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URTEIL DES GERICHTS (Fünfte Kammer)

12. Juni 2007

"Gemeinschaftsmarke - Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke TWIST & POUR - Absolutes Eintragungshindernis - Marke ohne Unterscheidungskraft - Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94"

Parteien:

In der Rechtssache T-190/05

The Sherwin-Williams Company mit Sitz in Cleveland, Ohio (Vereinigte Staaten von Amerika), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte E. Armijo Chávarri und A. Castán Pérez-Gómez,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch Ó. Mondéjar als Bevollmächtigten,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des HABM vom 22. Februar 2005 (Sache R 755/2004-2) über die Eintragung des Zeichens TWIST & POUR als Gemeinschaftsmarke

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Fünfte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten M. Vilaras sowie der Richterinnen E. Martins Ribeiro und K. Jürimäe,

Kanzler: B. Pastor, Hilfskanzlerin,

aufgrund der am 9. Mai 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 11. August 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2007

folgendes

Urteil

Entscheidungsgründe:

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1 Am 25. Februar 2003 meldete die Klägerin nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

2 Dabei handelte es sich um das Wortzeichen TWIST & POUR.

3 Es wurde für "in der Hand zu haltende Kunststoffgefäße als Teil einer Vorrichtung mit Flüssigfarbe für deren Aufbewahrung und zum Ausgießen" in Klasse 21 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.

4 Mit Schreiben vom 10. März 2004 teilte der Prüfer der Klägerin mit, dass die angemeldete Marke voraussichtlich nicht eintragungsfähig sei, da sie nicht den Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 entspreche. Insbesondere werde die Marke nicht als Herkunftshinweis aufgefasst werden. Der Prüfer gab der Klägerin Gelegenheit, sich hierzu innerhalb von zwei Monaten zu äußern.

5 Mit Schreiben vom 10. Mai 2004 legte die Klägerin im Wesentlichen dar, dass die Anmeldemarke hinreichend eigentümlich sei, um eingetragen zu werden und die Funktion einer Marke zu erfüllen. Sie wies darauf hin, dass die Marke in ihrer Gesamtheit zu betrachten sei und dass das HABM bereits mehrere andere Marken mit dem Wort "twist" eingetragen habe.

6 Mit Entscheidung vom 23. Juni 2004 wies der Prüfer die Anmeldung mit der Begründung zurück, dass die angemeldete Gemeinschaftsmarke unter das absolute Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 falle. Erstens bestehe die Marke aus zwei englischen Verben, die die Verbraucher nur über Merkmale der fraglichen Waren unterrichteten. Zweitens sei der Aussagegehalt der Anmeldemarke einfach, eindeutig und unmittelbar. Drittens dürfe keinem einzelnen Unternehmen ein Monopol an der Benutzung gängiger Ausdrücke oder daraus gebildeter Begriffe eingeräumt werden, die nur die Produkte beschrieben. Viertens seien die von der Klägerin angeführten anderen Marken mit der angemeldeten Marke nicht vergleichbar.

7 Am 30. August 2004 legte die Klägerin nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 gegen die Entscheidung des Prüfers beim HABM eine Beschwerde ein.

8 In ihrer Entscheidung vom 22. Februar 2005, zugestellt am 28. Februar 2005 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), führte die Zweite Beschwerdekammer im Wesentlichen aus, dass die von der Anmeldemarke vermittelte Aussage einfach, eindeutig und unmittelbar sei; das Wortzeichen TWIST & POUR unterrichte Verbraucher lediglich darüber, dass sie, um dem Behältnis die Farbe zu entnehmen, nur den Verschluss zu drehen und den Inhalt auszugießen brauchten. Da die Beschwerdekammer das Wortzeichen TWIST & POUR demgemäß als für die beanspruchten Waren beschreibend betrachtete, wies sie die Beschwerde zurück. Sie hielt auch das Vorbringen der Klägerin, wonach sich der Prüfer auf Gesichtspunkte gestützt habe, die nur im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94, nicht aber im Rahmen des Buchst. b dieser Bestimmung einschlägig seien, für unbegründet, da sich die beiden Bestimmungen überschnitten. Im Übrigen habe der Prüfer nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs, insbesondere nach dem Urteil vom 12. Februar 2004, Campina Melkunie (C-265/00, Slg. 2004, I-1699), die Anmeldemarke für nicht unterscheidungskräftig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 halten dürfen, weil sie lediglich bestimmte Merkmale der in Frage stehenden Waren beschreibe. Dass der Prüfer Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung nicht ausdrücklich erwähnt und zur Begründung seiner Entscheidung herangezogen habe, sei ohne wesentliche Bedeutung, da die Klägerin über die Art seiner Beanstandung voll im Bilde und dazu in der Lage gewesen sei, ihre Argumente zur angeblichen Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke vorzutragen. Soweit sich die Klägerin darauf berufe, dass die Praxis des HABM angesichts der Eintragung ähnlicher Marken in sich unstimmig sei, sei daran zu erinnern, dass es im Fall fehlerhaft eingetragener Marken Nichtigkeitsverfahren gebe und es vielmehr darauf ankomme, dass die von der Beschwerdekammer selbst getroffene Entscheidung kohärent sei.

