Judicialis Rechtsprechung

Die Klägerin ist eine Kommanditgesellschaft, die durch Umwandlung zum 1. Januar 1992 aus der S. K. GmbH hervorgegangen ist. An der Klägerin sind gem. dem Festkapital von 500.000,00 DM Herr S. K. als Komplementär mit einer Festeinlage von 490.000,00 DM (= 98 v.H.) und Frau I. S. mit einer Kommanditeinlage von 10.000,00 DM (= 2 v.H.) beteiligt. Die Klägerin betreibt ein Tiefbauunternehmen und ist auf die Ausführungen von größeren Erdbewegungen wie z.B. beim Bau von ICE-Strecken und Bundesautobahnen spezialisiert.

Auf Grund der guten Ertragslage verfügte die Klägerin trotz erheblicher Investitionen in Fahrzeug- und Maschinenpark in den Jahren 1992 bis 1994 über freie Mittel von mehreren Millionen DM. Ein Teil dieser Gelder wurde als Termin- bzw. Festgeld angelegt. Mit weiteren freien Mitteln wurden Wertpapiergeschäfte, in der Hauptsache der An- und Verkauf von DAX-Optionsscheinen, getätigt; außerdem wurden in erheblichem Umfang Devisentermingeschäfte, überwiegend in US-Dollar, als sog. Differenzgeschäfte abgeschlossen. Im allgemeinen wurde mit Beträgen zwischen 2 und 6 Millionen Dollar operiert. Sämtliche Geschäfte wurden über betriebliche Konten (Giro- bzw. Wertpapierkonten) der Klägerin, vertreten durch deren geschäftsführenden Gesellschafter, abgewickelt und in der laufenden Buchhaltung der Klägerin zeitnah erfasst.

Nach den in den Handakten des Außenprüfers befindlichen Übersichten (vgl. Ablichtungen Bl. 111 a bis c der PrA) auf die wegen der einzelnen Geschäfte verwiesen wird, gab es im Streitjahr 1994 20 Dollar-Termingeschäfte mit unterschiedlichen Kontraktlaufzeiten, die in 7 Fällen zu Gewinnen bis zu 265.000,-- DM im Einzelfall führten und in 13 Fällen mit Verlusten, in einem Fall in Höhe von 539.000,-- DM, abschlossen. Die gesamten Differenz-Gewinne beliefen sich auf 629.000,-- DM, die Differenz-Verluste auf 1.844.400,-- DM. In 35 Fällen wurden von der Citi-Bank und Trinkhaus & Burkhard ausgegebene Kauf-Optionsscheine gekauft und veräußert mit Gesamtumsätzen von 10,028 Mio. DM (Ankauf) und 9,509 Mio. DM (Veräußerung), die unter Berücksichtigung der Bestandsveränderungen zu einem Gesamtverlust von 801.000,-- DM führten.

Nach Darstellung in der Einspruchsentscheidung, die auf den Feststellungen einer bei der Klägerin im Jahr 1997 durchgeführten Außenprüfung beruhen, sind dabei in den Kalenderjahren 1992, 1993 und 1994 folgende Verluste aus diesen Geschäften angefallen:

Die Gewinne der Klägerin laut Feststellungserklärung betrugen nach Verrechnung mit den vorerwähnten Verlusten :

Die im Außenprüfungsbericht festgestellten Verluste aus Termin- und Optionsgeschäften des Streitjahres 1994 von 1.762.341,08 DM stellen den Saldo aus in diesem Jahr erzielten Kursgewinnen von 1.008.254,00 DM und Kursverlusten von 3.771.195,00 DM dar.

