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Eine Umwandlung eines Beamtenverhältnisses in ein solches anderer Art ist dann eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne von § 88 Nr. 1 BlnPersVG, wenn die Maßnahme bei materieller Betrachtung angesichts der sie prägenden Merkmale die Mitbestimmung entsprechend ihrem Schutzzweck in ähnlicher Weise rechtfertigt wie die Begründung eines Beamtenverhältnisses.

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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS

BVerwG 6 P 13.01

In der Personalvertretungssache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 28. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn, Büge, Dr. Graulich und Vormeier

beschlossen:

Tenor:

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Fachsenats für Personalvertretungssachen Berlin des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 10. Juli 2001 wird zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 4 090 € (entspricht 8 000 DM) festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligte ernannte am 29. Februar 2000 18 Regierungssekretäranwärterinnen und -anwärter des Ausbildungsjahrgangs 1997, die sich in Beamtenverhältnissen auf Widerruf befanden, zu Regierungssekretärinnen bzw. -sekretären zur Anstellung, ohne dass insoweit der Antragsteller zuvor im Rahmen eines Mitbestimmungsverfahrens beteiligt worden war. Der Auffassung des Antragstellers, es habe sich um mitbestimmungspflichtige Einstellungen gehandelt, trat die Beteiligte mit der Erwägung entgegen, zum Zeitpunkt der Ernennung der betroffenen Beamten hätten ihre Beamtenverhältnisse auf Widerruf noch bestanden. Es habe sich bei den Ernennungen nicht um Einstellungen gehandelt, sondern um mitbestimmungsfreie Umwandlungen der bestehenden Beamtenverhältnisse auf Widerruf in solche auf Probe.

Dem auf Feststellung der Verletzung seines Mitbestimmungsrechts gerichteten Begehren des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Die dagegen erhobene Beschwerde des Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, die als Umwandlung bezeichnete Ernennung von Regierungssekretäranwärterinnen und -anwärtern zu Regierungssekretärinnen oder -sekretären zur Anstellung sei als Einstellung mitbestimmungspflichtig. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Es könne dahingestellt bleiben, ob die hier in Rede stehenden Maßnahmen beamtenrechtlich als Umwandlungen oder als Einstellungen anzusehen seien. Jedenfalls aus personalvertretungsrechtlicher Sicht handele es sich um mitbestimmungspflichtige Einstellungen. Nach den Bestimmungen des Beamtenrechts sei der Beamte auf Widerruf im Vorbereitungsdienst mit Ablauf des Tages kraft Gesetzes aus dem Beamtenverhältnis entlassen, an dem ihm unter anderem das Bestehen oder das endgültige Nichtbestehen der Prüfung bekannt gegeben werde. Daraus ergebe sich, dass der Gesetzgeber von dem Grundsatz ausgegangen sei, eine an den Vorbereitungsdienst anschließende Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe bedürfe einer mitbestimmungspflichtigen Einstellung. Angesichts dieser Grundentscheidung dürfe es nicht zum Ausschluss des Mitbestimmungsrechts führen, wenn die Verwaltung im Anschluss an den Vorbereitungsdienst Beamtenverhältnisse auf Probe durch Umwandlung begründe. Die streitigen Vorgänge seien auch von Merkmalen geprägt, wie sie einer Einstellung eigen seien. So setze die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe die Prüfung der persönlichen und fachlichen Eignung voraus. Es reiche nicht aus, dass der Antragsteller bei der Einstellung der Regierungssekretäranwärterinnen und -anwärter als Beamte auf Widerruf im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens beteiligt gewesen sei.

Zur Begründung seiner vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde trägt die Beteiligte im Wesentlichen vor:

Das Oberverwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die streitige Maßnahme sei selbst für den Fall, dass sie als Umwandlung anzusehen sei, mitbestimmungspflichtig. Dem Dienstherrn stehe es beamtenrechtlich frei, die Beamtenverhältnisse auf Widerruf ohne vorherige Entlassung der Beamten in Beamtenverhältnisse auf Probe umzuwandeln. Er sei auch durch das Personalvertretungsrecht nicht gehindert, diesen Weg zu beschreiten. Nichts anderes folge daraus, dass der Gesetzgeber des Beamtenrechts von der Entlassung der Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst kraft Gesetzes ausgehe. Dem angefochtenen Beschluss sei auch nicht darin zu folgen, dass die streitigen Maßnahmen die für Einstellungen wesentlichen Merkmale aufweise. Mache der Dienstherr zulässigerweise von der Möglichkeit der Umwandlung Gebrauch, könne diese Maßnahme personalvertretungsrechtlich nicht als Einstellung gewertet werden.

