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Quelle: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in L-2925 Luxemburg

1. Wurde eine nach Artikel 169 des Vertrages eingereichte Klage der Kommission mit der Begründung für unzulässig erklärt, daß sie auf eine andere Rüge gestützt war, als sie in der mit Gründen versehenen Stellungnahme erhoben worden war, so kann die Kommission den vom Gerichtshof so geahndeten Fehler beseitigen, indem sie bezueglich desselben Sachverhalts eine neue Klage einreicht, die auf die gleichen Rügen, Gründe und Argumente wie die ursprünglich abgegebene mit Gründen versehene Stellungnahme gestützt ist, ohne daß sie erneut das gesamte vorprozessuale Verfahren einleiten oder eine ergänzende Stellungnahme abgeben muß.

2. Artikel 9 der Richtlinie 71/305 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, der Ausnahmen von den Vorschriften zulässt, die die Wirksamkeit der durch den EWG-Vertrag im Bereich der öffentlichen Bauaufträge eingeräumten Rechte gewährleisten sollen, ist eng auszulegen. Die Beweislast dafür, daß die aussergewöhnlichen Umstände, die die Ausnahme rechtfertigen, tatsächlich vorliegen, obliegt demjenigen, der sich auf sie berufen will.

In Anbetracht des Wortlauts von Artikel 9 Buchstabe b der Richtlinie, wonach die öffentlichen Auftraggeber Bauaufträge, ohne die Vorschriften der Richtlinie ° u. a. auch die über die Veröffentlichung einer Bekanntmachung ° anzuwenden, vergeben können, "wenn die Arbeiten aus technischen oder künstlerischen Gründen oder auf Grund des Schutzes des Ausschließlichkeitsrechts nur von einem bestimmten Unternehmer ausgeführt werden können", muß ein Mitgliedstaat zur Rechtfertigung der Anwendung des Verfahrens der freihändigen Vergabe nicht nur das Vorliegen technischer Gründe im Sinne dieser Vorschrift dartun, sondern auch beweisen, daß diese technischen Gründe es unbedingt erforderlich machen, den streitigen Auftrag an ein bestimmtes Unternehmen zu vergeben.

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URTEIL DES GERICHTSHOFES VOM 18. MAI 1995. - KOMMISSION DER EUROPAEISCHEN GEMEINSCHAFTEN GEGEN ITALIENISCHE REPUBLIK. - VERTRAGSVERLETZUNGSKLAGE - OEFFENTLICHE BAUAUFTRAEGE - UNTERBLIEBENE VEROEFFENTLICHUNG EINER AUSSCHREIBUNG. - RECHTSSACHE C-57/94.

Entscheidungsgründe:

1 Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat mit Klageschrift, die am 9. Februar 1994 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, gemäß Artikel 169 EG-Vertrag Klage erhoben auf Feststellung, daß die Italienische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5) verstossen hat, indem die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno den Auftrag für die elfte und die zwölfte zusätzliche Studie im Hinblick auf die Vervollständigung des Abschnitts der Schnellstrasse "Ascoli°Mare" mit der Bezeichnung "IV lotto ° progetto 5134" freihändig vergeben und keine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht hat.

2 Anfang der 70er Jahre vergab die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno mehrere Aufträge für den Bau einer Schnellstrasse, die die Stadt Ascoli Piceno mit der Autobahn A 14 und der an der Adriaküste entlangführenden Nationalstrasse Nr. 16 verbinden sollte. Diese Arbeiten waren in vier Lose aufgeteilt.

3 Das Los IV wurde an das Unternehmen Rozzi Costantino vergeben. Die Arbeiten im Rahmen dieses Loses waren anschließend Gegenstand von zwölf zusätzlichen Studien, die zu einer erheblichen Verlängerung der ursprünglichen Strassentrasse führten. Die Ausführung der in diesen Studien vorgesehenen Arbeiten wurde ebenfalls dem Unternehmen Rozzi Costantino übertragen. Den Auftrag für die in der elften und der zwölften Studie vorgesehenen Arbeiten über einen Gesamtbetrag von 36 250 000 000 LIT vergab die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno am 21. Mai 1990 freihändig an dieses Unternehmen.

4 Die Kommission war der Ansicht, daß die Vergabe der Arbeiten im Rahmen dieser beiden Studien in den Anwendungsbereich der Richtlinie 71/305 falle und keine der Ausnahmen des Artikels 9 vorliege und daß deshalb eine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften gemäß den Erfordernissen der Richtlinie hätte erfolgen müssen; sie forderte die italienische Regierung daher mit Schreiben vom 17. Januar 1991 gemäß Artikel 169 EWG-Vertrag auf, sich binnen einer Frist von 30 Tagen zu der ihr vorgeworfenen Vertragsverletzung zu äussern.