Zu den Verlusten aus Termin- und Optionsgeschäften führte der Prüfer unter Tnr. 1.10 des Berichtes, wegen dessen sonstigen Einzelheiten auf Bl. 26 bis 46 der Bp-Berichtsakten Bezug genommen wird, aus, dass die Klägerin im Prüfungszeitraum 1992 bis 1994 aus Devisentermingeschäften und dem Handel mit DAX-Optionsscheinen Verluste von insgesamt 5.327.000,00 DM erzielt habe, welche voll als Betriebsausgaben abgezogen worden seien. Dies sei jedoch wegen des spekulativen und branchenuntypischen Charakters der Geschäfte zu versagen. Der Handel mit Optionsscheinen sowie der Abschluss von Devisentermingeschäften begründe regelmäßig keinen eigenständigen Gewerbebetrieb, da eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nicht vorliege. Bei Devisentermingeschäften sei eine betriebliche Veranlassung nur dann gegeben, wenn sie zur Absicherung von Kursrisiken im Rahmen größerer Export- und Importgeschäfte abgeschlossen würden. Branchenuntypische Termin- und Optionsgeschäfte dagegen seien dem betrieblichen Bereich auch dann nicht zuzuordnen, wenn generell die Möglichkeit bestehe, damit Gewinne zu erzielen. Termingeschäfte und der An- und Verkauf von Optionsscheinen seien in die Nähe von Spiel und Wette zu rücken und schieden daher aus dem Bereich der steuerlich relevanten Tatbestände aus. Besondere Umstände, welche gerade diese Anlageform als für den Betrieb besonders geeignet erscheinen ließen, hätten nicht glaubhaft vorgebracht werden können. Dies um so mehr, als bereits in der Vorprüfung erhebliche Verluste aus Devisentermingeschäften festgestellt worden seien. Auch den Optionsscheinen sei ein spekulativer Charakter eigen. Im Rahmen branchenfremder Betriebe kämen Optionsscheine daher als gewillkürtes Betriebsvermögen auch unter dem Gesichtspunkt der Liquiditätsreserve regelmäßig nicht in Betracht. Die nicht als Betriebsausgaben abziehbaren Spekulationsverluste seien dem persönlich haftenden Gesellschafter S. K. allein zuzurechnen.

Hieraus folgerte der Prüfer u.a. auch, dass die Wertpapierbestände (Optionsscheine), welche in der Handelsbilanz ausgewiesen waren, nicht zum gewillkürten Betriebsvermögen zu rechnen seien, sondern dem Privatvermögen des Gesellschafters S. K. zuzurechnen seien (vgl. Tnr. 1.04 "Wertpapiere").

Auf Grund der Ergebnisse der Außenprüfung, welchen das beklagte Finanzamt folgte, erließ es am 14. Oktober 1997 an die Klägerin gem. § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung -AO- für die jeweiligen Prüfungsjahre geänderte Feststellungsbescheide und stellte für das Streitjahr, auf das schließlich die Entscheidung im außergerichtlichen Rechtbehelfsverfahren beschränkt wurde, den Gewinn der Klägerin aus Gewerbebetrieb auf 2.169.201,00 DM fest. In die Gewinnfeststellung ging laut Mehr- und Wenigerrechnung des Außenprüfers ein Betrag von "Mehr-Entnahmen lt. Bp" von 1.771.768,68 DM sowie eine um 271.262,00 DM erhöhte Gewerbesteuerrückstellung ein, wobei freilich lt. Tnr. 1.10. die Verluste aus Termin- und Optionsgeschäften (lediglich) 1.762.941,08 DM betragen haben und der Restbetrag zu den zugerechneten Mehrentnahmen von 1.771.768,68 DM auf weitere, kleinere und nicht streitige Beträge wegen Erhöhung der privaten Kfz-Nutzung und ähnlichem entfällt.

Auf den Einspruch der Klägerin, der sich auf sämtliche geänderten Feststellungsbescheide für 1992 bis 1994 bezog, erließ das beklagte Finanzamt eine - im Einvernehmen und auf Antrag der Klägerin auf das Streitjahr 1994 beschränkte - Einspruchsentscheidung vom 8. August 2000, mit der der Rechtsbehelf der Klägerin als unbegründet zurückgewiesen wurde.

