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2. Die Übertragung eines Dienstpostens, der im Vergleich zum statusrechtlichen Amt des Beamten unterwertig ist, löst die Mitbestimmung bei der Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit aus.

BVerwG 6 PB 33.09

In der Personalvertretungssache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 2. Dezember 2009 durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Vormeier und Dr. Möller

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Fachsenats für Bundespersonalvertretungssachen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. Juli 2009 wird zurückgewiesen.

Gründe:

Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 3, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift nicht durch.

a) Sie ist unzulässig, soweit ein Verstoß gegen § 547 Nr. 6 ZPO geltend gemacht wird. Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 3, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG kann mit der Verfahrensrüge nur ein absoluter Revisionsgrund nach § 547 Nr. 1 bis 5 ZPO oder die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht werden.

b) Die Verfahrensrüge bleibt ebenfalls ohne Erfolg, soweit sie sich auf eine Gehörsverletzung beruft.

aa) Die Gehörsrüge ist allerdings zulässig, insbesondere statthaft. Fehlt es dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts, in welchem die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist, überhaupt an Entscheidungsgründen, so ist die sofortige Beschwerde nach § 92b ArbGG der statthafte Rechtsbehelf. Enthält der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts dagegen - wie hier geltend gemacht wird - Entscheidungsgründe, die Mängel aufweisen, so ist dies im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde der Gehörsrüge zugänglich (vgl. BAG, Beschlüsse vom 2. November 2006 - 4 AZN 716/06 - BAGE 120, 69 und vom 20. Dezember 2006 - 5 AZB 35/06 - BAGE 120, 358).

bb) Die Gehörsrüge ist jedoch nicht begründet. Das Oberverwaltungsgericht hat den Anspruch der Beteiligten auf rechtliches Gehör nicht dadurch verletzt, dass es zum Vorliegen des maßgeblichen Mitbestimmungstatbestandes nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 2 BPersVG - Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit an Beamte - von eigenen Ausführungen abgesehen hat. Daraus kann nach den hier zu berücksichtigenden Umständen des Einzelfalls nicht geschlossen werden, das Oberverwaltungsgericht habe relevantes Vorbringen der Beteiligten im zweitinstanzlichen Verfahren nicht zur Kenntnis genommen oder nicht in Erwägung gezogen.

Das Oberverwaltungsgericht hat in den Gründen seines Beschlusses zum Ausdruck gebracht, dass es hinsichtlich der Erfüllung des in Rede stehenden Mitbestimmungstatbestandes der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts folgt. Der Auseinandersetzung mit der Beschwerdebegründung der Beteiligten vom 2. Januar 2008 war es deswegen entbunden, weil diese im nachfolgenden Schriftsatz vom 3. März 2008 - nach Schilderung des Reformprozesses der Bundesagentur für Arbeit - Folgendes erklärt hat: "Insoweit hat das VG Düsseldorf im vorliegend angegriffenen Beschluss zutreffend festgestellt, dass hier die Übertragung einer niedriger bewerteten Tätigkeit i.S. des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG vorliegt. Dies soll hier nicht mehr im Streit stehen."

Diese Erklärung bezog sich entgegen der Behauptung der Beteiligten in Abschnitt 2.2 ihrer Beschwerdebegründung nicht lediglich auf die Begrenzung des Streitgegenstandes, zu welcher das Verwaltungsgericht im Wege der Auslegung des streitbefangenen Antrags gelangt war. Dieses hatte zutreffend erkannt, dass sich das streitige Begehren nicht auf Fallgestaltungen beziehen kann, in welchen dem Beamten ein Dienstposten unterhalb derjenigen tariflichen Tätigkeitsebene übertragen wird, welcher sein statusrechtliches Amt zugeordnet ist; in diesen Fällen verneint die Beteiligte die Mitbestimmung bei Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit nicht (vgl. Abschnitt II 1 des erstinstanzlichen Beschlusses). Nur in diesem eingeschränkten Umfang, dem die stattgebende erstinstanzliche Tenorierung entspricht, ist das streitige Begehren in die zweite Instanz gelangt. Zu einer dementsprechenden Klarstellung hatte die Beteiligte im zweitinstanzlichen Verfahren keinen Anlass, und sie hat dies im Zusammenhang mit der zitierten Passage im Schriftsatz vom 3. März 2008 auch nicht getan. Im Gegenteil belegen ihre der zitierten Passage vorausgehenden Ausführungen, dass sich ihre Erklärung auf alle Fälle der erstmaligen Übertragung von Dienstposten nach Inkrafttreten der Tarifreform erstrecken sollte, die von der erstinstanzlichen Tenorierung erfasst waren. Vorsorglich hat das Oberverwaltungsgericht die zitierte Passage in das Protokoll seines Anhörungstermins aufgenommen. Dass der im Termin anwesende Vertreter der Beteiligten die fragliche Erklärung zurückgezogen oder inhaltlich abgeschwächt hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Das Oberverwaltungsgericht durfte daher zu Recht annehmen, dass hinsichtlich der Erfüllung des Mitbestimmungstatbestandes die Rechtsauffassung des Antragstellers und der Beteiligten nicht mehr auseinandergingen und weitere Ausführungen dazu allenfalls geeignet waren, bei der Beteiligten "offene Türen einzurennen". Bei dieser Sachlage konnte das Oberverwaltungsgericht sich ohne Gehörsverstoß im Verhältnis zur Beteiligten darauf beschränken, die Ausführungen des Verwaltungsgerichts unter Hinweis auf die inzwischen nicht mehr abweichende Rechtsauffassung der Beteiligten zu bestätigen.