5 Nachdem die Kommission innerhalb der gesetzten Frist keine Antwort von der italienischen Regierung erhalten hatte, wiederholte sie ihren Standpunkt in der mit Gründen versehenen Stellungnahme, die sie der Italienischen Republik am 1. August 1991 sandte und in der sie zu dem Ergebnis kam, daß "die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno einen Auftrag zum Bau des Abschnitts 'IV lotto' der Schnellstrasse 'Ascoli°Mare' freihändig vergeben und keine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht hat und daß daher die Italienische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305/EWG verstossen hat". Die Kommission forderte die Italienische Republik auf, dieser mit Gründen versehenen Stellungnahme binnen zwei Monaten nachzukommen.

6 Mit Schreiben vom 30. Dezember 1991 übermittelte die italienische Regierung der Kommission ein Schreiben der Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno vom 31. Oktober 1991, in dem die Provinzialverwaltung einige Erläuterungen zu dem betreffenden Auftrag gab und sich zur Rechtfertigung der Vergabe dieses Auftrags an das Unternehmen Rozzi Costantino auf Artikel 5 Buchstabe b des Gesetzes Nr. 584 vom 8. August 1977 berief, mit dem Artikel 9 Buchstabe b der Richtlinie 71/305 in das italienische Recht umgesetzt worden war.

7 Da die Kommission der Ansicht war, daß diese Mitteilung keine zufriedenstellende Antwort auf ihre mit Gründen versehene Stellungnahme darstelle, erhob sie mit Klageschrift, die am 6. Juli 1992 bei der Kanzlei des Gerichtshofes einging, Klage auf "Feststellung, daß die Italienische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verstossen hat, indem sie hingenommen hat, daß die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno den Auftrag für die elfte und die zwölfte zusätzliche Studie im Hinblick auf die Vervollständigung des Abschnitts der Schnellstrasse 'Ascoli°Mare' mit der Bezeichnung 'IV lotto ° progetto 5134' freihändig vergibt und keine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht, statt einzugreifen, um von vornherein zu verhindern, daß die dem Gemeinschaftsrecht zuwiderlaufenden rechtlichen Wirkungen dieser Vorgehensweise eintreten".

8 Der Gerichtshof stellte fest, daß die Schlußfolgerungen der Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme und ihr Antrag in der Klageschrift voneinander abwichen, und wies die Klage mit Urteil vom 12. Januar 1994 in der Rechtssache C-296/92 (Kommission/Italien, Slg. 1994, I-1) mit der Begründung als unzulässig ab, daß der Gegenstand einer Klage nach Artikel 169 EWG-Vertrag durch das in dieser Bestimmung vorgesehene vorprozessuale Verfahren eingegrenzt wird und daß die Klage daher nicht auf andere als die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme angeführten Rügen gestützt werden kann.

9 Im Anschluß an dieses Urteil hat die Kommission, ohne ein neues Vorverfahren einzuleiten, die vorliegende Klage erhoben.

Zulässigkeit

10 Die italienische Regierung ist der Ansicht, die Kommission hätte nach Erlaß des erwähnten Urteils des Gerichtshofes vom 12. Januar 1994 erneut das gesamte vorprozessuale Verfahren nach Artikel 169 des Vertrages einleiten oder zumindest die mit Gründen versehene Stellungnahme vom 1. August 1991 durch eine zusätzliche Stellungnahme ergänzen müssen.

11 Hierzu macht die italienische Regierung in erster Linie geltend, daß der Gerichtshof die Unzulässigkeit der Klage in der Rechtssache C-296/92 weder auf Fehler bei den vorprozessualen Handlungen noch auf Fehler bei den Verfahrenshandlungen, isoliert betrachtet, sondern auf die erforderliche funktionelle Wechselbeziehung zwischen beiden gestützt habe.

12 Dieses Argument ist nicht stichhaltig. Aus dem Urteil vom 12. Januar 1994 ergibt sich eindeutig, daß die Unzulässigkeit aus der Tatsache folgte, daß die Klageschrift der Kommission, soweit sie den Antrag auf Feststellung enthielt, daß die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305 verstossen hat, daß sie es hingenommen hat, daß die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno den streitigen Auftrag freihändig vergibt und keine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht, und nicht eingeschritten ist, um die Wirkungen dieser Vorgehensweise zu verhindern, auf einer anderen Rüge beruhte, als sie in der mit Gründen versehenen Stellungnahme erhoben worden war, in der die Kommission der Italienischen Republik das Verhalten der Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno selbst vorgeworfen hatte.

13 Ausserdem ist darauf hinzuweisen, daß der Sachverhalt, der der Rechtssache C-296/92 zugrunde lag, und der Sachverhalt der vorliegenden Rechtssache genau dieselben sind. In beiden Fällen geht es um die freihändige Vergabe des streitigen Auftrags durch die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno und darum, daß keine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht wurde.