Im Einspruchsverfahren hatte die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen, die getätigten Wertpapiergeschäfte seien ohne Ausnahme zeitnah betrieblich verbucht worden. Damit sei nach den BFH-Urteilen, mit denen die Versagung des Betriebsausgabenabzugs begründet worden sei, ein Beweisanzeichen für eine betriebliche Veranlassung gegeben. Sämtliche Geschäfte seien über mehrere Jahre hinweg ausschließlich aus betrieblichen Finanzüberschüssen getätigt worden. Die damit zusammenhängenden Geschäftsvorfälle seien in ihrer Entstehung und Abwicklung von Beginn an aus dem Buchführungswerk zu verfolgen. Die betriebliche Zuordnung sei für einen sachverständigen Dritten jederzeit unmissverständlich ohne weitere Erklärung einsichtig gewesen. Die Geschäftsvorfälle im Zusammenhang mit den Optionsgeschäften ließen sich seit ihrer Entstehung verfolgen, denn bereits der Erwerb der Optionsrechte aus betrieblichen Mitteln und nicht erst ihre Ausübung bzw. ihr Verfall seien zeitnah buchmäßig erfasst worden. Nichts anderes gelte für die Termingeschäfte. Die Gelder, mit denen die Wertpapiergeschäfte getätigt worden seien, hätten im Zeitpunkt ihrer Anlage zum Betriebsvermögen gehört. Die angelegten Gelder hätten nur dann ihre Eigenschaft als Betriebsvermögen in Folge der Wertpapiergeschäfte verlieren können, wenn hierin eine Entnahme in das Privatvermögen gelegen hätte. Dies hätte aber eine schlüssige Entnahmehandlung verlangt, die bei einer betrieblichen Liquiditätsreserve nur dann angenommen werden können, wenn sie auf ein privates Bankkonto überwiesen worden sei. Wie die Verbuchung der Geschäftsvorfälle bei der Klägerin über die betrieblichen Devisen- und Wertpapierkonten belege, sollten die angelegten Mittel jedoch gerade nicht dem Betriebskapital entzogen werden. Dass bei diesen Geschäften Verluste entstehen konnten, sei ebenso unbeachtlich, wie die Möglichkeit des Entstehens von Gewinnen. Danach könne es an der objektiven Eignung der streitbefangenen Termingeschäfte zur Verstärkung des Betriebskapitals nicht allein wegen der Risikohaftigkeit der Geschäfte fehlen. Denn das Tragen eines Risikos sei Gegenstand der unternehmerischen Betätigung; eine Entnahme sei daher auszuschließen.

