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Beginn der Entscheidung

Gericht: Europäisches Gericht
Beschluss verkündet am 01.02.2006
Aktenzeichen: T-417/05 R
Rechtsgebiete: Verordnung (EG) Nr. 139/2004


Vorschriften:

Verordnung (EG) Nr. 139/2004 Art. 1 Abs. 1
Verordnung (EG) Nr. 139/2004 Art. 1 Abs. 2
Verordnung (EG) Nr. 139/2004 Art. 5
Verordnung (EG) Nr. 139/2004 Art. 21 Abs. 2
Verordnung (EG) Nr. 139/2004 Art. 21 Abs. 3
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Quelle: Gericht Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften in L-2925 Luxemburg

BESCHLUSS DES PRÄSIDENTEN DES GERICHTS

1. Februar 2006

"Vorläufiger Rechtsschutz - Fusionskontrolle - Dringlichkeit"

Parteien:

In der Rechtssache T-417/05 R

Endesa, SA, mit Sitz in Madrid (Spanien), Prozessbevollmächtigte: J. Flynn, QC, Solicitor S. Baxter sowie Rechtsanwälte M. Odriozola, M. Muñoz de Juan, M. Merola und J. García de Enterría Lorenzo-Velázquez,

Antragstellerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier, A. Whelan und M. Schneider als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Antragsgegnerin,

unterstützt durch

Königreich Spanien, vertreten durch Abogado del Estado N. Díaz Abad, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

und

Gas Natural SDG, SA, mit Sitz in Barcelona (Spanien), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte F. E. González Díaz und J. Jiménez de la Iglesia,

Streithelfer,

wegen Aussetzung des Vollzugs des Schreibens der Kommission vom 15. November 2005, mit dem diese feststellt, dass ein Zusammenschluss zwischen Gas Natural SDG, SA, und Der Antragstellerin, SA, nicht von gemeinschaftsweiter Bedeutung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 24, S. 1) ist, und wegen anderer einstweiliger Anordnungen

erlässt

DER PRÄSIDENT DES GERICHTS ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN

folgenden

Beschluss

Entscheidungsgründe:

Rechtlicher Rahmen

1 Artikel 1 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 24, S. 1) bestimmt:

"Unbeschadet des Artikels 4 Absatz 5 und des Artikels 22 gilt diese Verordnung für alle Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung im Sinne dieses Artikels."

2 Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung Nr. 139/2004 lautet:

"Ein Zusammenschluss hat gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn folgende Umsätze erzielt werden:

a) ein weltweiter Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen von mehr als 5 Mrd. EUR und

b) ein gemeinschaftsweiter Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen von jeweils mehr als 250 Mio. EUR;

dies gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen."

3 Artikel 5 der Verordnung Nr. 139/2004 enthält ferner bestimmte Regeln für die Berechnung des Umsatzes im Sinne dieser Verordnung.

4 Artikel 21 Absatz 2 der Verordnung Nr. 139/2004 lautet:

"Vorbehaltlich der Nachprüfung durch den Gerichtshof ist die Kommission ausschließlich dafür zuständig, die in dieser Verordnung vorgesehenen Entscheidungen zu erlassen."

5 Gemäß Artikel 21 Absatz 3 der Verordnung Nr. 139/2004 wenden die "Mitgliedstaaten ... ihr innerstaatliches Wettbewerbsrecht nicht auf Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung an".

Sachverhalt und Verfahren

6 Die Gas Natural SDG, SA (im Folgenden: Gas Natural), ist eine Gesellschaft mit Sitz in Spanien, die im Energiesektor tätig ist. Die Endesa, SA, eine Gesellschaft ebenfalls mit Sitz in Spanien (im Folgenden: Antragstellerin), betätigt sich im Wesentlichen im Stromsektor.

7 Am 5. September 2005 gab Gas Natural seine Absicht bekannt, ein öffentliches Angebot für die Übernahme des gesamten Gesellschaftskapitals von Endesa (im Folgenden: "Zusammenschluss" oder "öffentliches Übernahmeangebot") abzugeben.

8 Am 12. September 2005 meldete Gas Natural den Zusammenschluss bei der spanischen Wettbewerbsbehörde an. Zur gleichen Zeit wandte sich die Antragstellerin an die Kommission, um ihr darzulegen, dass ihres Erachtens der Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung im Sinne von Artikel 1 der Verordnung Nr. 139/2004 sei. Daher müsse der Zusammenschluss gemäß Artikel 4 dieser Verordnung bei der Kommission angemeldet werden, und die spanische Wettbewerbsbehörde sei für die Entscheidung über diesen Vorgang unzuständig.

