auswertung der genannten Fragebögen ohne Zustimmung der Antragsteller deren Mitbestimmungsrechte hinsichtlich der im Vergleich vom 5. März 1999 aufgeführten Fragen verletzt. Auf die Beschwerde der Antragsteller hat das Oberverwaltungsgericht die Feststellung auf die Fragen 33 und 49 im allgemeinen Schülerfragebogen erweitert. Die Beschwerde des Beteiligten hat es zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Durchführung und Auswertung der genannten in den Fragebögen enthaltenen Fragen seien nach ihrer konkreten Ausgestaltung und ihrem konkreten Inhalt bei objektiver Sicht geeignet und damit im Sinne von § 86 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG bestimmt, Verhalten und Leistung der Lehrkräfte zu überwachen, die in den fraglichen Klassen Unterricht erteilt hätten. Die technische Konzeption und Durchführung der Befragung sei auf Verarbeitung und Auswertung mit Hilfe von elektronischer Datenverarbeitung gerichtet. Hierfür sprächen die Maschinenlesbarkeit der Erfassungsbögen, deren Randcodierung, die Hinweise für das Ausfüllen durch die Schüler sowie die kategorisierte Vorgabe der Antworten. Die Fragen seien auf das unterrichtliche Verhalten von Lehrkräften gerichtet. Auch wenn sie nur die Einschätzung der Schüler abfragten, so sei doch die objektive Aussagekraft dadurch verstärkt, dass durch die Art der Befragung subjektive Interessen der befragten Personen weitgehend zurückgedrängt würden. Ohne Belang für die Beurteilung der Mitbestimmungspflicht bleibe, ob der Beteiligte die Überwachung beabsichtigt habe und Vorhaltungen gegenüber einzelnen Lehrkräften wissenschaftstheoretisch für unzulässig erachte. Denn bei objektiver Betrachtung ergebe sich eine Eignung der Auswertung der gewonnenen Leistungs- und Verhaltensdaten für deren Beurteilung und Überwachung. Die objektive Eignung der beabsichtigten Maßnahme zur Überwachung bestehe auch insoweit, als die Fragen nicht einzelnen Fächern zugeordnet worden seien, sondern sich auf die Lehrkräfte einer Klasse bezögen. Deren Zahl sei überschaubar. Im Falle von Nachfragen oder Beanstandungen auf Grund der Auswertung der nichtfachbezogenen Schülerfragebögen ließen sich mithin unschwer Verantwortlichkeiten feststellen. Verfassungsrecht gebiete nicht den Ausschluss der Mitbestimmung.

Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Nach Ziel und Anlage der Untersuchung werde mit den Fragen zur Wahrnehmung des Unterrichts durch die Schülerinnen und Schüler keine Bewertung der Qualität des von den Lehrkräften erteilten Unterrichts bezweckt. Die Fragen seien dazu auch nicht geeignet. Vielmehr gehe es ausschließlich darum, welcher empirisch belegbare Zusammenhang zwischen den Lernentwicklungen der Schülerinnen und Schüler und ihrer jeweiligen Wahrnehmung des Unterrichts bestehe. Die Konstruktion des Fragebogens zur Aufklärung relevanter Zusammenhänge müsse in der Verantwortung der Wissenschaft liegen. Die Mitbestimmung sei nach § 104 Satz 3 BPersVG ausgeschlossen.

Der Beteiligte beantragt,

die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben, soweit ein Mitbestimmungsrecht der Antragsteller festgestellt worden ist, und den Antrag abzulehnen.

Die Antragsteller beantragen,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten ist begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 100 Abs. 2 des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes - HmbPersVG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Januar 1979, HmbGVBl S. 17, zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. April 2000, HmbGVBl S. 85, i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG). Den Antragstellern steht bei Einsatz und Auswertung des allgemeinen Schülerfragebogens sowie der fachbezogenenen Fragebögen des Hamburgischen Schulleistungstests für 6. und 7. Klassen in Bezug auf die streitigen Fragen ein Mitbestimmungsrecht nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG nicht zu. Andere Mitbestimmungstatbestände sind nicht in Betracht zu ziehen.