Die Beteiligte beantragt,

die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 91 Abs. 2 des Berliner Personalvertretungsgesetzes - BlnPersVG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Juli 1994 - BlnGVBl S. 338 -, zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. November 2000 - BlnGVBl S. 495 -, i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG). Die streitige Übernahme von Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst in das Beamtenverhältnis auf Probe unterliegt der Mitbestimmung nach § 88 Nr. 1 BlnPersVG. Danach bestimmt der Personalrat mit bei der Einstellung von Beamten. Zwar kommt es für das Vorliegen des Mitbestimmungstatbestandes grundsätzlich darauf an, ob die beamtenrechtlichen Voraussetzungen einer Einstellung erfüllt sind (1.). Es kann hier jedoch auf sich beruhen, ob die streitige Maßnahme beamtenrechtlich als Einstellung oder als Umwandlung anzusehen ist (2.). Die Mitbestimmungspflicht ist auch bei Vorliegen einer Umwandlung gegeben und folgt für diesen Fall aus einer am Zweck des Mitbestimmungsrechts orientierten Auslegung des § 88 Nr. 1 BlnPersVG (3.).

1. Der Begriff "Einstellung" in § 88 Nr. 1 BlnPersVG ist grundsätzlich auf das einschlägige tradierte Verständnis des Dienstrechts, insbesondere des Beamtenrechts abzustellen. Verwendet der Gesetzgeber des Personalvertretungsrechts Begriffe aus dem Dienstrecht - wie hier -, liegt es nahe, dass er sich auf den dienstrechtlichen Begriffsinhalt bezieht. Dies ist indes nicht zwingend. Der Gesetzgeber ist grundsätzlich nicht gehindert, dienstrechtlichen Begriffen im Personalvertretungsgesetz eine vom Dienstrecht abweichende Bedeutung beizumessen. Davon kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er vom dienstrechtlichen Begriffsinhalt abweichen will. Fehlen solche Anhaltspunkte, ist grundsätzlich auf die dienstrechtliche Definition abzustellen (vgl. Beschluss vom 12. September 2002 - BVerwG 6 P 11.01 -). So liegt es hier. Der Begriff "Einstellung" entstammt dem Beamtenrecht (vgl. § 4 des Berliner Gesetzes über die Laufbahnen der Beamten - BlnLfbG - in der Fassung vom 9. August 1996 <BlnGVBl S. 152>, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Oktober 2001 <BlnGVBl S. 540>). Anhaltspunkte dafür, dass diesem Begriff im Rahmen des § 88 Nr. 1 BlnPersVG ein von der dienstrechtlichen Bedeutung abweichendes Verständnis zu Grunde liegt, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Entstehungsgeschichte des Berliner Personalvertretungsgesetztes dafür nichts zu entnehmen (vgl. SenDrucks 2/756 S. 14; SenDrucks 5/388 S. 14; SenDrucks 6/1354 S. 20). Gemäß § 4 BlnLfbG ist unter "Einstellung" die Ernennung unter Begründung eines Beamtenverhältnisses (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 des Berliner Landesbeamtengesetzes - BlnLBG - in der Fassung vom 20. Februar 1979 <BlnGVBl S. 368>, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Oktober 2001 <BlnGVBl S. 540>) zu verstehen.

2. Der Senat lässt offen, ob die hier streitige Maßnahme als Einstellung in beamtenrechtlicher Hinsicht anzusehen ist und als solche der Mitbestimmung nach § 88 Nr. 1 BlnPersVG unterfällt.