9 Am 19. September 2005 beantragte die Antragstellerin bei der Kommission, förmlich zu ihrer Zuständigkeit für den Zusammenschluss Stellung zu nehmen.

10 Mit Schreiben vom 15. November 2005 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) teilte die Kommission der Antragstellerin mit, ihres Erachtens sei der Zusammenschluss nicht von gemeinschaftsweiter Bedeutung. In der angefochtenen Entscheidung wies die Kommission das Vorbringen der Antragstellerin zurück, dass diese im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung Nr. 139/2004 weniger als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Umsatzes in Spanien erziele.

11 Mit Klageschrift, die am 29. November 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Antragstellerin gemäß Artikel 230 Absatz 4 EG Klage erhoben auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung.

12 Im Rahmen ihrer Nichtigkeitsklage rügt die Antragstellerin insbesondere, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung eine falsche Bewertung ihres Umsatzes vorgenommen habe. Zum einen habe sie sich zu Unrecht auf die Jahresabschlüsse der Antragstellerin gestützt, die nach den spanischen Buchhaltungsgrundsätzen und nicht nach den internationalen Normen für die finanzielle Information (International Financial Reporting Standards) erstellt worden seien. Zum anderen habe sie nicht die von der Antragstellerin vorgeschlagenen notwendigen Anpassungen vorgenommen. Die Kommission hätte insbesondere gemäß Artikel 5 der Verordnung Nr. 139/2004 verschiedene Anpassungen ihrer Jahresabschlüsse vornehmen müssen, indem sie zum einen bestimmte Summen, die von ihren Kunden zum Zweck ihrer Überweisung an den Verwalter des Übertragungssystems und die Stromhersteller vereinnahmt worden seien, und zum anderen bestimmte Summen, die in Anwendung von Gasaustauschverträgen eingenommen worden seien, von ihrem Umsatz abgezogen hätte.

13 Mit gesondertem Schriftsatz, der ursprünglich in englischer Sprache abgefasst war und am 29. November 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, und dann mit gesondertem Schriftsatz, der zur Heilung des Prozessmangels in der Verfahrenssprache abgefasst war und am 6. Dezember 2005 bei der Kanzlei eingereicht worden ist, hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag auf einstweilige Anordnung gestellt.

14 Mit Schriftsätzen, die am 2. Dezember 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind, haben das Königreich Spanien und Gas Natural ihre Zulassung als Streithelfer im vorliegenden Verfahren zur Unterstützung der Kommission eingereicht.

15 Am 7. Dezember 2005 hat der Richter der einstweiligen Anordnung die Kommission gemäß Artikel 105 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts aufgefordert, zum Antrag auf einstweilige Anordnung Stellung zu nehmen. Am 13. Dezember 2005 hat die Kommission auf diese Aufforderung hin ihre Stellungnahme bei der Kanzlei eingereicht.

16 Mit zwei Beschlüssen des Präsidenten der Dritten Kammer vom 16. Dezember 2005 sind das Königreich Spanien und Gas Natural als Streithelfer zur Hauptsache im Verfahren zugelassen worden.

17 Am selben Tag hat das Gericht beschlossen, gemäß Artikel 76a der Verfahrensordnung im beschleunigten Verfahren zu entscheiden.

18 Ebenfalls am 16. Dezember 2005 haben die Antragstellerin, die Kommission, das Königreich Spanien und Gas Natural an einer informellen Zusammenkunft in Gegenwart des Richters der einstweiligen Anordnung teilgenommen, bei der die Antragstellerin und Gas Natural gebeten worden sind, die Möglichkeit einer Regelung zu prüfen, mit der die beiden Unternehmen - vorausgesetzt, dass der spanische Ministerrat keine Einwände gegen den Zusammenschluss erhebt - bis zur Entscheidung des Gerichts über die Klage getrennt gehalten werden, wobei die Antragstellerin dann ihren Antrag auf einstweilige Anordnung zurücknehmen würde.

19 Am 22. Dezember 2005 hat die Kommission eine Stellungnahme zum Antrag auf einstweilige Anordnung bei der Kanzlei des Gerichts eingereicht.

20 Am 5. Januar 2006 gab das spanische Tribunal de Defensa de la Competencia (Gericht zur Verteidigung des Wettbewerbs) ein Gutachten ab, mit dem es die Untersagung des Zusammenschlusses empfahl.