2. Mit der Divergenzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG kommt die Beteiligte gleichfalls nicht zum Zuge. Der angefochtene Beschluss weicht nicht von dem in der Beschwerdebegründung zitierten Senatsbeschluss vom 30. Oktober 1979 - BVerwG 6 P 61.78 - (Buchholz 238.3 A § 76 BPersVG Nr. 3) ab.

Nach dieser Entscheidung gehört die Höher- oder Niedrigerbewertung von Beamtendienstposten nicht zu den Maßnahmen personeller Art, die nach § 76 Abs. 1 BPersVG der Mitbestimmung des Personalrats unterliegen. Den in dieser Vorschrift aufgeführten Beteiligungstatbeständen ist begriffsnotwendig gemeinsam, dass sie sich auf einen ganz bestimmten Beamten beziehen und unmittelbar rechtliche Wirkung auf dessen Rechtsstellung haben. Daran fehlt es bei einer Bewertung von Dienstposten, weil sie einer Außenwirkung entbehrt. Die Bewertung ist nicht personen-, sondern funktionsbezogen (a.a.O. S. 28 f.; vgl. ferner Beschluss vom 7. Juli 2008 - BVerwG 6 P 13.07 - BVerwGE 131, 267 = Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 18 Rn. 25).

Einen davon abweichenden Rechtssatz hat das Verwaltungsgericht, auf dessen Ausführungen sich das Oberverwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss bezogen hat, nicht aufgestellt. Nach dessen Feststellungen hat die Neuorganisation der Bundesagentur für Arbeit zu einer inhaltlich und organisatorisch grundlegenden Umgestaltung aller vorhandenen Arbeitsplätze geführt mit der Folge, dass jeder Mitarbeiter - sei er Beamter oder Arbeitnehmer - praktisch eine neue Tätigkeit und damit einen neuen Arbeitsplatz erhalten hat (Abschnitt II 2.1 des erstinstanzlichen Beschlusses). Daraus hat das Verwaltungsgericht geschlossen, dass im Zuge der Umsetzung der Tarifreform bei den Arbeitnehmern allen Beamten ein neuer Dienstposten übertragen wurde (vgl. ferner Abschnitt II 2.3 des erstinstanzlichen Beschlusses). Es hat sich dabei von einer ähnlichen Bewertung leiten lassen, wie sie der Senat für den Fall der Schaffung einer neuen Organisationsstruktur in der Dienststelle unter dem Gesichtspunkt der Mitbestimmung bei der Neueingruppierung vorgenommen hat (vgl. Beschluss vom 8. Dezember 1999 - BVerwG 6 P 3.98 - BVerwGE 110, 151 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 100).