Es ist fraglich, ob die in Rede stehende Maßnahme beamtenrechtlich eine Einstellung darstellt. Eine Einstellung im beamtenrechtlichen Sinn scheidet aus, wenn ein Beamtenverhältnis bereits besteht und dieses in ein solches anderer Art umgewandelt wird. Es ist dann eine von einer Einstellung zu unterscheidende Umwandlung im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 2 BlnLBG gegeben. Für das Vorliegen einer Umwandlung könnte im Anlassfall sprechen, dass sich die betroffenen Regierungssekretäranwärterinnen und -anwärter zum Zeitpunkt ihrer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe noch im Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst befanden. Nach § 68 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BlnLBG ist der Beamte auf Widerruf im Vorbereitungsdienst u.a. mit Ablauf des Tages aus dem Beamtenverhältnis entlassen, an dem ihm das Bestehen der Prüfung mitgeteilt worden ist. Die Laufbahnvorschriften können als maßgeblichen Zeitpunkt für die Beendigung des Beamtenverhältnisses einen Prüfungsstichtag vorsehen (§ 68 Abs. 2 Satz 4 BlnLBG). Von dieser Möglichkeit wurde im Rahmen der Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für den mittleren nichttechnischen Dienst der allgemeinen Verwaltung (BlnAPOmD) in der Fassung vom 8. April 1991 (BlnGVBl S. 91) Gebrauch gemacht. Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BlnAPOmD endet das Beamtenverhältnis bei Anwärtern, die die Laufbahnprüfung bestanden haben, mit dem Prüfungsstichtag, der gemäß § 28 Satz 2 BlnAPOmD regelmäßig der Tag des Ablaufs der Mindestdauer des Vorbereitungsdienstes ist. Für die von der hier in Rede stehenden Maßnahme betroffenen Beamten war Prüfungsstichtag der 29. Februar 2000. Die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe an demselben Tag erfolgte mithin zu einem Zeitpunkt, in dem das Beamtenverhältnis auf Widerruf noch nicht beendet war. Der Senat kann im Einklang mit dem Oberverwaltungsgericht dahingestellt sein lassen, ob die Maßnahme gleichwohl beamtenrechtlich als Einstellung zu werten ist, was das Verwaltungsgericht angenommen hat, oder ob es sich um eine Umwandlung handelt. Auch als Umwandlung unterfällt die Maßnahme dem Mitbestimmungsrecht nach § 88 Nr. 1 BlnPersVG.

3. Für den Fall, dass die Übernahme der betroffenen Beamten in das Beamtenverhältnis auf Probe im Wege der Umwandlung erfolgt sein sollte, ergäbe sich die Mitbestimmungspflichtigkeit aus einer erweiternden Auslegung des § 88 Nr. 1 BlnPersVG unter Berücksichtigung des Zweckes, den der Gesetzgeber mit der Beteiligung des Personalrats bei Einstellungen von Beamten verfolgt.

Einer solchen Auslegung steht nicht entgegen, dass hier - wie dargelegt - grundsätzlich auf den beamtenrechtlichen Gehalt des Begriffs der Einstellung abzustellen ist. Nach der Rechtsprechung des Senats ist auch in den Fällen, in denen im Grundsatz die dienstrechtliche Bedeutung eines einen Mitbestimmungstatbestand beschreibenden Begriffs einschlägig ist, Raum für eine den Zweck des Mitbestimmungsrechts berücksichtigende Auslegung (vgl. Beschluss vom 12. September 2002, a.a.O.; Beschluss vom 3. Juli 1990 - BVerwG 6 P 10.87 - Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 18 S. 9).

a) Angesichts des gebotenen zweckorientierten Verständnisses des § 88 Nr. 1 BlnPersVG ist eine Umwandlung im beamtenrechtlichen Sinn dann als Einstellung im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes anzusehen, wenn bei materieller Betrachtung der Vorgang von Merkmalen geprägt ist, die einer Einstellung im Sinne des Beamtenrechts weitgehend entsprechen, und wenn Belange betroffen sind, die sich im Wesentlichen mit denjenigen decken, die für die Mitbestimmung bei der Einstellung im Sinne des Beamtenrechts erheblich sind und denen der Gesetzgeber mit § 88 Nr. 1 BlnPersVG Rechnung getragen hat. So liegt es angesichts der Besonderheiten der streitigen Maßnahme hier.