21 Am 11. Januar 2006 haben Gas Natural und die Antragstellerin beim Gericht ihre Stellungnahmen zum Vorschlag des Richters der einstweiligen Anordnung in der informellen Sitzung vom 16. Dezember 2005 abgegeben. Aus diesen Stellungnahmen geht hervor, dass die beiden Unternehmen keine Einigung über die Einführung der in dieser Sitzung vorgeschlagenen Regelung erzielt haben.

22 Am 13. Januar 2006 sind die Verfahrensbeteiligten angehört worden.

Anträge der Verfahrensbeteiligten

23 Die Antragstellerin beantragt beim Richter der einstweiligen Anordnung gemäß den Artikeln 242 EG und 243 EG sowie gemäß den Artikeln 104 und Artikel 105 § 2 der Verfahrensordnung,

- den Vollzug der angefochtenen Entscheidung vorläufig auszusetzen, bis das Gericht über den Antrag auf einstweilige Anordnung entschieden hat;

- den Vollzug der angefochtenen Entscheidung auszusetzen, bis das Gericht in der Hauptsache entschieden hat;

- anzuordnen, dass die Kommission den spanischen Wettbewerbsbehörden aufzugeben hat, im selben Zeitraum alle nationalen Verfahren auszusetzen;

- der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

24 Die Kommission und das Königreich Spanien als Streithelfer zu deren Unterstützung beantragen, den Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen.

25 Gas Natural beantragt,

- den Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen;

- der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe

26 Nach Artikel 104 § 2 der Verfahrensordnung müssen Anträge auf einstweilige Anordnungen den Streitgegenstand bezeichnen und die Umstände anführen, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt; ferner ist die Notwendigkeit der beantragten Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft zu machen (Fumus boni iuris). Diese Voraussetzungen sind kumulativ, so dass der Antrag auf einstweilige Anordnungen zurückzuweisen ist, sofern eine von ihnen fehlt (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 14. Oktober 1996 in der Rechtssache C-268/96 P[R], SCK und FNK/Kommission, Slg. 1996, I-4971, Randnr. 30). Der Richter der einstweiligen Anordnung nimmt gegebenenfalls auch eine Abwägung der bestehenden Interessen vor (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 23. Februar 2001 in der Rechtssache C-445/00 R, Österreich/Rat, Slg. 2001, I-1461, Randnr. 73).

27 Außerdem verfügt der Richter der einstweiligen Anordnung im Rahmen dieser Gesamtprüfung über ein weites Ermessen, und er kann im Hinblick auf die Besonderheiten des Einzelfalls die Art und Weise, in der diese verschiedenen Voraussetzungen zu prüfen sind, sowie die Reihenfolge dieser Prüfung bestimmen, da keine Vorschrift des Gemeinschaftsrechts ihm ein feststehendes Prüfungsschema für die Beurteilung der Erforderlichkeit einer vorläufigen Entscheidung vorschreibt (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 19. Juli 1995 in der Rechtssache C-149/95 P[R], Kommission/Atlantic Container Line u. a., Slg. 1995, I-2165, Randnr. 23).

28 In Anbetracht der Umstände der vorliegenden Rechtssache und ohne dass zuvor über die Frage entschieden zu werden braucht, ob der Richter der einstweiligen Anordnung im vorliegenden Fall zweckdienliche einstweilige Anordnungen erlassen kann, ist mit der Prüfung zu beginnen, ob die Voraussetzung der Dringlichkeit erfüllt ist.