Anträge der Parteien

9 Die Klägerin beantragt,

- die Klage für zulässig zu erklären;

- die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

- dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

10 Das HABM beantragt,

- die Klage abzuweisen;

- der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe

11 Die Klägerin macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geltend.

Vorbringen der Parteien

12 Die Klägerin trägt vor, dass nach der Rechtsprechung unter das Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 Zeichen fielen, die ungeeignet seien, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, auf die Herkunft der Ware oder der Dienstleistung hinzuweisen; so verhalte es sich bei Marken, die im geschäftlichen Verkehr für die Präsentation der betreffenden Waren oder Dienstleistungen gemeinhin verwendet würden oder für eine solche Verwendung geeignet erschienen (Urteil des Gerichts vom 30. Juni 2004, Norma Lebensmittelfilialbetrieb/HABM [Mehr für Ihr Geld], T-281/02, Slg. 2004, II-1915, Randnrn. 24 und 33). Die Unterscheidungskraft der Marke sei nach der Rechtsprechung im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden sei, und aus der Sicht der maßgebenden Verkehrskreise zu beurteilen (Urteil Mehr für Ihr Geld, Randnr. 26).

13 Im vorliegenden Fall seien die betroffenen Waren für alle Verbraucher bestimmte Flüssigfarbbehälter. Das relevante Publikum bestehe daher aus normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern. Da das Wortzeichen aus zwei englischen Wörtern zusammengesetzt sei, sei das relevante Publikum außerdem das englischsprachige Publikum (Urteil des Gerichts vom 27. Februar 2002, Ellos/HABM [ELLOS], T-219/00, Slg. 2002, II-753, Randnrn. 30 und 31).

14 Nach der Rechtsprechung sei jedes der verschiedenen Eintragungshindernisse unabhängig von den anderen und getrennt zu prüfen, so dass die Eintragungshindernisse im Licht des Allgemeininteresses auszulegen seien, das jedem von ihnen zugrunde liege (Urteil des Gerichtshofs vom 16. September 2004, SAT.1/HABM, C-329/02 P, Slg. 2004, I-8317). Da ferner das hier fragliche Zeichen eine aus zwei Wörtern zusammengesetzte Marke sei, sei es für die Beurteilung seiner Unterscheidungskraft in seiner Gesamtheit zu betrachten (Urteil des Gerichts vom 2. Juli 2002, SAT.1/HABM [SAT.2], T-323/00, Slg. 2002, II-2839).

15 Das Wortzeichen TWIST & POUR sei unterscheidungskräftig. Die Ausführungen der Beschwerdekammer, wonach das Zeichen keine Unterscheidungsfunktion erfüllen könne, seien unzureichend, unbegründet und unbestimmt.

16 Erstens habe die Beschwerdekammer die fehlende Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke aus deren beschreibendem Charakter hergeleitet. So heiße es in Randnr. 11 der angefochtenen Entscheidung, dass das Wortzeichen TWIST & POUR die Verbraucher nur darüber unterrichte, dass sie, um dem Behältnis die Farbe zu entnehmen, lediglich den Verschluss zu drehen und den Inhalt auszugießen brauchten. Die gleiche Erwägung finde sich auch in Randnr. 12 der angefochtenen Entscheidung, wo darauf hingewiesen werde, dass die Anmeldemarke lediglich eine Information über die Gebrauchsweise der Ware vermittele.

17 Dieses Kriterium sei aber nicht im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94, sondern im Rahmen des Buchst. b dieser Bestimmung einschlägig. Die Beschwerdekammer habe damit einen der angefochtenen Entscheidung anhaftenden Rechtsfehler begangen; im gleichen Sinne habe der Gerichtshof in seinen Urteilen SAT.1/HABM (oben in Randnr. 14 angeführt) und vom 21. Oktober 2004, HABM/Erpo Möbelwerk (C-64/02 P, Slg. 2004, I-10031) entschieden.

18 Zweitens sei es unzutreffend, dass die angemeldete Gemeinschaftsmarke ein Merkmal der beanspruchten Ware bezeichne, so dass sie als beschreibend anzusehen sei. Insoweit sei zu unterscheiden zwischen beschreibenden Marken und solchen Marken, die auf eine Aussage nur anspielten oder sie suggerierten. Das Gericht habe im Übrigen entschieden, dass zwar beschreibende Angaben nicht als Marke schutzfähig seien, dies aber nicht für Angaben oder Zeichen gelte, die nur anspielend oder suggerierend seien (Urteile des Gerichts vom 31. Januar 2001, Taurus-Film/HABM [Cine Action], T-135/99, Slg. 2001, II-379, und vom 9. Oktober 2002, Dart Industries/HABM [UltraPlus], T-360/00, Slg. 2002, II-3867).

19 Es gebe keinen genauen Punkt, an dem ein Wort schlagartig von einer Kategorie in die andere wechsele, sondern eine bewegliche Skala zwischen beiden Extremen - die von nicht beschreibenden, eintragungsfähigen Zeichen bis zu rein beschreibenden, von der Eintragung ausgeschlossenen Zeichen reiche -, auf der beschreibende, suggestive oder anspielende Zeichen und Buchstaben je nach ihren Wesensmerkmalen einen unterschiedlichen Platz einnähmen. So hänge die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum Teil von der subjektiven Würdigung durch den Prüfer und, im Beschwerdeverfahren, durch die Beschwerdekammer ab.