Der Zweck der Beteiligung des Personalrats bei der Einstellung liegt in der Wahrung der Interessen der von ihm vertretenen Beschäftigten der Dienststelle. Er bestimmt sich im Einzelnen nach Maßgabe der Gründe, aus denen der Personalrat seine Zustimmung zu einer beabsichtigten Einstellung verweigern darf. Sind die Verweigerungsgründe nicht abschließend gesetzlich geregelt, wie hier, kann der Personalrat seine Zustimmung grundsätzlich aus sämtlichen Gründen verweigern, die sich inhaltlich dem Mitbestimmungstatbestand zuordnen lassen (vgl. Beschluss vom 30. April 2001 - BVerwG 6 P 9.00 - Buchholz 251.2 § 87 BlnPersVG Nr. 6 S. 7). Die Beteiligung des Personalrats in personellen Angelegenheiten dient in erster Linie der Kontrolle der Einhaltung bestimmter Rechtmäßigkeitsanforderungen an Auswahlentscheidungen. So kann der Personalrat seine Zustimmung zu einer Einstellung verweigern, wenn sie dem verfassungsrechtlichen Gebot der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) zuwiderläuft. Dieses Gebot dient nicht nur den Belangen der Dienststelle, sondern auch denjenigen der dort Beschäftigten (vgl. Beschluss vom 13. September 2002 - BVerwG 6 P 4.02 - Umdruck S. 10). Dem auf die Kontrolle der Wahrung des Gebots der Bestenauslese gerichteten Zweck des Mitbestimmungsrechts bei Einstellungen entspricht es, die hier streitige Maßnahme auch dann als mitbestimmungspflichtig anzusehen, wenn es sich um eine Umwandlung handeln sollte. Für die an den Gesichtspunkten Eignung, Befähigung und fachliche Leistung auszurichtende Auswahl derjenigen, die nach erfolgreichem Abschluss des Vorbereitungsdienstes in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden sollen, ist es ohne Bedeutung, ob das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Zeitpunkt der Übernahme noch besteht oder nicht. Dies gilt gleichermaßen für die Kontrolle der Auswahlentscheidung durch den Personalrat. Selbst wenn sich die streitige Maßnahme beamtenrechtlich als Umwandlung darstellen sollte, unterscheidet sie sich hinsichtlich der sie prägenden Merkmale bei materieller Betrachtung unter Berücksichtigung des Zwecks des Mitbestimmungsrechts nicht von einer Einstellung im Sinne des Beamtenrechts. Dies gebietet eine Auslegung des § 88 Nr. 1 BlnPersVG dahin, dass die in Rede stehende Maßnahme auch für den Fall ihrer Qualifizierung als Umwandlung mitbestimmungspflichtig ist. Ein auf den beamtenrechtlichen Begriffsinhalt der Einstellung beschränktes Verständnis des Mitbestimmungstatbestands von § 88 Nr. 1 BlnPersVG ließe es unschwer zu, die von ihm bezweckte Kontrolle der Auswahlentscheidung dadurch zu unterlaufen, dass die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe in dem Zeitraum zwischen dem Bestehen der Prüfung und der nach § 68 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BlnLBG erfolgenden Entlassung aus dem Beamtenverhältnis vorgenommen wird. Dies liefe dem Zweck des Mitbestimmungsrechts zuwider.

b) Dafür, dass die streitige Maßnahme auch dann dem § 88 Nr. 1 BlnPersVG unterfällt, wenn es sich um eine Umwandlung handeln sollte, streitet auch die aufgezeigte gesetzliche Ausgestaltung des Schicksals des Beamtenverhältnisses auf Widerruf nach bestandener Prüfung und die darin zum Ausdruck kommende Wertung des Gesetzgebers. Der Entlassung der betroffenen Beamten kraft Gesetzes nach § 68 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BlnLBG liegt notwendig die Vorstellung zu Grunde, die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe setze die Begründung eines neuen Beamtenverhältnisses durch Einstellung und damit auch die zugehörige Auswahlentscheidung voraus.