Vorbringen der Beteiligten zur Voraussetzung der Dringlichkeit

29 In ihrem Antrag auf einstweilige Anordnung macht die Antragstellerin geltend, wegen des wahrscheinlichen Zeitplans für die Prüfung und die Verwirklichung des Zusammenschlusses seien die beantragten einstweiligen Anordnungen dringlich. Das Tribunal de Defensa de la Competencia müsse bis 7. Januar 2006 einen Bericht erstellen, und der spanische Ministerrat müsse eine Entscheidung über den Zusammenschluss bis zum 7. Februar 2006 erlassen. Wenn der Zusammenschluss genehmigt werde, werde das öffentliche Übernahmeangebot wahrscheinlich unmittelbar nach der Genehmigungsentscheidung bekannt gemacht und innerhalb der folgenden 45 Tage abgeschlossen werden, so dass der Vorgang durchgeführt sein werde, bevor der Gericht die Möglichkeit gehabt habe, über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung zu befinden. Die Antragstellerin werde dann unter der Kontrolle von Gas Natural stehen. Gas Natural habe bereits vorgesehen, einen Teil der Aktiven der Antragstellerin zu verkaufen. Ihre Übernahme und ihre Zerschlagung würden ihr wie auch ihren Aktionären einen schweren Schaden verursachen. Die Übernahme der Kontrolle über sie könne sie insbesondere davon abhalten, das Verfahren über ihre Klage weiter zu betreiben. Ferner rügt die Antragstellerin in ihrer Antragsschrift das Vorliegen eines Schadens für die Rechtsordnung. Schließlich hat die Antragstellerin bei der Anhörung hinzugefügt, es sei zwingend notwendig, dass ihre Aktionäre zu einem öffentlichen Übernahmeangebot Stellung nehmen könnten, dessen wettbewerbliche Gesichtspunkte von der zuständigen Behörde in dieser Hinsicht überprüft worden seien.

30 Die Kommission widersetzt sich in ihrer Stellungnahme von 22. Dezember 2005 dem Vorbringen der Antragstellerin, mit dem Dringlichkeit im vorliegenden Fall geltend gemacht wird. Insbesondere ist sie der Ansicht, dass der Schaden hypothetisch sei, dass die Antragstellerin bei den nationalen Gerichten einstweilige Anordnungen beantragen könne und dass sie keinen ihren Aktionären entstandenen Schaden geltend machen könne.

31 Gas Natural und das Königreich von Spanien sind ebenfalls der Ansicht, einstweilige Anordnungen seien im vorliegenden Fall nicht dringlich.

Würdigung durch den Richter der einstweiligen Anordnung

32 Die Dringlichkeit eines Antrags auf einstweilige Anordnung bemisst sich nach der Notwendigkeit, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, damit der Antragsteller keinen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden erleidet (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 6. Februar 1986 in der Rechtssache 310/85 R, Deufil/Kommission, Slg. 1986, 537, Randnr. 15, und Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 30. Juni 1999 in der Rechtssache T-13/99 R, Pfizer Animal Health/Rat, Slg. 1999, II-1961, Randnr. 134). Der Antragsteller ist dafür beweispflichtig, dass er die Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne einen solchen Schaden zu erleiden (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 8. Mai 1991 in der Rechtssache C-356/90 R, Belgien/Kommission, Slg. 1991, I-2423, Randnr. 23, und Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 15. November 2001 in der Rechtssache T-151/01 R, Duales System Deutschland/Kommission, Slg. 2001, II-3295, Randnr. 187).

33 Das unmittelbare Bevorstehen braucht zwar nicht mit absoluter Sicherheit nachgewiesen werden, sondern es genügt, insbesondere wenn der Eintritt des Schadens von einer Reihe von Umständen abhängt, dass dieser mit einem hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorhersehbar ist (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 14. Dezember 1999 in der Rechtssache C-335/99 P[R], HFB u. a./Kommission, Slg. 1999, I-8705, Randnr. 67). Dem Antragsteller obliegt es jedoch, die Tatsachen zu beweisen, die die Erwartung eines solchen schweren und irreparablen Schadens begründen sollen (Beschluss HFB u. a./Kommission, Randnr. 67).

34 Im vorliegenden Fall macht die Antragstellerin Schäden geltend, die im Kern vier verschiedene Formen annehmen und die daher getrennt zu prüfen sind. Die Antragstellerin führt erstens die Gefahr an, dass Gas Natural die Kontrolle über sie übernehme und sie zerschlage, zweitens rügt sie einen Eingriff in ihre Verfahrensrechte, drittens beanstandet sie eine Beeinträchtigung der Rechtsordnung und viertens macht sie die Notwendigkeit für ihre Aktionäre geltend, zu einem Angebot Stellung nehmen zu können, dessen Vereinbarkeit mit der Regelung über die Fusionskontrolle von der zuständigen Behörde geprüft worden sei.

Zu dem Schaden, der angeblich durch eine Übernahme der Kontrolle über die Antragstellerin und deren Zerschlagung entsteht

35 Erstens rügt die Antragstellerin, dass Gas Natural ohne einstweilige Anordnungen ihr öffentliches Übernahmeangebot bekannt machen, die Kontrolle über sie übernehmen und sie schließlich zerschlagen können werde.

36 Vorab ist festzustellen, dass der Schaden nach dem Vorbringen der Antragstellerin nicht nur ihr, sondern auch den Aktionären entstehen würde.