20 Jedoch habe Generalanwalt Jacobs in den Nrn. 62 bis 64 seiner Schlussanträge vom 10. April 2003, HABM/Wrigley (C-191/01 P, Slg. 2003, I-12447, I-12449), geeignete objektive Kriterien benannt, die eine Unterscheidung zwischen beschreibenden Marken und bloß anspielenden Marken ermöglichten.

21 Wende man diese Kriterien auf das Wortzeichen TWIST & POUR an, so ergebe sich, dass es von dem Ende der Skala, an dem sich die beschreibenden Zeichen befänden, weit entfernt sei.

22 So bestehe das Wortzeichen TWIST & POUR erstens aus einer Kombination von zwei Verben, die, einzeln oder zusammen, weder die gekennzeichneten Waren noch eines ihrer Merkmale beschrieben. Beide Verben bezögen sich nämlich auf Handlungen, die nicht in einer objektiven Beziehung zu Farbbehältern aus Kunststoff stünden.

23 Zweitens werde das relevante Publikum das Wortzeichen TWIST & POUR nicht sofort, unmittelbar und ohne weitere Überlegung als Hinweis auf ein Merkmal der damit gekennzeichneten Waren wahrnehmen. Der betroffene Verbraucher, der das Zeichen optisch wahrnehme, werde damit nicht automatisch Farbbehälter aus Kunststoff in Verbindung bringen.

24 Schließlich bezeichne die Wortmarke TWIST & POUR auch kein wesentliches oder prägendes Merkmal der Ware, das bei der Auswahl des Produkts durch den Verbraucher im Hinblick auf die Konkurrenzprodukte von besonderer Bedeutung sein könnte. Der von der Marke angedeutete Hinweis darauf, wie sich das Produkt öffnen lasse, verleihe dem mit ihr gekennzeichneten Produkt keinen wesentlichen Wert.

25 Anders als sich scheinbar aus Randnr. 12 der angefochtenen Entscheidung ergebe, beanspruche sie nicht das Zeichen EASY-TO-OPEN oder EASY-TO-POUR, sondern die Marke TWIST & POUR. Das Argument, wonach englischsprachige Verbraucher die Marke im Sinne der Aussage auslegten, dass "sie nur den Verschluss zu drehen und den Inhalt auszugießen brauchen", sei verfehlt, weil das Wortzeichen eigenständig und von den mit ihm gekennzeichneten Waren unabhängig sei. Es sei im Übrigen eine unzutreffende Behauptung, dass das Zeichen eine Aussage über den leichten Gebrauch des gekennzeichneten Produkts vermittle (vgl. in diesem Sinne Urteil UltraPlus, oben in Randnr. 18 angeführt, Randnr. 52). Das mit dem Zeichen konfrontierte englischsprachige Publikum werde es sehr wahrscheinlich als ein Phantasiezeichen wahrnehmen und nicht automatisch und sofort an Farbbehälter aus Kunststoff denken. Erst in einem zweiten Schritt werde das Publikum an die Funktionalität des gekennzeichneten Produkts denken, also an seine Öffnungsweise. Das Verstehen dieser Funktionalität sei aber nicht Frucht einer automatischen, unreflektierten und sofortigen Wahrnehmung, sondern beruhe auf einem vom Verbraucher zuvor vollführten gedanklichen Prozess oder Aufwand, der seiner Wahrnehmung einen nur mittelbaren und indirekten und damit nicht beschreibenden Charakter verleihe.

26 Ein angemeldetes Zeichen, das in mittelbarer Weise oder in Form einer Anspielung oder Suggerierung auf ein Merkmal der gekennzeichneten Ware Bezug nehme, könne daher nicht zurückgewiesen werden; dies widerspräche sowohl dem in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zum Ausdruck gelangten Willen des Gesetzgebers als auch der oben in Randnr. 18 zitierten Rechtsprechung.

27 Das in der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegte Kriterium erlaube es auch nicht, die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke "im Rahmen einer Prognose und unabhängig von jeder tatsächlichen Benutzung des Zeichens" zu beurteilen (Urteil des Gerichts vom 7. Februar 2002, Mag Instrument/HABM [Form von Taschenlampen], T-88/00, Slg. 2002, II-467, Randnr. 34). Insoweit sei daran zu erinnern, dass für die Beurteilung der Eintragungsfähigkeit des Zeichens nicht die Frage berücksichtigt werden könne, ob die Art und Weise, wie das Zeichen, als Marke oder im Rahmen einer anderen Benutzungsart, verwendet oder auf die Waren aufgebracht werde, bewirken könne, dass es der Verbraucher nicht als ein auf die Herkunft hinweisendes Zeichen mit Unterscheidungskraft, sondern bloß als eine gewerbliche Mitteilung verstehe (Urteil UltraPlus, oben in Randnr. 18 angeführt, Randnr. 52).

28 Drittens besitze das Wortzeichen TWIST & POUR von Haus aus das erforderliche Mindestmaß an Eignung dafür, vom Publikum als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der gekennzeichneten Produkte wahrgenommen zu werden; im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 sei es nämlich für die Eintragung eines Zeichens ausreichend, dass eine auch nur schwache Unterscheidungskraft belegt werde. So verhalte es sich aber bei dem streitigen Wortzeichen, das kurz, prägnant und für das relevante Publikum leicht erinnerbar sei.

