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Die Weiterbeschäftigung von Jugend- und Auszubildendenvertretern ist nicht deshalb unzumutbar, weil nur Planstellen frei sind, für die zwar auch Absolventen hinreichend qualifiziert sind, die jedoch als "Beförderungsstelle" verwendet werden sollen und speziell zu diesem Zwecke zur alsbaldigen Besetzung intern ausgeschrieben sind.

Beschluß des 6. Senats vom 17. Mai 2000 - BVerwG 6 P 8.99 -

I. VG Schleswig vom 09.11.1998 - Az.: VG PL 6/98 - II. OVG Schleswig vom 27.04.1999 - Az.: OVG 12 L 8/98 -

BVerwG 6 P 8.99 OVG 12 L 8/98

In der Personalvertretungssache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 17. Mai 2000 durch die Richter Albers und Dawin, die Richterin Eckertz-Höfer und die Richter Büge und Dr. Graulich

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts - Fachsenat für Personalvertretungssachen des Landes - vom 27. April 1999 wird zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 8 000 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin begehrt die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 BPersVG.

Die Beteiligte zu 1 wurde bei der antragstellenden Hansestadt Lübeck zur Verwaltungsfachangestellten ausgebildet. Sie war (und ist) Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung in der Dienststelle "Querschnittsämter". Am 27. März 1998 beantragte sie gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG ihre unbefristete Weiterbeschäftigung für die Zeit nach Abschluß der Berufsausbildung. Die Abschlußprüfung bestand sie am 23. Juni 1998 mit der Note "befriedigend (8,75 Punkte)". Mit Wirkung vom 24. Juni 1998 wurde sie jedoch nur befristet (bis einschließlich 31. Dezember 1998) als Verwaltungsfachangestellte weiterbeschäftigt. Eingruppiert war sie zuletzt nach Vergütungsgruppe VIII BAT.

Im Mai 1998 hat die Antragstellerin das Beschlußverfahren eingeleitet und geltend gemacht, daß ihr eine Weiterbeschäftigung nicht zuzumuten sei, weil ausweislich einer Übersicht vom Juli 1998 alle Vollzeitstellen für Verwaltungsangestellte der Vergütungsgruppe VIII BAT besetzt seien. Nur solche Stellen kämen bei der erstmaligen Übernahme von Ausbildungsabsolventen in Betracht. Höher bewertete Stellen würden nur nach Ausschreibung im Wege der Bestenauslese besetzt. Aus diesem Grunde sei von den Absolventen des Prüfungsjahrgangs niemand in ein festes Arbeitsverhältnis übernommen worden.

Demgegenüber haben die Beteiligte zu 1 sowie der zu 2 beteiligte Personalrat und die zu 3 beteiligte Jugend- und Auszubildendenvertretung vorgebracht, Absolventen könnten als Verwaltungsangestellte auch auf Stellen der Vergütungsgruppen VII bis V c BAT eingesetzt werden, weil sie auch insoweit das jeweilige Anforderungsprofil erfüllten. Derartige Stellen aber seien frei und besetzbar gewesen.

Durch Beschluß vom 9. November 1998 hat das Verwaltungsgericht dem Auflösungsantrag entsprochen. Es hat sich darauf gestützt, daß freie Stellen nach BAT VIII nicht vorhanden seien. Es liege im personalwirtschaftlichen Ermessen der Antragstellerin, die Einsatzmöglichkeiten für Prüfungsabsolventen entsprechend zu beschränken.

Hiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde mit der Begründung eingelegt, daß diese Art der Ausübung des personalwirtschaftlichen Ermessens zur Begründung einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht ausreiche.