37 Der in einem Antrag auf einstweilige Anordnung behauptete schwere und nicht wiedergutzumachende Schaden kann vom Richter der einstweiligen Anordnung bei der Prüfung der Voraussetzung der Dringlichkeit nur insoweit berücksichtigt werden, als er der Partei entstehen kann, die die einstweilige Anordnung beantragt. Folglich können Schäden, die andere Beteiligte als der Antragsteller möglicherweise durch den Vollzug des angefochtenen Rechtsaktes erleiden, im Verfahren der einstweiligen Anordnung allenfalls bei der Abwägung der betroffenen Belange berücksichtigt werden (vgl. in diesem Sinne Beschluss Pfizer Animal Health/Rat, angeführt in Randnr. 32, Randnr. 136).

38 Im vorliegenden Fall verfügt die Antragstellerin über eine andere Rechtspersönlichkeit als ihre Aktionäre, von denen im Übrigen keiner im vorliegenden Verfahren einen Antrag gestellt hat. Sie kann daher nicht als Begründung der Dringlichkeit einen Schaden geltend machen, der angeblich ihren Aktionären durch die angefochtene Entscheidung entstanden ist.

39 Der Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 15. Juni 1994 in der Rechtssache T-88/94 R (Société commerciale des potasses et de l'azote et Entreprise minière et chimique/Kommission, Slg. 1994, II-401), der von der Antragstellerin in ihrem Antrag auf einstweilige Anordnung angeführt wird, ändert an dieser Beurteilung nichts. Denn der Richter der einstweiligen Anordnung hat zwar in diesem Beschluss tatsächlich festgestellt, dass die Auflösung einer Gesellschaft für diese und ihre Gesellschafter grundsätzlich einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden darstellt, doch war der Antrag auf einstweilige Anordnung, worauf die Kommission zu Recht hinweist, im konkreten Fall gerade von einem dieser Gesellschafter gestellt worden. Daher durfte der Richter der einstweiligen Anordnung den persönlichen Schaden berücksichtigen, der diesem durch eine Beeinträchtigung der Interessen der im Auflösungsgefahr geratenden Gesellschaft entstand (vgl. in diesem Sinne Beschluss Société commerciale des potasses et de l'azote et Entreprise minière et chimique/Kommission, Randnr. 33).

40 Im Übrigen ist das Begehren von der Antragstellerin, zur Begründung der Dringlichkeit einen ihren Aktionären entstandenen Schaden geltend machen zu können, im vorliegenden Fall umso mehr zurückzuweisen, als diese Aktionäre jeweils unterschiedliche Vermögensinteressen haben könnten, die sich von denjenigen der anderen oder von denjenigen der Antragstellerin unterscheiden. Dies könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn die Veräußerung der Aktien durch die Aktionäre auf das öffentliche Übernahmeangebot hin ihnen einen finanziellen Gewinn ermöglichen würde, der in ihrem Interesse läge, obwohl er im Übrigen die Übernahme der Kontrolle über die Antragstellerin durch Gas Natural erleichtert.

41 Was den von der Antragstellerin geltend gemachten persönlichen Schaden betrifft, so ist erstens festzustellen, dass er insbesondere von der Abgabe und dem Erfolg des öffentlichen Übernahmeangebots abhängt. Im gegenwärtigen Stadium ist der Erfolg dieses Angebots nicht dargetan. Der persönliche Schaden, den die Antragstellerin behauptet, ist daher rein hypothetisch und nicht wahrscheinlich genug, um einstweilige Anordnungen zu rechtfertigen (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 8. Dezember 2000 in der Rechtssache T-237/99 R, BP Nederland u. a./Kommission, Slg. 2000, II-3849, Randnrn. 57 und 66, und vom 16. Januar 2004 in der Rechtssache T-369/03 R, Arizona Chemical u. a./Kommission, Slg. 2004, II-205, Randnr. 91).

42 Zweitens macht Gas Natural, ohne dass dies substanziiert bestritten wird, geltend, dass die Übernahme der Kontrolle über die Antragstellerin wegen der verschiedenen rechtlichen Zwänge, denen das öffentliche Übernahmeangebot unterliege, nicht vor dem 15. Juni 2006 stattfinden könne.

43 Im Verfahren zur Hauptsache hat das Gericht beschlossen, über die Klage der Antragstellerin im beschleunigten Verfahren gemäß Artikel 76 a der Verfahrensordnung zu entscheiden. Daher kann eine Entscheidung über die Klage grundsätzlich kurzfristig ergehen.