Schließlich sei auch der Auffassung, Options- und Termingeschäfte seien im Falle der Klägerin nicht branchenüblich, nicht zuzustimmen. Tatsächlich sei die Anlage betrieblicher Finanzüberschüsse auch im Baugewerbe üblich, wie sich anhand veröffentlichter Jahresabschlüsse großer Bauunternehmen nachprüfen lasse. Das Merkmal der Branchenüblichkeit erweise sich in der vorliegenden Sache als ungeeignetes Kriterium für die zu beurteilende betriebliche Veranlassung, was insbesondere ein Vergleich von Options- und Aktiengeschäften belege. Letztere seien nach Auffassung der steuerlichen Betriebsprüfung ohne Zweifel betrieblich veranlasst. Aus der Risikohaftigkeit von Aktienanlagen allein dürfe nicht auf ihre fehlende Eignung zur Stärkung des Betriebskapitals geschlossen werden. Eine vorsichtigere Anlagestrategie als die Anlage betrieblicher Finanzüberschüsse in Aktien wäre es gewesen, die Überschüsse überwiegend festverzinslich anzulegen und mit jeweils einem geringen Teil des Geldes Call-Option auf Aktien als Basiswerte zu kaufen, um auch so von Kursanstiegen auf den Aktienmärkten zu profitieren. Bei der Klägerin sei die Anlagestruktur von vornherein nicht auf den Erwerb von Aktienbeständen mit erheblichem Verlustpotential und aus betrieblichen Gründen unvertretbarer Kapitalbindungsdauer gerichtet gewesen. Es habe unter Ausnutzung gewonnener Markterfahrung mit jeweils verhältnismäßig geringfügigen Optionsrechtskäufen, deren Gesamtumfang jedoch keinesfalls den Bestand der Gesellschaft habe gefährden sollen, über der Marktrendite für risikolose Investitionen liegende Renditen erzielt werden sollen. Zur Verwirklichung dieser Zielsetzung hätten auch Aktienbestände erworben und durch den Kauf Put-Optionen vor einem Kursverfall gesichert werden können. Dann sei aber die betriebliche Veranlassung eines solchen Verlustes unzweifelhaft gewesen. Von ihrer wirtschaftlichen Wirkung her seien Devisentermingeschäfte nicht anders zu beurteilen als die Optionsgeschäfte. Sie hätten ebenso wie diese ermöglicht, von Kurssteigerungen der Bezugswährung gegenüber der DM zu profitieren. Das Verlustrisiko sei dabei von vornherein auf die innerhalb eines Wahrscheinlichkeitsbereichs liegende Kursschwankung zur Bezugswährung begrenzt gewesen. Diese Schwankungen hätten bei den vornehmlich abgeschlossenen Dollar-Termingeschäften im Hinblick auf die enge währungspolitische Anbindung der DM an den Dollar in einem absehbaren Rahmen gelegen. Dass die den Call- und Devisenengagements zugrundeliegenden Hausse- und Währungskurssteigerungserwartungen nicht eingetreten seien, vermöge für sich alleine nicht die betriebliche Veranlassung der Optionsgeschäfte in Frage zu stellen. Hierzu genüge auch nicht der Hinweis auf den spekulativen Charakter der Geschäfte. Denn spekulativ sei grundsätzlich jedes Investment, das von künftigen Preisschwankungen abhängig sei. So gesehen sei die Spekulation die Grundlage allen zukunftsgerichteten Wirtschaftens.

Es sei zulässig, solche Anlageformen zum gewillkürten Betriebsvermögen zu ziehen. Dies sei im Streitfall auch dadurch belegt, dass entsprechende Widmungsakte in der laufenden Buchhaltung dokumentiert worden seien. Zu berücksichtigen sei auch, dass neben Kursverlusten auch beträchtliche Kursgewinne erzielt worden seien, die etwa 3 Mio. DM in den Streitjahren betragen hätten.

Schließlich sei bei der Beurteilung, ob es sich um branchenuntypische Geschäfte zur Verstärkung des Betriebskapitals gehandelt habe, auch zu berücksichtigen, dass die Anlagen von einer Bank und nicht von unseriösen Anlageberatungsgesellschaften oder nicht der Börsenaufsicht unterliegenden Brokern empfohlen worden seien. Es habe daher kein besonderes Risiko infolge eigenmächtiger Entscheidungen des Anlageunternehmens bestanden. Vielmehr habe die Klägerin durch Einschaltung ihrer Bank gegen marktübliche Provisionen die Möglichkeit erlangt, unter Einsatz von aus dem Marktgeschehen gewonnenen Kenntnissen Erfahrungen und eines Risikokapitals, dessen Umfang ihren schuldenfreien Bestand nicht habe gefährden können, erhebliche Kursgewinne zu erzielen. Das Verlustrisiko sei von vornherein durch den Einstandspreis oder durch eine aus der Markterfahrung gewonnene Kursschwankungsspanne begrenzt gewesen. Die Optionen hätten auch vor dem Fälligkeitstag zum jeweiligen Börsenkurs veräußert und damit das Engagement beendet werden können. Hinsichtlich der Terminkontrakte habe die Möglichkeit bestanden, einen gegengerichteten Kontrakt abzuschließen und das Engagement somit wirtschaftlich zu stornieren bzw. das Risiko zu begrenzen. Die Laufzeit der Kontrakte sei so bemessen gewesen, dass zur Risikobegrenzung hinreichende Möglichkeiten vorhanden gewesen seien. Somit seien die Verluste aus den Wertpapiergeschäften insgesamt als betrieblich veranlasst zu beurteilen; die Engagements seien von vornherein eindeutig als dem betrieblichen Bereich zugehörig dokumentiert gewesen. Sie seien subjektiv zur Verstärkung des Betriebskapitals bestimmt und dazu auch objektiv geeignet gewesen. Eine Verlagerung von Verlusten in die betriebliche Sphäre habe nicht stattgefunden. Die angelegten Gelder hätten diese Sphäre zu keiner Zeit verlassen. Die getätigten Finanzanlagen hätten als übliche Nebengeschäfte eines Kaufmanns zur Verstärkung seines Betriebskapitals gedient. Allein wegen der im Zeitpunkt der Investition nicht absehbaren Kursverluste könne diesen Geschäften nicht der betriebliche Charakter abgesprochen werden. Nach der Rechtsprechung sei ein betrieblicher Förderungszusammenhang schon deswegen anzunehmen, weil Gewinnchancen bestanden hätten.