Das Oberverwaltungsgericht hat durch Beschluß vom 27. April 1999 der Beschwerde stattgegeben und den Antrag abgelehnt. In den Gründen hat es ausgeführt: Die Antragstellerin habe unmittelbar nach der Abschlußprüfung der Beteiligten zu 1 zumindest über eine unbesetzte Stelle nach BAT VIII verfügt. Das ergebe sich aus einer Stellenausschreibung vom 11. Juni 1998 für den Fachbereich Kultur, Bereich Volkshochschule Lübeck. Darin sei mit einer Bewerbungsfrist zum 24. Juni 1998 eine Vollzeitstelle für Sachbearbeiter mit einer Eingruppierung nach BAT VIII/VII ausgeschrieben gewesen. Im übrigen reiche die Absicht, Absolventen unmittelbar nach Ausbildungsende ausschließlich auf Stellen der Vergütungsgruppe BAT VIII einzusetzen, nicht hin, wenn nach dem jeweiligen Anforderungsprofil eine Berufserfahrung nicht vorausgesetzt werde. Die Antragstellerin habe außerdem bisher - entgegen ihrer gegenwärtigen Darstellung - für Berufsanfänger auch Dauerarbeitsplätze der Vergütungsgruppe BAT VII bereitgestellt. Etwaige personalwirtschaftliche Überlegungen zur Senkung der Personalkosten stellten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keine betrieblichen Gründe dar, welche die Weiterbeschäftigung unzumutbar machten. Davon könne nur die Rede sein, wenn die finanziellen Gründe eine Weiterbeschäftigung vollends unmöglich machten. Stünden Haushaltsmittel zur Verfügung und sei zumindest ein freier ausbildungsgerechter Arbeitsplatz vorhanden, so sei eine Unzumutbarkeit nicht gegeben. Auch der Grundsatz der Bestenauslese stehe nicht entgegen, sofern nur die früheren Jugend- und Auszubildendenvertreter - wie vorliegend durch den befriedigenden Prüfungserfolg nachgewiesen - fachlich in der Lage seien, den Ausbildungsberuf im Rahmen der Weiterbeschäftigung auf dem vorhandenen Arbeitsplatz auszuüben.

Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde. Mit ihr rügt die Antragstellerin eine unrichtige Anwendung des § 9 Abs. 4 BPersVG und beantragt,

den Beschluß des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 27. April 1999 aufzuheben und die Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 3 gegen den Beschluß des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 9. November 1998 zurückzuweisen.

Zur Begründung macht sie geltend: Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, es sei ihr im Rahmen des § 9 Abs. 4 BPersVG zuzumuten, die Beteiligte zu 1 auf einem freien Arbeitsplatz bis Vergütungsgruppe BAT V c zu übernehmen, werde vom Gesetzeszweck des § 9 BPersVG nicht gedeckt und verletze außerdem ihre Personalhoheit. Angesichts einer durch rigorose Sparzwänge gewandelten Praxis stelle die Übernahme nach Ausbildungsende heute die Ausnahme dar. Sie selbst habe etwa aus den letzten beiden Ausbildungsjahrgängen niemanden übernommen. Vor diesem Hintergrund begründe der eigentlich zur Vermeidung von Benachteiligungen eingeführte Übernahmeanspruch nunmehr eine unberechtigte Bevorzugung der Jugend- und Auszubildendenvertreter. Um dem eigentlichen Sinn der Regelung gerecht zu werden, dürften daher an die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Auch sei Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Insbesondere dürften anderen Mitarbeitern die vorhandenen Beförderungsmöglichkeiten nicht genommen werden. Richtigerweise habe das Oberverwaltungsgericht daher nur darauf abstellen dürfen, ob bei Ausbildungsende eine freie Stelle der Vergütungsgruppe BAT VIII vorhanden gewesen sei. Das aber sei zu verneinen. Bei der in der Beschwerdeentscheidung erwähnten Stelle handele es sich um eine Beförderungsstelle, die nach BAT VII bewertet sei. Nur für die Einarbeitungszeit werde nach Vergütungsgruppe BAT VIII vergütet. Nur so sei die Ausschreibung nach BAT VIII/VII zu verstehen.

Die Beteiligten treten der Rechtsbeschwerde entgegen und verteidigen den angefochtenen Beschluß. Insbesondere stellen sie einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG in Abrede. Auch auf der Grundlage der Auffassung des Beschwerdegerichts sei die Antragstellerin nicht gehindert, ihre Beförderungspraxis so zu gestalten, daß andere städtische Mitarbeiter in den Genuß einer ihnen zustehenden Beförderung kämen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er gibt zu bedenken, daß die Ausgestaltung als "Beförderungsstelle" diskretionärer Gestaltung durch den Arbeitgeber unterliege. Solle mit ihr die Unzumutbarkeit begründet werden, müßten zumindest an die Darlegungs- und Beweislast des öffentlichen Arbeitgebers hohe Anforderungen gestellt werden.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Der angefochtene Beschluß beruht nicht auf einer unrichtigen Anwendung des § 9 Abs. 4 BPersVG.

1. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts wird selbständig schon durch seine Ausführungen getragen, die Antragstellerin habe unmittelbar nach der Abschlußprüfung (23. Juni 1998) der Beteiligten zu 1 zumindest über eine unbesetzte Stelle nach BAT VIII verfügt. Das ergebe sich aus einer Stellenausschreibung vom 11. Juni 1998 für den Fachbereich Kultur, Bereich Volkshochschule Lübeck. Darin sei mit einer Bewerbungsfrist zum 24. Juni 1998 eine Vollzeitstelle für Sachbearbeiter mit einer Eingruppierung nach BAT VIII/VII ausgeschrieben gewesen.

a) Gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG gilt auf Verlangen einer Jugend- und Auszubildendenvertreterin das Arbeitsverhältnis zu dem bisherigen Arbeitgeber als auf unbestimmte Zeit begründet, wenn dieser nicht in dem Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG geltend macht (und notfalls beweist), daß Tatsachen vorliegen, nach denen eine Weiterbeschäftigung ihm nicht zugemutet werden kann. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses insbesondere schon dann unzumutbar, wenn der Arbeitgeber der Jugend- und Auszubildendenvertreterin zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung keinen auf Dauer angelegten Arbeitsplatz bereitstellen kann, der ihrer Ausbildung entspricht und sie sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnissses als auch hinsichtlich der Vergütung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten gleichstellt, der vom Arbeitgeber für eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt worden ist. Dabei ist die Weiterbeschäftigungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers an das Vorhandensein einer freien Planstelle nicht notwendig gebunden; entscheidend ist vielmehr, ob ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter und gesicherter Arbeitsplatz zur Verfügung steht (vgl. zu allem die Beschlüsse vom 15. Oktober 1985 - BVerwG 6 P 13.84 - BVerwGE 72, 154, 156, vom 31. Mai 1990 - BVerwG 6 P 16.88 - PersR 1990, 256, 258, vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 39.93 - BVerwGE 97, 68, 77, vom 9. Oktober 1996 - BVerwG 6 P 21.94 - BVerwGE 102, 106, 112 und vom 9. September 1999 - BVerwG 6 P 5.98 - PersR 2000, 156, 157 sowie - BVerwG 6 P 4.98 - ZfPR 2000, 74, 75).

b) Das Vorhandensein eines freien und den genannten Anforderungen genügenden Arbeitsplatzes der Vergütungsgruppe BAT VIII hat das Beschwerdegericht hier festgestellt. Es hat dies aus der Stellenausschreibung vom 11. Juni 1998 geschlossen. Ergänzend hat es ausgeführt, mit ihrer Qualifikation als Verwaltungsfachangestellte sei die Beteiligte zu 1 für diese Stelle beruflich qualifiziert; gegenläufige Gesichtspunkte seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Was die Rechtsbeschwerde dagegen geltend macht, kann ihr nicht zum Erfolg verhelfen. Sie meint, bei der in der Beschwerdeentscheidung erwähnten Stelle handele es sich um eine Beförderungsstelle, die nach BAT VII bewertet sei; lediglich für die Einarbeitungszeit werde nach Vergütungsgruppe BAT VIII vergütet; nur so sei die Ausschreibung nach BAT VIII/VII zu verstehen.

Mit diesem Vorbringen stützt sich die Rechtsbeschwerde teilweise - soweit es die Beschränkung der Angaben zur Eingruppierung nach BAT VIII auf eine Einarbeitungszeit betrifft - auf neuen Tatsachenvortrag, der vom Beschwerdegericht so nicht festgestellt worden ist. Dieses tatsächliche Vorbringen ist insbesondere auch insofern ein neues, als es sich so selbst aus dem in den Akten vorhandenen Ausschreibungstext nicht ohne weiteres ergibt; von einer Einarbeitungszeit ist dort nicht die Rede. Bei dieser Sachlage kann der tatsächliche Teil ihres Vorbringens der Antragstellerin im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zum Erfolg verhelfen. Denn sie hat nicht etwa gleichzeitig eine im Rechtsbeschwerdeverfahren allenfalls zu berücksichtigende Verfahrensrüge zu den Tatsachenfeststellungen oder zur Sachverhaltswürdigung des Tatsachengerichts erhoben.