44 Unter diesen Umständen ist auch nicht rechtlich hinreichend glaubhaft gemacht, dass der von der Antragstellerin behauptete Schaden eintreten kann, bevor das Gericht zur Hauptsache entscheidet.

45 Bei der Anhörung hat die Antragstellerin allerdings die Ansicht vertreten, dass die Abgabe des öffentlichen Übernahmeangebots von Gas Natural ohne einstweilige Anordnungen schon sofort einen unumkehrbaren Prozess einleiten würde.

46 Diese bloßen Behauptungen, die vage und unsubstanziiert sind, reichen jedoch nicht für die Glaubhaftmachung der behaupteten Gefahr aus. Denn die Gefahr, dass vor Verkündung der Entscheidung des Gerichts zur Hauptsache ein Prozess eingeleitet wird, der unausweichlich zur Übernahme der Kontrolle über die Antragstellerin und zu deren Zerschlagung führt, ist umso weniger wahrscheinlich, als diese beiden Ereignisse insbesondere von dem derzeit nicht glaubhaft gemachten Erfolg des öffentlichen Übernahmeangebots abhängen (vgl. oben, Randnr. 41).

47 Schließlich und drittens ist, selbst unterstellt, die Antragstellerin hätte rechtlich hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Schaden, den sie anführt, vor der Verkündung der Entscheidung des Gerichts eintreten könnte, wie die Kommission zu Recht hervorhebt, zu berücksichtigen, ob vor den nationalen Gerichten Rechtsbehelfe zu Verfügung stehen, die geeigneter sind, die geltend gemachten Schäden zu verhindern (vgl. in diesem Sinne Beschluss Deufil/Kommission, angeführt in Randnr. 32, Randnrn. 21 und 22, und Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 3. Dezember 2002 in der Rechtssache T-181/02 R, Neue Erba Lautex/Kommission, Slg. 2002, II-5081, Randnr. 109).

48 Im vorliegenden Fall ist, wie die Kommission zu Recht ausführt, nicht ersichtlich, dass es der Antragstellerin unmöglich wäre, Klage gegen eine mögliche Entscheidung des spanischen Ministerrats, sich dem Zusammenschluss nicht zu widersetzen, zu erheben sowie gemäß Artikel 21 Absatz 3 der Verordnung Nr. 139/2004 die Unzuständigkeit dieser Behörde und gegebenenfalls die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung zu rügen.

49 Selbst für den Fall, dass das nationale Gericht je nach Lage des Falles, das Verfahren aussetzt, um dem Gerichtshof gemäß Artikel 234 EG eine Frage vorzulegen oder aber eine endgültige Entscheidung der Gemeinschaftsgerichte über die Nichtigkeitsklage gegen die angefochtene Entscheidung abzuwarten, ist nicht dargetan, dass es nicht vorläufige Maßnahmen erlassen könnte oder sogar müsste, um die Interessen der Beteiligten bis zu seiner abschließenden Entscheidung zu schützen. Selbst wenn ferner unterstellt wird, dass das angerufene spanische Gericht, wie die Antragstellerin geltend macht, wegen der vom Gerichtshof in seinem Urteil vom 14. Dezember 2000 in der Rechtssache C-344/98 (Masterfoods und HB, Slg. 2000, I-11369) aufgestellten Grundsätze durch bestimmte Wirkungen der angefochtenen Entscheidung gebunden wäre, würde es diesem Gericht dann obliegen, zu prüfen, ob vorläufige Maßnahmen zu erlassen sind, um die Interessen der Beteiligten bis zu seiner abschließenden Entscheidung zu schützen (vgl. in diesem Sinne Urteil Masterfoods und HB, Randnr. 58).

50 Die Antragstellerin hat somit nicht glaubhaft gemacht, dass die ihr im spanischen Recht eröffneten Rechtsbehelfe es ihr in der Hauptsache wie im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes nicht erlauben würden, den von ihr angeführten schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden abzuwenden.

51 Daher hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass der Erlass einstweiliger Anordnungen dringlich ist, um die mögliche Übernahme der Kontrolle über sie und ihre mögliche Zerschlagung zu verhindern.

Zu dem angeblich durch eine Beeinträchtigung der Verfahrensrechte der Antragstellerin entstehenden Schaden

52 Zweitens macht die Antragstellerin geltend, das Unterbleiben einer Prüfung des Zusammenschlusses durch die Kommission bewirke, dass ihr die Verfahrensrechte, die sie aus der Verordnung Nr. 139/2004 ableitet, entzogen würden.