1. Allerdings steht dem Begehren der Antragsteller nicht bereits entgegen, dass nach § 86 Abs. 1 HmbPersVG das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei einer Regelung durch Rechtsvorschriften ausgeschlossen ist. Nach ständiger Senatsrechtsprechung schließt eine gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung die Mitbestimmung des Personalrats nur dann aus, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsaktes bedarf. Wenn jedoch auf Grund einer gesetzlichen oder tariflichen Regelung die Ausgestaltung der Einzelmaßnahme dem Dienststellenleiter überlassen ist, unterliegt dessen Entscheidung - auch bei normvollziehenden Maßnahmen ohne Ermessensspielraum - der Mitbestimmung (Beschluss vom 30. Januar 1996 - BVerwG 6 P 50.93 - PersR 1996, 316, 318; Beschluss vom 20. Juli 1998 - BVerwG 6 P 13.97 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 12 S. 31 m.w.N.). Hier mag die streitige Erhebung in § 85 Abs. 3 und § 100 des Hamburgischen Schulgesetzes (HmbSG) vom 16. April 1997, HmbGVBl S. 97, eine hinreichende Rechtsgrundlage finden. Die genannten Bestimmungen bedürfen jedoch des Vollzuges, so dass eine Regelung durch Rechtsvorschrift im Sinne des § 86 Abs. 1 HmbPersVG nicht vorliegt.

2. Ob die hier streitige Befragung rechtmäßig ist, insbesondere in den genannten Bestimmungen des Hamburgischen Schulgesetzes eine hinreichende Rechtsgrundlage findet, ist für die Beurteilung der Mitbestimmungspflichtigkeit unerheblich. Ist ein Mitbestimmungstatbestand gegeben, so löst dies die Mitbestimmungspflichtigkeit der vom Dienststellenleiter beabsichtigten Maßnahme grundsätzlich unabhängig davon aus, ob diese rechtmäßig ist oder nicht. Der vom Oberverwaltungsgericht zitierte Senatsbeschluss vom 9. Oktober 1991 - BVerwG 6 P 21.89 - (Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 75 S. 66, 68) ist hier nicht einschlägig. Dort wurde die Beteiligung der Personalvertretung an einer Maßnahme, mit welcher eine offensichtlich rechtswidrige Verfügung rückgängig gemacht wurde, mangels ernsthaft in Betracht zu ziehender Handlungsalternativen ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um die Mitbestimmung bei einer Maßnahme, durch welche eine frühere Maßnahme rückgängig gemacht wird, sondern um die Mitbestimmung bei einer Maßnahme, an der der Dienststellenleiter uneingeschränkt festzuhalten beabsichtigt und deren Rechtmäßigkeit zwischen Dienststellenleiter und Personalvertretung umstritten ist.

3. Der Mitbestimmungstatbestand nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG liegt hier nicht vor. Danach hat der Personalrat ein Mitbestimmungsrecht bei Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten

oder die Leistung von Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu überwachen.

a) Es ist schon zweifelhaft, ob mit dem Einsatz einer Datenverarbeitungsanlage zur Auswertung von Ergebnissen einer Schülerbefragung durch eine mit einem wissenschaftlichen Projekt beauftragte Universität eine technische Einrichtung im Sinne dieser Vorschrift eingeführt und angewandt wird.

Allerdings handelt es sich um technische Einrichtungen im Sinne des in Rede stehenden Mitbestimmungstatbestandes nicht nur dann, wenn unmittelbar mit ihrer Hilfe Informationen über das Verhalten oder die Leistung der Beschäftigten erhoben werden. Ein technisches Überwachungssystem liegt vielmehr auch dann vor, wenn es Verhaltens- oder Leistungsdaten verarbeitet, die auf nichttechnischem Wege gewonnen und dem System lediglich zum Zwecke der Speicherung und Verarbeitung eingegeben werden (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 1987 - BVerwG 6 P 32.84 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 53 S. 16, 22; Beschluss vom 9. Dezember 1992 - BVerwG 6 P 16.91 - BVerwGE 91, 276, 280; BAG, Beschluss vom 14. September 1984 - 1 ABR 23/82 - BAGE 46, 367, 374 ff.). Angesichts dessen wird nicht zu verlangen sein, dass die zur Datenverarbeitung eingesetzte technische Einrichtung im Eigentum des Dienstherrn steht oder sich in den Räumen der Dienststelle befindet. Ansonsten könnte sich die Dienststelle durch Übertragung der Datenverarbeitung auf einen Dritten der Mitbestimmung entziehen.