29 Überdies handele es sich um ein originelles Wortzeichen, das aus zwei englischen Wörtern bestehe und dessen Besonderheit in der Wirkung liege, die die Verbindung der Verben "twist" und "pour" erzeuge. Die Aufnahme beider Wörter in ein einziges Zeichen bewirke einen gewissen Überraschungseffekt bei den Verbrauchern, der die Aufmerksamkeit erwecke und auf sich ziehe oder zumindest auf sich zu ziehen geeignet erscheine. Damit ergebe das Zeichen eine Marke, die sich hinreichend von einer solchen Marke unterscheide, wie sie aus der bloßen Verbindung der beiden sie bildenden Wortbestandteile entstünde.

30 Die Klägerin verweist darauf, dass sie im Widerspruchsverfahren nachgewiesen habe, dass das Verb "twist" häufig in zusammengesetzten Marken verwendet werde und dass die Verbraucher an aus diesem Verb gebildete Marken gewöhnt seien. Im Übrigen habe das HABM andere zur Unterscheidung von Waren geeignete Marken eingetragen, so u. a. TWIST & VAC, TWIST & DRINK, TWISTER TESTER, TWISTED TUBE und TWISTED DIPS. Insoweit folge aus dem Urteil SAT.1/HABM (oben in Randnr. 14 angeführt), dass die häufige Verwendung von Marken mit übereinstimmenden Wortelementen und grammatischen Konstruktionen darauf schließen lasse, dass Kombinationen dieser Art nicht als nicht unterscheidungskräftig angesehen werden könnten.

31 Dass die Anmeldemarke aus zwei gängigen und für die Verbraucher verständlichen Wörtern zusammengesetzt sei, ändere nichts an ihrer Unterscheidungskraft. Das Gericht habe überdies entschieden, dass der Umstand allein, dass jeder der Bestandteile für sich genommen nicht unterscheidungskräftig sei, es nicht ausschließe, dass ihre Kombination unterscheidungskräftig sein könne. Es sei vielmehr Sache der Beschwerdekammer, darzulegen, dass es das in Frage stehende Zeichen in seiner Gesamtheit den angesprochenen Verkehrskreisen nicht ermögliche, die Waren der Klägerin von denen mit anderer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden (Urteil des Gerichts vom 14. April 2005, Celltech/HABM [CELLTECH], T-260/03, Slg. 2005, II-1215, Randnrn. 43 und 44). Denn das angemeldete Zeichen brauche keine genauen Informationen zur Identität des Unternehmens, das die Waren vertreibe, zu vermitteln, sondern es genüge, dass es den angesprochenen Verkehrskreisen eine Unterscheidung der mit ihm gekennzeichneten Ware von den Waren anderer betrieblicher Herkunft ermögliche (Urteil des Gerichts vom 9. Oktober 2002, KWS Saat/HABM [Orangeton], T-173/00, Slg. 2002, II-3843, Randnr. 44).

32 Das HABM weist zunächst darauf hin, dass nach der Rechtsprechung zwischen dem Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft und dem des bloß beschreibenden Charakters von Marken eine gewisse Überschneidung bestehe. Ein Zeichen, das lediglich Merkmale von Waren oder Dienstleistungen beschreibe, sei aus dem gleichen Grund nicht geeignet, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, und falle daher gleichzeitig unter beide Eintragungshindernisse (Urteil Campina Melkunie, oben in Randnr. 8 angeführt). Ferner könnten Zeichen ohne Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 nicht die wesentliche Funktion der Marke erfüllen, die darin bestehe, die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu identifizieren (Urteil UltraPlus, oben in Randnr. 18 angeführt, Randnr. 52). Schließlich handele es sich bei den unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. b fallenden Marken um diejenigen Marken, die aus Sicht des maßgebenden Publikums im geschäftlichen Verkehr gemeinhin für die Präsentation der betreffenden Waren oder Dienstleistungen verwendet würden oder hinsichtlich deren zumindest konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sie in dieser Weise verwendet werden könnten.

33 Im vorliegenden Fall seien die betroffenen Produkte Töpfe für Flüssigfarbe, womit das relevante Publikum aus normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern bestehe. Der Ausdruck TWIST & POUR, der als "Drehen und gießen Sie" oder als "Drehen und ausgießen" übersetzt werden könne, sei eine präzise Aussage mit für jedermann sofort verständlichem Sinn. Der Ausdruck weise keinerlei Eigentümlichkeit auf. Seine Syntax sei einfach und in der englischen Sprache gängig, besonders wenn auf die einfachste und unmittelbarste Weise eine Information über zwei Handlungen vermittelt werden solle, mit deren Ausführung nacheinander ein bestimmter Zweck erreicht werde. Im Hinblick auf die betroffenen Produkte werde das relevante Publikum auf das Zeichen unmittelbar mit der Wahrnehmung reagieren, dass es eine Aussage über ihre Gebrauchsweise vermittele. Denn Farbtöpfe müssten vor Gebrauch ihres Inhalts geöffnet werden. Manchmal müsse der Inhalt auch geschüttelt oder in ein anderes Behältnis umgegossen werden, bevor er gebrauchsfertig sei. Nicht selten ließen sich Farbtöpfe nur schwer öffnen und werde dafür ein Gegenstand mit Hebelwirkung benötigt. Folglich werde der Ausdruck TWIST & POUR beim betroffenen Verbraucher als Reaktion nur den unwillkürlichen Gedanken an einen Hinweis auf die Gebrauchsweise der Farbtöpfe und nicht auf das sie herstellende Unternehmen auslösen.