53 Allerdings ist das Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Antrag auf einstweilige Anordnung wie auch bei der Anhörung in diesem Punkt sehr ungenau geblieben und hat es nicht erlaubt, die genaue Art des schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens zu ermitteln, den sie angeblich dadurch erleidet, dass sie ihre Verfahrensrechte nicht ausüben kann.

54 Die Antragstellerin führt in ihrem Antrag auf einstweilige Anordnung nur aus, dass nach der Rechtsprechung des Gerichts die Kontrolle eines Zusammenschlusses aufgrund einer nationalen Rechtsordnung nach ihrer Tragweite und ihren Wirkungen nicht der von der Kommission nach der Fusionskontrollverordnung ausgeübten Kontrolle gleichgestellt werden könne (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 30. September 2003 in den Rechtssachen T-346/02 und T-347/02, Cableuropa u. a./Kommission, Slg. 2003, II-4251, Randnr. 60).

55 Die Antragstellerin hat jedoch nicht genau erläutert, inwiefern das Fehlen einer Kontrolle vom Umfang und mit den Wirkungen der gemeinschaftlichen Fusionskontrolle konkret für sie einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden darstellen könnte. Soweit die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen geltend machen möchte, dass die Ausübung ihrer Verfahrensrechte bei der Kommission zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, als die Ausübung bei den spanischen Behörden führen würde, die sich möglicherweise dem Zusammenschluss nicht widersetzen würden, so ist dieser Schaden als nicht glaubhaft gemacht und rein hypothetisch zu betrachten. Denn die Antragstellerin hat insbesondere nicht glaubhaft gemacht, dass die Kommission nach einer Prüfung des Zusammenschlusses entschieden hätte, diese gemäß Artikel 8 Absatz 3 der Verordnung Nr. 139/2004 für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären.

56 Nachdem die Antragstellerin bei der Anhörung aufgefordert worden ist, ihr Vorbringen zu dieser Frage zu erläutern, hat sie grundsätzlich eine Beeinträchtigung ihres Rechts darauf geltend gemacht, dass der Zusammenschluss unabhängig vom Endergebnis der Prüfung durch die zuständige Wettbewerbsbehörde nach Maßgabe der anwendbaren Regelung beurteilt werde. Es ist jedoch festzustellen, dass dieses Vorbringen ungenau bleibt und nicht geeignet ist, einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden darzutun. Die Antragstellerin hat nämlich immer noch nicht beschrieben und erst recht nicht glaubhaft gemacht, welches die konkreten Folgen dieser angeblichen Beeinträchtigung ihrer Rechte wären und inwiefern sie geeignet wären, ihr einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden zu verursachen.

57 Auf alle Fälle ist auch, wenn man unterstellt, dass das Gericht die angefochtene Entscheidung für nichtig erklärt und dass die Kommission dann aufgrund der Begründung der Entscheidung des Gerichts gemäß Artikel 233 EG verpflichtet wäre, den Zusammenschluss als von gemeinschaftsweiter Bedeutung anzusehen und daher ihre Prüfung gemäß der Verordnung Nr. 139/2004 durchzuführen, deswegen nicht glaubhaft gemacht, dass Gas Natural zu diesem Zeitpunkt entweder die Kontrolle über die Antragstellerin übernommen haben wird (vgl. oben, Randnr. 41), oder ein Verfahren eingeleitet haben wird, das unausweichlich zu einer solchen Übernahme der Kontrolle führen würde (vgl. oben, Randnr. 46). Daher ist auch nicht rechtlich hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin nach einer Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung nicht in der Lage sein wird, ihre Verfahrensrechte auszuüben, die sie dann der Verordnung Nr. 139/2004 entnehmen könnte. Daher ist, selbst unterstellt, der von der Antragstellerin geltend gemachte Schaden sei schwer, nicht glaubhaft gemacht, dass er nicht wiedergutzumachen wäre.

Zum angeblichen Schaden durch eine Beeinträchtigung der Rechtsordnung

58 Drittens macht die Antragstellerin in ihrem Antrag auf einstweilige Anordnung eine Schädigung "der Rechtsordnung" geltend, die zum einen mit der Bedeutung der durch die Hauptsache aufgeworfenen Fragen und zum anderen mit der Notwendigkeit zusammenhänge, die Rolle nicht zu verkennen, die das Gericht ausübe, um die ordnungsgemäße Anwendung der Verordnung Nr. 139/2004 zu gewährleisten.