Die tatsächlichen Grundlagen für seine Würdigung hat das Verwaltungsgericht dem Vortrag der Beteiligten entnommen (vgl. Abschnitt II 2.1 des erstinstanzlichen Beschlusses). Im zweitinstanzlichen Verfahren hat die Beteiligte dazu im bereits erwähnten Schriftsatz vom 3. März 2008 vorgetragen: "Im Zuge des Reformprozesses der Bundesagentur für Arbeit und der Einführung des damit korrespondierenden neuen Tarifsystems sowie des Bewertungskatalogs für die Beamtinnen und Beamten der BA zum 01.01.2006 wurden alle Dienstposten (= Ämter im konkret-funktionalen Sinn) der BA völlig neu eingerichtet und bewertet. Die früheren Dienstposten sind alle untergegangen ... Da alle früheren Dienstposten zum 01.01.2006 untergegangen sind, fehlte ein bewertungsmäßiger Vergleichspunkt mit den neu zu übertragenen Dienstposten der versch. TE. Deshalb wurde damals auf das Statusamt der Beamtinnen und Beamten abgestellt. Insoweit hat das VG Düsseldorf im vorliegend angegriffenen Beschluss zutreffend festgestellt, dass hier die Übertragung einer niedriger bewerteten Tätigkeit i.S. des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG vorliegt. Dies soll hier nicht mehr im Streit stehen."

Beide Vorinstanzen haben somit in ihren Entscheidungen zugrunde gelegt, dass nach Inkrafttreten der Tarifreform allen Beamten im Bereich der Bundesagentur neue Dienstposten übertragen wurden. Damit unterscheidet sich der hier maßgebliche Sachverhalt wesentlich von demjenigen, welcher dem zitierten Senatsbeschluss vom 30. Oktober 1979 zugrunde lag; dort waren vorhandene Dienstposten lediglich umbewertet worden.

Die Übertragung eines neuen Dienstpostens ist dagegen eine nach außen verlautbarte Entscheidung, an welche die Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG anknüpfen kann. Dass die Übertragung eines Dienstpostens, die im Vergleich zum statusrechtlichen Amt des Beamten unterwertig ist, die Mitbestimmung bei der Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit auslöst, steht mit der Senatsrechtsprechung und der Kommentarliteratur zum Bundespersonalvertretungsgesetz im Einklang (vgl. Beschluss vom 12. März 1990 - BVerwG 6 P 32.87 - Buchholz 251.0 § 75 BaWüPersVG Nr. 2 S. 4; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 76 Rn. 50; Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 6. Aufl. 2008, § 76 Rn. 31; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 11. Auf. 2008, § 76 Rn. 11b; Fischer/Goeres/ Gronimus, in: GKÖD Bd. V, K § 76 Rn. 17; Kersten, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 76 Rn. 33 f.). Auf die Änderung des Aufgabenkreises kommt es dagegen nicht an (vgl. Beschluss vom 26. November 1979 - BVerwG 6 P 6.79 - Buchholz 238.37 § 72 PersVG NW Nr. 4 S. 11).

3. Mit der Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG dringt die Beteiligte ebenfalls nicht durch. Die in Abschnitt 4 der Beschwerdebegründung aufgeworfenen Rechtsfragen haben keine grundsätzliche Bedeutung oder sind nicht entscheidungserheblich.

a) In Abschnitt 4.1 der Beschwerdebegründung wirft die Beteiligte folgende Rechtsfrage auf: "Verlangt der Begriff der Höher- oder Niedrigerwertigkeit im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG neben der Zuordnung zu einem neuen Bewertungsschema zugleich eine Änderung des dienstlichen Aufgabenbereiches?"

aa) Die Frage ist bereits nicht entscheidungserheblich. Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts hängt nicht davon ab. Anknüpfungspunkt und Grundlage für das durch die Vorinstanzen zugesprochene Mitbestimmungsrecht ist nicht lediglich die Zuordnung zu einem neuen Bewertungsschema, sondern die Übertragung neuer Dienstposten an alle Beamten der Bundesagentur.

bb) Abgesehen davon ist die Frage eindeutig zu verneinen. Wie bereits oben ausgeführt, kommt es für die Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG auf den Vergleich des statusrechtlichen Amtes mit der Wertigkeit des übertragenen Dienstpostens an. Dieser Grundsatz kommt gerade im vorliegenden Fall zum Tragen, in welchem im Anschluss an die Tarifreform allen Beamten neue Dienstposten übertragen wurden. Ob und in welchem Umfang sich beim einzelnen Beamten die dienstlichen Aufgabenbereiche vor und nach der Übertragung unterscheiden, ist unerheblich.