34 Dieses Ergebnis beruhe entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht auf einer Beurteilung der tatsächlichen Benutzung der Marke auf dem Markt. Insbesondere hänge der Schluss, dass es sich um ein Zeichen ohne Unterscheidungskraft handele, nicht davon ab, an genau welcher Stelle oder in wie großen Druckbuchstaben die Marke auf dem Farbtopf angebracht werde. Die Beschwerdekammer habe zu Recht im Sinne einer Prognose angenommen, dass der Ausdruck TWIST & POUR als Anleitung zur Benutzung der Produkte und nicht als ein Zeichen wahrgenommen werde, das die wesentliche Funktion einer Marke erfüllen könne (vgl. Urteil des Gerichts vom 23. November 2004, Frischpack/HABM [Form einer Käseschachtel], T-360/03, Slg. 2004, II-4097, Randnr. 29). Diese Beurteilung stelle auf die Wahrnehmung ab, die unabhängig von jeder Überlegung, in welcher Art und Weise die Marke tatsächlich auf dem Markt benutzt werde, angesichts der Merkmale des Zeichens als solchen und der betroffenen Waren vernünftigerweise von den Verbrauchern zu erwarten sei.

35 Mit ihrem Vorbringen, die Beschwerdekammer habe rechtsfehlerhaft aus dem beschreibenden Charakter des Zeichens auf seine fehlende Unterscheidungskraft geschlossen, gehe die Klägerin von einer falschen Prämisse aus. Die Beschwerdekammer habe in dem Ausdruck TWIST & POUR deshalb keinerlei unterscheidungskräftiges Merkmal ausmachen können, weil die relevanten Verbraucher das Zeichen nur als eine Anleitung zur Produktbenutzung wahrnähmen, was es ausschließe, dass es zugleich als unterscheidungskräftiges Zeichen wahrgenommen werde. Das relevante Publikum werde in dem Ausdruck daher nur eine allgemeine Aussage über bestimmte Merkmale der Waren erkennen. Infolge dieser falschen Prämisse begehe die Klägerin den Fehler, anschließend den beschreibenden Charakter des Zeichens im Hinblick auf die betroffenen Waren zu prüfen und aus dessen Verneinung den Schluss zu ziehen, dass es sich um ein unterscheidungskräftiges Zeichen handele, das zur Eintragung zuzulassen sei. Die Beschwerdekammer habe sich jedoch auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 gestützt und es, da der Prüfer die Gründe für die Zurückweisung der Anmeldung klar dargelegt habe, für unerheblich gehalten, dass er in seiner Entscheidung Art. 7 Abs. 1 Buchst. c nicht ausdrücklich erwähnt habe.

36 Es sei klarzustellen dass die Beschwerdekammer die fehlende Unterscheidungskraft der Anmeldemarke im vorliegenden Fall nicht allein aus ihrem beschreibenden Charakter hergeleitet habe, sondern aus der umfassenderen Überlegung, dass das Wortzeichen TWIST & POUR lediglich Informationen über die Produktmerkmale vermittele und daher vom betroffenen Publikum nicht als unterscheidungskräftiges Zeichen angesehen werden könne. Es sei also die Kombination beider Argumente, die die Beschwerdekammer zu dem Schluss geführt habe, dass die Anmeldemarke unter das Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 falle. Da der erste durch die Marke beim Verbraucher hervorgerufene Eindruck der einer Angabe der Gebrauchsweise der Waren sei, könnten die Verbraucher in dem Zeichen kein Mittel zur Identifizierung der Herkunft der Waren und zu ihrer Unterscheidung von anderen Waren sehen. Damit habe die Beschwerdekammer im Übrigen die gleiche Würdigung vorgenommen wie zuvor das Gericht in verschiedenen Urteilen, in denen es die Unterscheidungskraft des jeweils geprüften Ausdrucks verneint habe (Urteile des Gerichts vom 27. Februar 2002, Rewe-Zentral/HABM [LITE], T-79/00, Slg. 2002, II-705, und vom 8. Juli 2004, MLP Finanzdienstleistungen/HABM [bestpartner], T-270/02, Slg. 2004, II-2837).

Würdigung durch das Gericht

37 Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 sind "Marken, die keine Unterscheidungskraft haben", von der Eintragung ausgeschlossen, und nach Buchst. c ebenso "Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können". Nach Art. 7 Abs. 2 findet dessen Abs. 1 "auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft vorliegen".

38 Jedes der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 genannten Eintragungshindernisse ist von den anderen unabhängig und getrennt zu prüfen. Ferner sind diese Eintragungshindernisse im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das jedem von ihnen zugrunde liegt. Das bei der Prüfung jedes der Eintragungshindernisse berücksichtigte Allgemeininteresse kann oder muss sogar je nach dem betreffenden Eintragungshindernis in unterschiedlichen Erwägungen zum Ausdruck kommen (Urteile des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C-456/01 P und C-457/01 P, Slg. 2004, I-5089, Randnrn. 45 und 46, SAT.1/HABM, oben in Randnr. 14 angeführt, Randnr. 25, und vom 15. September 2005, BioID/HABM, C-37/03 P, Slg. 2005, I-7975, Randnr. 59).