Die danach mögliche und insoweit auch gebotene Ausweitung des Mitbestimmungstatbestandes müsste indes nochmals unter verschiedenen Aspekten ausgeweitet werden, wollte man auch den vorliegenden Fall erfassen. Der hier in Rede stehende Vorgang - Befragung von Schulkindern im Rahmen eines Forschungsprojektes nach Eindrücken aus dem vergangenen Schuljahr und Auswertung der Antworten zu pädagogischen Erkenntniszwecken durch ein Universitätsinstitut - ist vom natürlichen Wortsinn des Tatbestandsmerkmals "Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen" bereits erheblich entfernt.

b) Jedenfalls ist die Datenverarbeitungsanlage der Humboldt-Universität, durch welche im Auftrag des Beteiligten die Ergebnisse der Schülerbefragung ausgewertet werden, nicht dazu bestimmt, Verhalten oder Leistung derjenigen Lehrkräfte zu überwachen, die die Befragten im Schuljahr 1997/1998 unterrichtet haben. Unter Überwachung ist sowohl das Sammeln von Informationen als auch das Auswerten bereits vorliegender Informationen im Hinblick auf eine Beurteilung des zu überwachenden Objektes zu verstehen (BAG, Beschluss vom 14. September 1984 - 1 ABR 23/82 - BAGE 46, 366, 378). Auch die hier allein in Rede stehende zweite Variante, nämlich die Informationsverarbeitung, muss demnach stets als mögliche Grundlage einer Beurteilung überhaupt in Betracht kommen. Eine technische Einrichtung ist daher zur Überwachung von Verhalten oder Leistung der Beschäftigten bestimmt, wenn sie verhaltens- oder leistungsbezogene Daten der Beschäftigten zu Aussagen über bestimmte Verhaltensweisen oder Leistungen verarbeitet, die eine Beurteilung von Verhalten oder Leistung ermöglichen (BAG a.a.O., S. 385). Die Auswertung der Antworten auf die streitigen Fragen im Allgemeinen wie in den fachspezifischen Fragebögen lässt jedoch keine Aussagen entstehen, die die Beurteilung von Verhalten oder Leistung der Lehrkräfte ermöglichen. Die umstrittenen Fragen sind nicht auf eine objektive Verhaltens- oder Leistungsbeschreibung ausgerichtet. Sie zielen lediglich auf die subjektive Wahrnehmung einzelner Aspekte der Unterrichtsgestaltung. Die Wiedergabe solcher Eindrücke durch jüngere Schüler im Rahmen einer einmaligen, sich auf das gesamte zurückliegende Schuljahr erstreckenden Befragungsaktion scheidet als Grundlage für die Beurteilung der pädagogischen Arbeit im Unterricht von vornherein aus. Die durch die Auswertung der Fragebögen gewonnenen Aussagen ermöglichen daher weder für sich allein noch in Verbindung mit weiteren Erkenntnissen eine vernünftige und sachgerechte Beurteilung der Lehrkräfte (vgl. BAG, Beschluss vom 23. April 1985 - 1 ABR 2/82 -, AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung; Beschluss vom 11. März 1986 - 1 ABR 12/84 - BAGE 51, 217, 229).