14 Unter diesen Umständen ist der Schluß zu ziehen, daß es für die Beseitigung der vom Gerichtshof im Urteil vom 12. Januar 1994 festgestellten Fehler genügte, daß die Kommission eine Klage einreicht, die auf die gleichen Rügen, Gründe und Argumente wie die mit Gründen versehene Stellungnahme vom 1. August 1991 gestützt ist.

15 Die italienische Regierung weist in zweiter Linie darauf hin, daß die Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 1. August 1991 geltend gemacht habe, daß die Anwendung des Verfahrens der freihändigen Vergabe nicht durch eine dringliche Ausnahmesituation, wie sie in Artikel 9 Buchstabe d der Richtlinie 71/305 genannt sei, gerechtfertigt gewesen sei, während sie in ihrer Klageschrift vortrage, daß die Anwendung dieses Verfahrens nicht auf "technische Gründe" im Sinne von Artikel 9 Buchstabe b dieser Richtlinie gestützt werden könne.

16 Aus dieser Feststellung lässt sich nichts herleiten. Wie der Generalanwalt in Nummer 12 seiner Schlussanträge bemerkt, beruht nämlich die von der italienischen Regierung angeführte Nichtübereinstimmung darauf, daß sie selbst nicht auf das von der Kommission am 17. Januar 1991 an sie gerichtete Aufforderungsschreiben geantwortet hatte und daß sie sich erstmals in ihrer verspäteten Antwort auf die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission zur Rechtfertigung dafür, daß der streitige Auftrag freihändig vergeben worden war, auf Artikel 9 Buchstabe b der Richtlinie 71/305 berufen hat.

17 Da die italienische Regierung innerhalb der festgesetzten Frist keine Rechtfertigung vorgebracht hat, hätte sich die Kommission im übrigen sowohl während des Vorverfahrens als auch in der Klageschrift auf die Erklärung beschränken können, daß der vorliegende Fall keinem der aussergewöhnlichen Umstände entsprochen habe, die nach Artikel 9 der Richtlinie 71/305 die Anwendung des Verfahrens der freihändigen Vergabe rechtfertigen könnten, ohne im einzelnen den einen oder anderen Umstand zu prüfen, von dem sie mangels ausreichender Informationen annahm, daß er besonders geltend gemacht werden könnte.

18 Aus dem Vorstehenden folgt, daß die Klage zulässig ist.

Begründetheit

19 Die Parteien sind sich darüber einig, daß im vorliegenden Fall nur die Anwendung von Artikel 9 Buchstabe b der Richtlinie 71/305 die freihändige Vergabe des streitigen Auftrags rechtfertigen konnte. Nach dieser Vorschrift können die öffentlichen Auftraggeber Bauaufträge, ohne die Vorschriften der Richtlinie ° u. a. auch die über die Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ° anzuwenden, vergeben, "wenn die Arbeiten aus technischen oder künstlerischen Gründen oder auf Grund des Schutzes des Ausschließlichkeitsrechts nur von einem bestimmten Unternehmer ausgeführt werden können".

20 Die italienische Regierung macht zum einen geltend, selbst wenn der Begriff "technische Gründe" in Artikel 9 Buchstabe b der Richtlinie 71/305 eng auszulegen sei, könne diese Auslegung doch nicht so weit gehen, daß dieser Ausnahmevorschrift jede praktische Bedeutung genommen werde. Daher wendet sie sich dagegen, daß die "technischen Gründe", die es rechtfertigen könnten, daß die Ausführung von Arbeiten einem bestimmten Unternehmer übertragen würden, mit der technischen Fähigkeit eines bestimmten Unternehmens, als einziges bestimmte Arbeiten durchzuführen, gleichgesetzt würden, und meint, daß objektive Umstände und Bedingungen, die sich auf die Arbeitsausführung in einer ganz bestimmten Situation auswirkten, derartige Gründe darstellen könnten.

21 Zum anderen trägt die italienische Regierung vor, daß "technische Gründe" im Sinne von Artikel 9 Buchstabe b der Richtlinie 71/305 es im vorliegenden Fall gerechtfertigt hätten, den streitigen Auftrag an einen bestimmten Unternehmer, nämlich an den, der bereits mit der Durchführung der laufenden Arbeiten beauftragt gewesen sei, zu vergeben. Sie verweist insoweit auf technische Interferenzen zwischen den laufenden Arbeiten und den Arbeiten im Rahmen des streitigen Auftrags. So sei es unmöglich gewesen, die Arbeiten, die Gegenstand der zehnten zusätzlichen Studie gewesen seien, vor Herstellung eines bestimmten Teils der Bauten, die Gegenstand der elften und der zwölften Studie gewesen seien, abzuschließen; ferner sei es wegen der Enge der Örtlichkeit nicht möglich gewesen, zwei verschiedene Baustellen gleichzeitig zu eröffnen, und wegen der engen Verbindung bei den Fundamenten der Bauten hätten die laufenden und die streitigen Arbeiten nicht getrennt durchgeführt werden können.