39 Jedoch besteht zwischen den jeweiligen Anwendungsbereichen der in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung Nr. 40/94 festgelegten Eintragungshindernisse eine offensichtliche Überschneidung (vgl. entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 12. Februar 2004, Koninklijke KPN Nederland, C-363/99, Slg. 2004, I-1619, Randnrn. 67 und 85, und Campina Melkunie, oben in Randnr. 8 angeführt, Randnr. 18). Aus der Rechtsprechung ergibt sich insbesondere, dass einer Wortmarke, die Merkmale von Waren oder Dienstleistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 beschreibt, damit zwangsläufig für diese Waren und Dienstleistungen die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung fehlt. Einer Marke kann jedoch die Unterscheidungskraft in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen aus anderen Gründen als ihrem etwaigen beschreibenden Charakter fehlen (Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, Telepharmacy Solutions/HABM [TELEPHARMACY SOLUTIONS], T-289/02, Slg. 2004, II-2851, Randnr. 24; vgl. in diesem Sinne auch Urteil bestpartner, oben in Randnr. 36 angeführt, Randnr. 25, und entsprechend Urteile Koninklijke KPN Nederland, Randnr. 86, und Campina Melkunie, oben in Randnr. 8 angeführt, Randnr. 19).

40 In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Anmeldung der Marke in der angefochtenen Entscheidung wegen des absoluten Eintragungshindernisses nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zurückgewiesen wurde, ist zu prüfen, ob das HABM dargetan hat, dass die Marke keine Unterscheidungskraft hat.

41 Insoweit ist daran zu erinnern, dass die von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 erfassten Zeichen als ungeeignet gelten, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, auf die Herkunft der Ware oder der Dienstleistung hinzuweisen, damit der Verbraucher, der die durch die Marke bezeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt oder in Anspruch nimmt, bei einem späteren Erwerb oder einer späteren Inanspruchnahme seine Entscheidung davon abhängig machen kann, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (Urteil LITE, oben in Randnr. 36 angeführt, Randnr. 26). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Zeichen für die Vermarktung der betreffenden Waren oder Dienstleistungen gemeinhin verwendet werden (Urteile des Gerichts vom 3. Juli 2003, Best Buy Concepts/HABM [BEST BUY], T-122/01, Slg. 2003, II-2235, Randnr. 20, und Mehr für Ihr Geld, oben in Randnr. 12 angeführt, Randnr. 24).

42 Im Übrigen gehen der Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zugrunde liegende Begriff des Allgemeininteresses und die Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung dadurch zu garantieren, dass sie ihm die Unterscheidung dieser Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft ermöglicht, offensichtlich ineinander über (Urteile SAT.1/HABM, oben in Randnr. 14 angeführt, Randnrn. 23 und 27, und BioID/HABM, oben in Randnr. 38 angeführt, Randnr. 60).

43 Was eine aus Wörtern und einem typografischen Zeichen zusammengesetzte Marke angeht, wie sie hier streitig ist, so kann eine etwaige Unterscheidungskraft teilweise für jeden ihrer Begriffe oder Bestandteile getrennt geprüft werden, muss aber auf jeden Fall von einer Prüfung der Gesamtheit, die sie bilden, abhängen. Der Umstand allein, dass jeder dieser Bestandteile für sich genommen nicht unterscheidungskräftig ist, schließt nämlich nicht aus, dass ihre Kombination unterscheidungskräftig sein kann (Urteil SAT.1/HABM, oben in Randnr. 14 angeführt, Randnr. 28; vgl. ferner entsprechend Urteile Campina Melkunie, oben in Randnr. 8 angeführt, Randnrn. 40 und 41, und Koninklijke KPN Nederland, oben in Randnr. 39 angeführt, Randnrn. 99 und 100).

44 Nach ständiger Rechtsprechung kann die Unterscheidungskraft eines Zeichens nur im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die es angemeldet worden ist, und aus der Sicht der maßgebenden Verkehrskreise beurteilt werden (Urteile LITE, oben in Randnr. 36 angeführt, Randnr. 27, BEST BUY, oben in Randnr. 41 angeführt, Randnr. 22, und Mehr für Ihr Geld, oben in Randnr. 12 angeführt, Randnr. 26).

45 Im vorliegenden Fall ist erstens festzustellen, dass die angesprochenen Verkehrskreise, da es sich bei den durch die Anmeldemarke gekennzeichneten Waren - wie die Beschwerdekammer unwidersprochen seitens der Klägerin dargelegt hat - um für alle Verbraucher bestimmte Farbtöpfe handelt, aus den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern bestehen.

46 Ferner sind nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 die angesprochenen Verkehrskreise, hinsichtlich deren das absolute Eintragungshindernis zu beurteilen ist, ein englischsprachiges Publikum, da das Wortzeichen - wie die Klägerin gleichfalls nicht bestritten hat - aus Elementen der englischen Sprache zusammengesetzt ist (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts ELLOS, oben in Randnr. 13 angeführt, Randnr. 31, vom 15. Oktober 2003, Nordmilch/HABM [OLDENBURGER], T-295/01, Slg. 2003, II-4365, Randnr. 35, und Mehr für Ihr Geld, oben in Randnr. 12 angeführt, Randnr. 27).