b) In Abschnitt 4.2 der Beschwerdebegründung wirft die Beteiligte folgende Rechtsfrage auf: "Ist die Zuordnung von Beamten unter Beibehaltung der Statusämter zu Dienstposten, die niedriger besoldet sind, dann keine mitbestimmungspflichtige Übertragung niedriger zu bewertenden Tätigkeiten, wenn das neue Bewertungsschema für die entsprechenden Dienstposten wegen des Gleichklangs mit den Vergütungsgruppen für Arbeitnehmer keine eigene Bewertung mehr enthält?"

aa) Diese Fragestellung unterliegt ebenfalls durchgreifenden Bedenken wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit, weil wiederum nicht an die von den Vorinstanzen festgestellte Übertragung neuer Dienstposten angeknüpft wird.

bb) Abgesehen davon ist sie eindeutig zu verneinen. Die Mitbestimmung bei Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit soll nach ihrem Sinn und Zweck dem Schutz des Beamten in seinem statusrechtlichen Amt vor Übertragung von Dienstaufgaben dienen, die gegenüber seinem abstrakten Aufgabenbereich unterwertig sind. Der Beamte hat grundsätzlich Anspruch auf Übertragung eines seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Funktionsamtes, d.h. eines amtsgemäßen Aufgabenbereichs (vgl. Beschluss vom 12. März 1990 a.a.O.; Altvater u.a., a.a.O. § 76 Rn. 31 und 34; Ilbertz/Widmaier, a.a.O. § 76 Rn. 11a und 11b; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 76 Rn. 17; Kersten, a.a.O. § 76 Rn. 33; Rehak, a.a.O. § 76 Rn. 46). Diese Zielvorstellung ist im Mitbestimmungsverfahren anhand der beamtenrechtlichen Grundsätze der Verfassung und der einschlägigen Bestimmungen des Bundesbeamtengesetzes einzulösen. Die damit verbundenen Fragen beantworten sich nicht von selbst anhand der neuen tariflichen Entgeltordnung und des daraus hergeleiteten beamtenbezogenen Bewertungsschemas. Im Übrigen gilt auch hier, dass der Erlass von Verwaltungsanordnungen und Richtlinien die Mitbestimmung bei der personellen Einzelmaßnahme, die gerade auch auf die Einhaltung einschlägiger Verwaltungsvorschriften gerichtet ist (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG), nicht entbehrlich macht (vgl. Beschluss vom 30. März 2009 - BVerwG 6 PB 29.08 - juris Rn. 30). Der von der Beteiligten angesprochene Gleichklang personeller Mitbestimmung bei Beamten einerseits und Arbeitnehmern andererseits ist wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit beider Arten von Beschäftigungsverhältnissen nicht erreichbar.

c) In Abschnitt 4.3 der Beschwerdebegründung wirft die Beteiligte folgende Frage auf: "Ist die Übertragung eines weiteren Dienstpostens derselben Tätigkeitsebene nach dem TV-BA auf einen Beamten niedrigerwertig im Sinne des § 76 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 2 BPersVG, wenn der Beamte bereits einen Dienstposten dieser Wertigkeit innehat?" Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich.

Der vorbezeichneten Fragestellung liegt die Annahme zugrunde, die Vorinstanzen hätten nicht nur über die Dienstpostenübertragung nach Inkrafttreten des neuen Tarifvertrages, sondern auch über weitere, spätere Dienstpostenübertragungen innerhalb derselben Tätigkeitsebene entschieden. Diese Annahme trifft nicht zu.

In der Antragsschrift vom 27. November 2006 hatte der Antragsteller die Feststellung beantragt, dass er bei Dienstpostenübertragung nach dem neuen Bewertungskatalog für Beamte mitzubestimmen hat, wenn dem betroffenen Beamten eine Tätigkeit übertragen werden soll, deren Bewertung unterhalb der Ebene seines innegehabten Statusamtes liegt. Dieser Antrag bezog sich auch nach Auffassung der Beteiligten nur auf die erstmalige Übertragung eines Dienstpostens nach dem neuen Bewertungskatalog (S. 7 der Beschwerdebegründung).

Im Anhörungstermin des Verwaltungsgerichts vom 13. September 2007 hat der Antragsteller die Feststellung beantragt, dass die Übertragung von Dienstposten nach Maßgabe des ab dem 1. Januar 2006 geltenden Beamtenkonzepts seiner Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG unterliegt, wenn dem Betroffenen eine Tätigkeit übertragen werden soll, deren Bewertung unterhalb der Ebene seines derzeit innegehabten Statusamtes liegt. Diese Formulierung enthält gegenüber derjenigen in der Antragsschrift eine sprachliche Präzisierung im ersten Satzteil, aber - insbesondere mit Blick auf die nahezu unveränderte Formulierung im zweiten Satzteil - keine sachliche Erweiterung.

Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 13. September 2007 festgestellt, dass die Übertragung von Dienstposten nach Maßgabe des ab dem 1. Januar 2006 geltenden Beamtenkonzepts als Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG unterliegt, wenn das Statusamt des Betroffenen höher als die der jeweiligen Tätigkeitsebene zugeordnete Besoldungsgruppe ist. Seine von der Antragstellung abweichende Tenorierung hat es in Abschnitt II 1 der Entscheidungsgründe damit erklärt, dass die Beteiligte die Mitbestimmung nicht für jede Übertragung eines Dienstpostens in Abrede stellt, dessen Bewertung unterhalb der Ebene des derzeit innegehabten Statusamtes liegt, sondern nur in denjenigen Fällen, in denen das Statusamt sich innerhalb der Bandbreite der von einer Tätigkeitsebene erfassten Besoldungsgruppen hält. Das Verwaltungsgericht ist demnach mit seiner Tenorierung nicht über den ursprünglichen Antrag hinausgegangen, sondern hat den Streitgegenstand im Wege der Auslegung des Antrages begrenzt. Die weiteren Ausführungen im erstinstanzlichen Beschluss bestätigen, dass das Verwaltungsgericht ausschließlich die erstmalige Dienstpostenübertragung nach Inkrafttreten der neuen Tarifstruktur in den Blick genommen und nur darüber entschieden hat (vgl. die Abschnitte II 2.1, 2.3 bis 2.5 des erstinstanzlichen Beschlusses).

Dass das Verwaltungsgericht nur über einen auf die beschriebene Weise beschränkten Streitgegenstand entschieden hat, wird besonders an seiner folgenden Bemerkung in Abschnitt II 2.4 seines Beschlusse deutlich: "Es ist davon auszugehen, dass die betroffenen Beamten vor der Umorganisation der Bundesagentur statusgerecht verwendet worden sind." Für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts war somit die bisherige statusgerechte Verwendung der Beamten wesentlich. Dieser Fall liegt nicht vor, wenn der Beamte bei weiteren Dienstpostenübertragungen wiederum unterwertig beschäftigt wird.

Weitergehende Schlussfolgerungen kann die Beteiligte nicht aus jener Passage herleiten, welche sie auf Seite 7 ihrer Beschwerdebegründung zitiert hat. Denn unmittelbar vor dieser Passage heißt es: "Die Bundesagentur nimmt für sich in Anspruch, alle früher bei der Bundesanstalt für Arbeit vorhanden gewesenen Arbeitsplätze und Dienstposten beseitigt und mit ihren Einsatzkonzepten für Arbeitnehmer (dies tarifrechtlich abgesichert) und Beamte für die vorhandenen Beschäftigten neue Arbeitsplätze und Dienstposten eingeführt zu haben." (Abschnitt II 3 des erstinstanzlichen Beschlusses).

Die von der Beteiligten angesprochene Zweitübertragung von Dienstposten innerhalb der tariflichen Tätigkeitsebene ist damit zu keinem Zeitpunkt Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens gewesen und somit von den Vorinstanzen nicht mit entschieden worden. Den Beteiligten ist es unbenommen, diese Frage der gerichtlichen Klärung zuzuführen, sofern darüber zwischen ihnen Streit besteht.

d) In Abschnitt 4.4 der Beschwerdebegründung wirft die Beteiligte schließlich die Frage auf: "Kann die Übertragung einer tätigkeitsbezogenen Funktionsstufe im Sinne des Tarifrechtes auf einen Beamten, der einer niedriger bewerteten Besoldungsgruppe zugeordnet ist, sowohl das Mitbestimmungsrecht der Übertragung niederwertiger Tätigkeit als auch der höher zu bewertenden Tätigkeit auslösen?" Diese Frage ist ebenfalls nicht entscheidungserheblich, und zwar aus denselben Gründen wie die Frage zu 4.3 der Beschwerdebegründung. Die hier angesprochene Fallgestaltung knüpft ebenfalls an die Zweitübertragung eines Dienstpostens an (vgl. den auf S. 9 der Beschwerdebegründung beschriebenen Beispielsfall).

Ende der Entscheidung