22 Die Kommission bestreitet, daß diese Umstände "technische Gründe" im Sinne von Artikel 9 Buchstabe b der Richtlinie 71/305 darstellen können. Sie bezieht sich hierfür auf ein technisches Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen, aus dem im wesentlichen hervorgehe, daß die drei von der italienischen Regierung vorgebrachten Argumente nur Ausdruck eines und desselben technischen Erfordernisses seien, nämlich des der Beherrschung, der Koordinierung und der Steuerung der Arbeiten, und daß eine zeitliche und räumliche Koordinierung zwischen den in der Ausführung befindlichen und den streitigen Arbeiten in jedem Fall habe erfolgen müssen, auch wenn alle diese Arbeiten einem und demselben Unternehmen übertragen worden seien.

23 Aus dem Urteil des Gerichtshofes vom 10. März 1987 in der Rechtssache 199/85 (Kommission/Italien, Slg. 1987, 1039, Randnr. 14) ergibt sich, daß Artikel 9 der Richtlinie 71/305, der Ausnahmen von den Vorschriften zulässt, die die Wirksamkeit der durch den EWG-Vertrag im Bereich der öffentlichen Bauaufträge eingeräumten Rechte gewährleisten sollen, eng auszulegen ist und daß die Beweislast dafür, daß die aussergewöhnlichen Umstände, die die Ausnahme rechtfertigen, tatsächlich vorliegen, demjenigen obliegt, der sich auf sie berufen will.

24 In Anbetracht des Wortlauts von Artikel 9 Buchstabe b der Richtlinie 71/305 war die italienische Regierung nicht nur verpflichtet, im vorliegenden Fall zur Rechtfertigung der Anwendung des Verfahrens der freihändigen Vergabe des streitigen Auftrags das Vorliegen "technischer Gründe" im Sinne dieser Vorschrift darzutun, sondern sie musste auch beweisen, daß diese "technischen Gründe" es unbedingt erforderlich machten, den streitigen Auftrag an das mit der Ausführung der laufenden Arbeiten beauftragte Unternehmen Rozzi Costantino zu vergeben.

25 Selbst wenn man annimmt, daß die von der italienischen Regierung angeführten Umstände "technische Gründe" im Sinne von Artikel 9 Buchstabe b der Richtlinie 71/305 darstellen können, so ist doch festzustellen, daß die italienische Regierung nicht bewiesen hat, daß diese Umstände die Vergabe der streitigen Arbeiten an das betreffende Unternehmen unbedingt erforderlich gemacht haben.

26 Die italienische Regierung hat zwar Pläne zu den fraglichen Arbeiten sowie eine Reihe von Fotografien vorgelegt und unter Bezugnahme auf technische Erläuterungen des leitenden Ingenieurs der Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno technische Interferenzen zwischen den laufenden und den streitigen Arbeiten erwähnt.

.27 Gegenüber den Feststellungen und Schlußfolgerungen in dem von der Kommission vorgelegten technischen Gutachten hat die italienische Regierung jedoch nicht ° notfalls durch ein technisches Gegengutachten ebenfalls eines unabhängigen Sachverständigen ° überzeugend dargetan, daß die sich aus diesen technischen Interferenzen ergebenden Schwierigkeiten nicht hätten überwunden werden können, wenn die streitigen Arbeiten an ein anderes Unternehmen als dasjenige vergeben worden wären, das bereits mit den laufenden Arbeiten beauftragt war, so daß ihre Ausführung nur diesem letztgenannten Unternehmen übertragen werden konnte.

28 Aus dem Vorstehenden folgt, daß die Klage der Kommission begründet ist.

Kostenentscheidung:

Kosten

29 Gemäß Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Italienische Republik mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

Tenor:

Aus diesen Gründen

hat

DER GERICHTSHOF

für Recht erkannt und entschieden:

1) Die Italienische Republik hat gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verstossen, indem die Provinzialverwaltung von Ascoli Piceno den Auftrag für die elfte und die zwölfte zusätzliche Studie im Hinblick auf die Vervollständigung des Abschnitts der Schnellstrasse "Ascoli°Mare" mit der Bezeichnung "IV lotto ° progetto 5134" freihändig vergeben und keine Ausschreibung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht hat.

2) Die Italienische Republik trägt die Kosten des Verfahrens.

Ende der Entscheidung