59 Hierzu genügt die Feststellung, dass diese Schädigung der Rechtsordnung, unterstellt, sie sei glaubhaft gemacht, eine Beeinträchtigung allgemeiner Interessen darstellen würde und nicht als persönlich betrachtet werden könnte.

60 Ein solcher Schaden kann daher vom Richter der einstweiligen Anordnung nicht im Rahmen der Prüfung der Voraussetzung der Dringlichkeit berücksichtigt werden, sondern allenfalls im Rahmen der Abwägung der betroffenen Interessen (vgl. in diesem Sinne Beschluss Pfizer Animal Health/Rat, angeführt in Randnr. 32, Randnr. 136).

Zu dem Schaden, der angeblich mit der Notwendigkeit für die Aktionäre der Antragstellerin zusammenhängt, zu einem von einer zuständigen Behörden geprüften öffentlichen Übernahmeangebot Stellung nehmen zu können

61 Schließlich hat die Antragstellerin, viertens, bei der Anhörung im Kern geltend gemacht, dass es zum einen ihren Aktionären möglich sein müsse, zu einem öffentlichen Übernahmeangebot Stellung zu nehmen, dessen Vereinbarkeit mit der Regelung über die Fusionskontrolle von der zuständigen Behörde in dieser Hinsicht geprüft worden sei, während zum anderen das öffentliche Übernahmeangebot ohne einstweilige Anordnungen unwiederbringlich gestützt auf eine falsche Grundlage bekannt gemacht zu werden drohe.

62 Allerdings ist das Vorbringen der Antragstellerin auch zu diesem Punkt vage geblieben.

63 Soweit die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen glaubhaft machen möchte, es bestehe die Gefahr, dass ihr ein persönlicher Schaden verursacht werde, ist dieses viel zu ungenau, um das Vorliegen einer solchen Gefahr darzutun.

64 Soweit der geltend gemachte Schaden angeblich zum Nachteil der Aktionäre der Antragstellerin, nämlich wegen der rechtlichen Unsicherheit über die für die Beurteilung des Zusammenschlusses anhand der Fusionskontrollregelung zuständige Behörde entstehen würde und über das Ergebnis dieser Prüfung, würde es sich dabei um einen Schaden für Dritte handeln. Dieser kann daher nicht im Rahmen der Dringlichkeit, sondern allenfalls im Rahmen der Abwägung der betroffenen Interessen berücksichtigt werden (vgl. in diesem Sinne Beschluss Pfizer Animal Health/Rat, angeführt in Randnr. 32, Randnr. 136).

65 Auf alle Fälle ist nicht glaubhaft gemacht, dass den Aktionären der Antragstellerin im vorliegenden Fall ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden wegen der geltend gemachten rechtlichen Unsicherheit entstehen würde.

66 Insbesondere müsste, selbst unterstellt, die Antragstellerin hätte mit ausreichender Genauigkeit das Bestehen eines Schadens für ihre Aktionäre dartun und dann beweisen können, das Dringlichkeitserfordernis anhand der Situation jedes einzelnen dieser Aktionäre, belegt durch konkrete Umstände beurteilt werden, die dem Richter der einstweiligen Anordnung vorgetragen worden sind und sie individuell betreffen (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 7. Mai 2002 in der Rechtssache T-306/01 R, Aden u. a./Rat und Kommission, Slg. 2002, II-2387, Randnrn. 94 und 100, und vom 25. Juni 2002 in der Rechtssache T-34/02 R, B/Kommission, Slg. 2002, II-2803, Randnrn. 96 und 97). Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin jedoch keinen konkreten Umstand vorgebracht, der es erlaubt, die individuelle Lage ihrer Aktionäre und damit die Wirkungen des angeblichen Schadens, der diesen durch die angefochtene Entscheidung verursacht sein soll, zu beurteilen.

67 Die Antragstellerin hat daher nicht glaubhaft gemacht, dass ihr beim Unterbleiben einstweiliger Anordnungen ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden entstünde. Daher ist der Antrag auf einstweilige Anordnungen zurückzuweisen, ohne dass die Voraussetzung des Fumus boni iuris geprüft und die bestehenden Interessen abgewogen werden müssen.

Tenor:

Aus diesen Gründen hat

DER PRÄSIDENT DES GERICHTS

beschlossen:

1. Der Antrag auf einstweilige Anordnung wird zurückgewiesen.

2. Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.

Luxemburg, den 1. Februar 2006



Ende der Entscheidung

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