Soweit die Rechtsbeschwerde statt dessen - oder darüber hinaus - die Tatsachenwürdigung des Beschwerdegerichts materiellrechtlich angreifen will, kann sie auch damit keinen Erfolg haben. Die Würdigung des Ausschreibungstextes läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Sie ist weder willkürlich noch verstößt sie gegen die Denkgesetze. Mangels eines ausdrücklichen Hinweises darauf, daß die Tätigkeit auf der ausgeschriebenen Planstelle "nur für die Einarbeitungszeit" nach Vergütungsgruppe BAT VIII vergütet werden solle, läßt sich der Ausschreibungstext ohne weiteres auch ohne diesen ihm von der Rechtsbeschwerde beigegebenen Vorbehalt verstehen. Der Hinweis könnte genausogut als ein solcher auf die Möglichkeit eines späteren Bewährungsaufstieges verstanden werden.

2. Auf die weitere (Hilfs-)Überlegung des Beschwerdegerichts - die Absicht, Absolventen unmittelbar nach Ausbildungsende ausschließlich auf Stellen der Vergütungsgruppe BAT VIII einzusetzen, nicht aber auf höher bewerteten "Beförderungsdienstposten", reiche für eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 auf diesem oder auch auf anderen freien und nach BAT VII bis V c zu bewertenden Dienstposten nicht aus, wenn nach dem jeweiligen Anforderungsprofil eine Berufserfahrung nicht vorausgesetzt werde - kommt es hiernach auch für die Entscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr an. Im übrigen ist diese Rechtsauffassung nicht grundsätzlich zu beanstanden. Sie verstößt weder gegen Art. 33 Abs. 2 GG noch engt sie das personalpolitische Ermessen des Arbeitgebers unzulässig ein. Die Weiterbeschäftigung, die zunächst auf einer solchen "Beförderungsstelle" erfolgt, muß einer alsbaldigen und dauerhaften Verwendung der Stelle als "Beförderungsstelle" nicht entgegenstehen. Denn die Weiterbeschäftigung kann unter den Vorbehalt gestellt werden, daß die Beschäftigung auf dieser Planstelle nur vorübergehend (vertretungsweise) vorgesehen ist und alsbald auf dem durch den vorgesehenen Beförderungsvorgang demnächst freiwerdenden Arbeitsplatz unter anfänglicher Vergütung nach BAT VIII fortgesetzt werden soll. Eine solche Verfahrensweise drängte sich insbesondere für die nach BAT VIII/VII - und zur Besetzung zum nächstmöglichen Zeitpunkt - ausgeschriebene Stelle förmlich auf, weil deren Besetzung mit einem Beförderungsbewerber zwangsläufig eine Planstelle nach BAT VIII hätte freiwerden lassen. Diese Verfahrensweise widerspräche auch nicht etwa dem Beschluß des Senats vom 15. Oktober 1985 (BVerwG 6 P 13.84 - a.a.O., S. 157 f.). Denn es ginge dabei nicht um eine Kette von Beschäftigungsverhältnissen mit Aushilfs- und Vertretungstätigkeiten, sondern um nur eine Beschäftigung auf einem konkreten freien und auf Dauer angelegten Arbeitsplatz, die lediglich mit einem Vorbehalt der Umsetzung verbunden wäre.

Ob entsprechendes auch gelten müßte, wenn allein eine freie Stelle nach BAT V c zur Verfügung stünde, kann von den näheren Umständen des Einzelfalles abhängen. Die Frage muß hier mangels Entscheidungserheblichkeit und mangels näherer Tatsachenfeststellungen offenbleiben. Die Darlegungen des Beteiligten hierzu würden aber keinesfalls ausreichen.

Auf einen Leistungsvergleich mit einem potentiellen Mitkonkurrenten kommt es im vorliegenden Verfahren entgegen der Auffassung des Oberbundesanwalts nicht an. Die Antragstellerin könnte insoweit mit etwaigen Bedenken, die sie auch nicht annähernd konkret geltend gemacht hat, nur durchdringen, wenn sie einen objektiv wesentlich besser qualifizierten Bewerber tatsächlich auf dem freien Arbeitsplatz eingestellt hätte. Allein der nicht realisierte Umstand, daß sie dies möglicherweise hätte tun können, in Wirklichkeit aber dies nicht getan hat, reicht zur Begründung der Unzumutbarkeit nicht aus.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Rechtsbeschwerdeverfahren beruht auf § 10 Abs. 1 BRAGO i.V.m. § 8 Abs. 2 BRAGO.

Ende der Entscheidung