c) Dass die Befragung der Schüler und die anschließende technische Auswertung der Fragebögen nicht dazu bestimmt war, Leistung und Verhalten der Lehrkräfte zu überwachen, ergibt sich unabhängig von den Ausführungen des vorstehenden Absatzes auch aus dem Sinn und Zweck des in § 86 Abs. 1 Nr. 4 HmbPersVG normierten Mitbestimmungstatbestandes. Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats soll sicherstellen, dass die Beeinträchtigungen und Gefahren für den Schutz der Persönlichkeit des Beschäftigten am Arbeitsplatz, die von der Technisierung der Verhaltens- und Leistungskontrolle ausgehen, auf das erforderliche Maß beschränkt bleiben. Denn ein Beschäftigter, der befürchten muss, während der Arbeit mit Hilfe technischer oder elektronischer Kontrolleinrichtungen jederzeit beobachtet oder in anderer Weise fortlaufend kontrolliert zu werden, kann unter einen Überwachungsdruck geraten, der ihn in der freien Entfaltung der Persönlichkeit behindert, ihn insbesondere unter Anpassungsdruck setzt und ihn in eine erhöhte Abhängigkeit bringt (Beschluss vom 31. August 1988 - BVerwG 6 P 35.85 - BVerwGE 80, 143, 145 f.; Beschluss vom 23. September 1992 - BVerwG 6 P 26.90 - BVerwGE 91, 45, 50). Die vom Mitbestimmungstatbestand allein erfasste technische Überwachung zeichnet sich dadurch aus, dass sie die praktisch dauernde und ununterbrochene Ermittlung von Informationen über den Beschäftigten erlaubt. Darin unterscheidet sie sich von nichttechnischen Formen der Leistungskontrolle, die nur gelegentlich, stichprobenhaft stattfinden (vgl. BAG, Beschluss vom 6. Dezember 1983 - 1 ABR 43/81 - BAGE 44, 285, 311). Der Beschreibung technischer Überwachung als Vorgang laufender Kontrolle in den zuletzt zitierten Entscheidungen lagen Fälle zu Grunde, in denen technische Geräte Leistung oder Verhalten von Beschäftigten unmittelbar zu erfassen vermochten. Der Schutzgedanke kommt in gleicher Weise zum Tragen, wenn technische Geräte auf nichttechnischem Wege erhobene Daten verarbeiten. Die dazu ergangenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 16. Dezember 1987 - BVerwG 6 P 32.84 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 53 zum "Mitarbeiter-Berichtswesen") wie des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 14. September 1984 - 1 ABR 23/82 - BAGE 46, 367 zum "Technikerberichtssystem") hatten gemeinsam, dass die betroffenen Beschäftigten arbeitstäglich Erhebungsbögen auszufüllen hatten, die in regelmäßigen Abständen maschinell ausgewertet wurden. Auch wenn bei dieser Konstellation die technische Anlage den Beschäftigten nicht - wie etwa im Falle der Videoüberwachung - ständig physisch "begleitet", so bleibt sie doch Element eines durch Kontinuität geprägten Überwachungsvorgangs.

Wesentlich anders liegt es im vorliegenden Fall. Bei der nachträglichen Befragung der Schüler handelt es sich um eine einmalige Aktion. Auch wenn diese sich auf das gesamte zurückliegende Schuljahr und damit auf einen längeren Zeitraum bezieht, so fehlt es doch an der arbeitstäglichen oder sonst kontinuierlichen Erfassung von Leistungs- oder Verhaltensdaten, wie sie für die erwähnten Berichtssysteme typisch waren. Insofern steht der hier zu beurteilende Vorgang der nichttechnischen, stichprobenhaften Leistungskontrolle näher, die der Mitbestimmung der Personalräte nach dem Hamburgischen Personalvertretungsgesetz nicht unterliegt. Auch wenn man ein rechtzeitiges Wissen der Lehrkräfte vor Beginn des "Beobachtungszeitraums" um die später nach Ende des Schuljahres stattfindende Fragebogenaktion unterstellt, so ist dieser Vorgang doch in seiner Wirkung nicht den erwähnten Fällen kontinuierlicher Kontrolle gleichzusetzen. Denn es kann nicht von einer vergleichbaren Erzeugung von Anpassungsdruck und erhöhter Abhängigkeit ausgegangen werden.

4. Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Rechtsbeschwerdeverfahren beruht auf § 8 Abs. 2 Satz 2, § 10 Abs. 1 BRAGO. Die Verdreifachung des Regelwertes trägt dem Umstand Rechnung, dass es um die Beteiligungsrechte von drei Personalräten geht.

Ende der Entscheidung