47 Zweitens ist Randnr. 14 der angefochtenen Entscheidung zu entnehmen, dass die Beschwerdekammer das angemeldete Zeichen deshalb für nicht unterscheidungskräftig hielt, weil es auf dem betreffenden Markt nur als bloßer Hinweis auf ein besonderes Merkmal der Ware, nämlich ihre Gebrauchsweise, und nicht als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft aufgefasst werden könne. Die Beschwerdekammer hat daher im Wesentlichen entschieden, dass das Wortzeichen TWIST & POUR nicht unterscheidungskräftig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 sei, weil es das relevante Publikum als für die betroffenen Waren beschreibend wahrnehmen werde.

48 Es ist daher zu ermitteln, ob die von der Beschwerdekammer festgestellte Verbindung zwischen dem Aussagegehalt des angemeldeten Zeichens und den fraglichen Waren hinreichend konkret und unmittelbar ist, um zu belegen, dass das Zeichen in der Wahrnehmung des relevanten Publikums eine sofortige Identifizierung der Produkte erlaubt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 7. Juni 2001, DKV/HABM [EuroHealth], T-359/99, Slg. 2001, II-1645, Randnrn. 35 und 36).

49 Das Zeichen besteht aus den beiden englischen Verbformen "twist" und "pour", die, wie die Beschwerdekammer in Randnr. 12 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, "drehen" und "ausgießen" oder "Drehen Sie" und "Gießen Sie" bedeuten; dies ist im Übrigen von der Klägerin nicht bestritten worden.

50 Die Beschwerdekammer hat in Randnr. 12 der angefochtenen Entscheidung weiter ausgeführt, dass die Verwendung des Schriftzeichens "&" in der Bedeutung von "und" zu keiner anderen Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens führe, da die Verwendung dieses Schriftzeichens in der englischen Sprache völlig üblich sei.

51 Es ist daher in Übereinstimmung mit dem HABM festzustellen, dass die Syntax des Wortzeichens TWIST & POUR einfach und im Englischen gängig ist. Infolgedessen weisen die Bildung des Zeichens und die Verbindung der beiden Wörter mit dem Schriftzeichen "&" in der Formulierung des angemeldeten Zeichens insgesamt von der im üblichen Sprachgebrauch des relevanten Publikums verwendeten Ausdrucksweise keine erkennbare Abweichung auf, die geeignet wäre, dem Zeichen im Sinne des Urteils des Gerichtshofs vom 20. September 2001, Procter & Gamble/HABM (C-383/99 P, Slg. 2001, I-6251, Randnr. 40), Unterscheidungskraft zu verleihen.

52 Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht angenommen, dass der Ausdruck insgesamt "twist and pour", also "Drehen und ausgießen" oder "Drehen Sie und gießen Sie aus", bedeutet.

53 Hinsichtlich des Verhältnisses zwischen dem Aussagegehalt des Zeichens TWIST & POUR und den betroffenen Waren ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer ebenfalls zu Recht in Randnr. 11 ihrer Entscheidung ausgeführt hat, dass das Zeichen aus zwei allgemeinen Begriffen besteht, die lediglich ein Merkmal der Ware, nämlich ihre Gebrauchsweise, beschreiben (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 12. Januar 2000, DKV/HABM [COMPANYLINE], T-19/99, Slg. 2000, II-1, Randnrn. 26 und 27, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil des Gerichtshofs vom 19. September 2002, DKV/HABM, C-104/00 P, Slg. 2002, I-7561, und bestpartner, oben in Randnr. 36 angeführt, Randnr. 24).

54 Das Zeichen in seiner Gesamtheit beschreibt nämlich unmittelbar die Handlung insbesondere des Öffnens eines Gefäßes, das mit einem Verschluss versehen ist, der gedreht werden muss, bevor der flüssige Inhalt ausgegossen werden kann. Die in der genannten Weise verbundenen Wörter beschreiben damit nur ein Merkmal des Produkts, nämlich seine einfache Gebrauchsweise, und zwar insbesondere im Fall von Farbe, die normalerweise vor ihrer Verwendung vermischt oder deren Behältnis geschüttelt werden muss, bevor der Inhalt in ein anderes Behältnis ausgegossen werden kann. Die Verwendung der Wörter "twist" und "pour" hebt damit eine besonders wichtige Eigenschaft des betroffenen Produkts hervor, nämlich seine überaus einfache Gebrauchsweise. Wie die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, ist nämlich, "um Verbrauchern mitzuteilen, dass sie nur den Verschluss zu drehen und den Inhalt auszugießen brauchen, kein eindeutigeres und unmittelbareres Mittel denkbar, als auf einer Seite der Dose die Wörter TWIST & POUR aufzudrucken".

55 Nach alledem enthält das Wortzeichen TWIST & POUR entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht nur eine Anspielung auf bestimmte Produktmerkmale oder suggeriert sie, sondern beschreibt vielmehr unmittelbar ein Merkmal des betroffenen Produkts. Die unmittelbare Unterrichtung des relevanten Publikums über die einfache Gebrauchsweise des Produkts stellt nämlich eine hinreichend konkrete und unmittelbare Verbindung zwischen der Anmeldemarke und den betroffenen Waren her.

56 In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin darauf verwiesen, dass das Wortzeichen TWIST & POUR nur ein beiläufiges Merkmal der Ware beschreibe, so dass es zur Eintragung zuzulassen gewesen wäre.