c) Es stellt keinen Wertungswiderspruch dar, dass die streitige Maßnahme auch als Umwandlung mitbestimmungspflichtig ist, obwohl § 88 BlnPersVG, der die mitbestimmungspflichtigen personellen Einzelmaßnahmen bei Beamten abschließend aufführt, eine Mitbestimmung bei Umwandlungen nicht ausdrücklich vorsieht. Die Mitbestimmungspflicht beruht in den hier umstrittenen Fällen auf der Besonderheit, dass sich die streitige Maßnahme auch dann, wenn es sich um eine Umwandlung handeln sollte, wegen der in ihrem Zusammenhang vorzunehmenden Auswahlentscheidung und des Zwecks der Mitbestimmung, solche Entscheidungen der Kontrolle des Personalrates zu unterstellen, bei materieller Betrachtung nicht von einer Einstellung unterscheidet. In der Regel weisen Umwandlungen solche oder ähnliche Besonderheiten nicht auf. Die bei einer Umwandlung zu treffende Auswahlentscheidung weist gegenüber der Bewertung, die anlässlich der streitigen Maßnahme vorzunehmen ist, wesentliche Unterschiede auf. Dies erhellt der für eine Umwandlung typische Fall der Umwandlung eines Probebeamtenverhältnisses in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Zwar verlangt die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nach einer am Maßstab der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmenden Beurteilung, ob sich der Beamte in der Probezeit bewährt hat (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BlnLBG). Diese Beurteilung unterscheidet sich jedoch wesentlich von derjenigen, die der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe vorangeht. Im Hinblick darauf, dass bereits die Auswahl der in das Probebeamtenverhältnis berufenen Bewerber nach den Gesichtspunkten des Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen wurde, wird die Bewährung der Probebeamten die Regel, die Nichtbewährung die Ausnahme sein (vgl. Urteil vom 25. Februar 1993 - BVerwG 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147 <151>). Die Umwandlung eines Probebeamtenverhältnisses in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit unterscheidet sich auch dadurch von der streitigen Maßnahme, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 BlnLBG ein Anspruch auf Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit besteht. Ein daran etwa anknüpfendes Mitbestimmungsrecht liefe weitgehend leer, so dass der Gesetzgeber es für entbehrlich halten konnte. Ein gesetzlicher Anspruch auf Übernahme in das Probebeamtenverhältnis besteht demgegenüber auf keinen Fall, weshalb hier viel eher der Zweck des Mitbestimmungsrechts bei personellen Einzelmaßnahmen, sachwidrigen Benachteiligungen vorzubeugen, zum Tragen kommt.

Da der Verzicht des Gesetzgebers, die Umwandlung in den Katalog des § 88 BlnPersVG aufzunehmen, auf die typischen Fälle dieses beamtenrechtlichen Instituts bezogen ist, handelt es sich nicht um eine sich dazu in Widerspruch setzende Wertung, wenn angesichts der hier vorliegenden Besonderheiten im Wege der Gesetzesauslegung eine Mitbestimmungspflicht nach § 88 Nr. 1 BlnPersVG angenommen wird.

d) Der Annahme einer Mitbestimmungspflicht im Sinne von § 88 Nr. 1 BlnPersVG steht nicht entgegen, dass die betroffenen Beamten zum Zeitpunkt ihrer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe bereits in die Dienststelle eingegliedert sind. Nach der Rechtsprechung des Senats kann eine der Mitbestimmung unterfallende Einstellung in das Beamtenverhältnis auch bei bestehender Eingliederung in die Dienststelle vorliegen (vgl. Beschluss vom 2. Juni 1993 - BVerwG 6 P 3.92 - BVerwGE 92, 295 <302> m.w.N.).

e) Ein Mitbestimmungsrecht kann auch nicht unter Hinweis darauf verneint werden, dass die Einstellung der betroffenen Beamten in das Beamtenverhältnis auf Widerruf der Mitbestimmung unterlag. Die anlässlich der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf getroffene Auswahlentscheidung ist nicht vergleichbar mit derjenigen, die Grundlage für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ist. Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Auswahlentscheidungen liegt darin, dass die mit Blick auf die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe vorzunehmende Bewertung, welche Bewerber den Anforderungen genügen, die an einen Beamten seiner Laufbahn in körperlicher, geistiger, charakterlicher und fachlicher Hinsicht zu stellen sind, auf der Grundlage der im Vorbereitungsdienst gewonnenen Erkenntnisse einschließlich des Prüfungsergebnisses vorzunehmen ist. Die Auswahl der Bewerber für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf beruht auf einer anderen Beurteilungsgrundlage. Bereits aus diesem Grund erfasst die früher erteilte Zustimmung zur Begründung von Beamtenverhältnissen auf Widerruf nicht die in Rede stehende Übernahme in Probebeamtenverhältnisse. Die im Vergleich zu der früher getroffenen Auswahlentscheidung veränderte Lage wirft neue mitbestimmungserhebliche Fragen auf, denen durch eine erneute Beteiligung des Personalrats Rechnung zu tragen ist.

3. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 8 Abs. 2 Satz 2 a.F. i.V.m. § 134 Abs. 1 Satz 1 und § 10 Abs. 1 BRAGO.

Ende der Entscheidung