57 Insoweit genügt der Hinweis, dass der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass einer Wortmarke, die für Eigenschaften von Produkten oder Waren beschreibend ist, aus diesem Grund zwangsläufig die Unterscheidungskraft fehlt, wobei es unerheblich ist, ob die Produkt- oder Dienstleistungsmerkmale, die beschrieben sein können, in geschäftlicher Hinsicht wesentlicher Art oder nur beiläufiger Art sind (vgl. entsprechend Urteil Koninklijke KPN Nederland, oben in Randnr. 39 angeführt, Randnrn. 86 und 102). 58 Ferner trägt die Klägerin vor, dass die Beschwerdekammer die angeblich fehlende Unterscheidungskraft der Anmeldemarke aus deren angeblich beschreibendem Charakter hergeleitet habe.

59 Insoweit ist zum einen daran zu erinnern, dass zwar jedes einzelne der in Art. 3 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) aufgeführten Eintragungshindernisse von den anderen unabhängig und getrennt zu prüfen ist, dass aber, wie oben in Randnr. 39 erwähnt, zwischen den Anwendungsbereichen der in den Buchst. b bis d der Bestimmung genannten Eintragungshindernisse eine offensichtliche Überschneidung besteht. Wie oben in Randnr. 39 ebenfalls ausgeführt, fehlt zum anderen einer Wortmarke, die für Merkmale der Produkte oder Dienstleistungen beschreibend ist, damit zwangsläufig im Hinblick auf diese Waren oder Dienstleistungen die Unterscheidungskraft.

60 Die Klägerin wirft der Beschwerdekammer außerdem vor, dass sie ein Kriterium, nämlich das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass ein Zeichen von jedermann frei verwendet werden könne, herangezogen habe, das im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c, nicht aber von Buchst. b dieser Bestimmung einschlägig sei.

61 Insoweit ist es zwar zutreffend, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94, wie der Gerichtshof in Randnr. 36 des Urteils SAT.1/HABM (oben in Randnr. 14 angeführt) entschieden hat, nicht das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass Zeichen von jedermann frei verwendet werden können.

62 Wie nämlich aus Randnr. 26 des Urteils SAT.1/HABM (oben in Randnr. 14 angeführt) hervorgeht, geht das Allgemeininteresse, das Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104, der die gleiche Tragweite wie Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 hat, zugrunde liegt, auf die Notwendigkeit zurück, dass die Verfügbarkeit von Elementen ohne Unterscheidungskraft für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen wie diejenigen anbieten, für die die Eintragung beantragt wird, nicht ungerechtfertigt eingeschränkt wird.

63 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer jedoch in Randnr. 13 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass das Wortzeichen TWIST & POUR deshalb nicht zur Eintragung zugelassen werden könne, weil es "zu einer Zeichenkategorie [gehöre], deren Verfügbarkeit für die anderen Wirtschaftsteilnehmer nicht ungerechtfertigt eingeschränkt werden" dürfe.

64 Damit ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer mit dieser Erwägung das einschlägige Kriterium zugrunde gelegt hat, anhand dessen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b auszulegen ist, so dass ihre Entscheidung insoweit nicht zu beanstanden ist.

65 Soweit sich die Klägerin schließlich darauf beruft, dass das HABM ähnliche Marken, so etwa TWIST & VAC, TWIST & DRINK, TWISTER TESTER, TWISTED TUBE und TWISTED DIPS, eingetragen habe, ist festzustellen, dass selbst dann, wenn diese Marken zu den von ihnen erfassten Waren engere Verbindungen aufweisen sollten als das Zeichen TWIST & POUR zu den für es beanspruchten Waren, daraus doch keineswegs folgte, dass im Rahmen einer einheitlichen Anwendung der Verordnung Nr. 40/94 dieses Zeichen für die betroffenen Waren einzutragen wäre. Insoweit ist nämlich daran zu erinnern, dass die von den Beschwerdekammern gemäß der Verordnung Nr. 40/94 zu treffenden Entscheidungen über die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke keine Ermessensentscheidungen, sondern gebundene Entscheidungen sind. Die Frage, ob ein Zeichen als Gemeinschaftsmarke eingetragen werden kann, ist daher ausschließlich auf der Grundlage dieser Verordnung in der Auslegung durch den Gemeinschaftsrichter zu beantworten und nicht auf der Grundlage einer früheren Praxis der Beschwerdekammern (Urteil BioID/HABM, oben in Randnr. 38 angeführt, Randnr. 47; Urteile des Gerichts vom 9. Oktober 2002, Glaverbel/HABM [Muster einer Glasfläche], T-36/01, Slg. 2002, II-3887, Randnr. 35, vom 20. November 2002, Bosch/HABM [Kit Pro und Kit Super Pro], T-79/01 und T-86/01, Slg. 2002, II-4881, Randnr. 32, und vom 24. November 2005, Sadas/HABM - LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T-346/04, Slg. 2005, II-4891, Randnr. 71).

66 Nach alledem ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das Zeichen TWIST & POUR keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 besitzt, so dass der einzige Klagegrund nicht durchgreift.

67 Demnach ist die Klage abzuweisen.

Kostenentscheidung:

Kosten

68 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.

Tenor:

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Fünfte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. The Sherwin-Williams Company trägt die Kosten.

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 12. Juni 2007.

Ende der Entscheidung