Demgegenüber führte der Beklagte in der Einspruchsentscheidung aus, die von der Klägerin getätigten Geschäfte seien nicht schon deshalb branchenüblich für das Baugewerbe, weil sie auch von anderen Firmen - wie behauptet - vorgenommen würden. Die Klägerin habe auch nicht nachgewiesen, dass solche Geschäfte tatsächlich im Baugewerbe üblich seien und auch von anderen Unternehmen in der von ihr vorgenommenen Größenordnung und hochspekulativen Art getätigt worden seien. Die Annahme gewillkürten Betriebsvermögens setze ein Wirtschaftsgut voraus, das seiner Art nach nicht eindeutig in den privaten Bereich weise und dessen Zuordnung zum Betriebsvermögen nicht seiner Natur widerspreche. Wertpapiergeschäfte seien im betrieblichen Bereich zwar grundsätzlich möglich, das bedeute jedoch nicht, dass jeder Gewerbetreibende Verluste aus spekulativen Geschäften im Rahmen der betrieblichen Gewinnermittlung berücksichtigen könne. Diese Möglichkeit bestehe nur, wenn das Geschäft erkennbar und nachweisbar betrieblich veranlasst gewesen sei, was jedoch voraussetze, dass die Verlagerung eines privaten Risikos in den Betriebsbereich ausgeschlossen sei; würden branchenuntypische Geschäfte getätigt, so sei der betriebliche Zusammenhang besonders sorgfältig zu prüfen; diese Prüfung habe nach Ansicht des Beklagten ergeben, dass die von der Klägerin getätigten Geschäfte weder objektiv geeignet noch subjektiv dazu bestimmt gewesen seien, das Betriebskapital zu verstärken. Eine betriebliche Veranlassung könne nicht bereits auf Grund einer bloßen Willensbetätigung oder der Tatsache angenommen werden, dass flüssige betriebliche Mittel eingesetzt worden seien. Die von der Klägerin im Prüfungszeitraum getätigten Wertpapiergeschäfte seien auf Grund der bereits in den Vorjahren mit den gleichen Geschäften gemachten Erfahrungen nicht dazu geeignet gewesen, das Betriebskapital zu verstärken. In den Vorjahren, in denen das Tiefbauunternehmen noch in der Rechtsform einer GmbH von dem Geschäftsführer der Klägerin geführt worden sei, seien bis einschließlich 1990 aus Wertpapiergeschäften Verluste in Millionenhöhe erzielt worden. Gleichwohl habe sie ab 1992 wieder die hochspekulativen Geschäfte wie in den Vorjahren getätigt. Spätestens nachdem die Klägerin in 1992 nochmals Verluste in Höhe von rd. 1.700.000,00 DM aus Wertpapiergeschäften erlitten habe, hätte sie ihr Engagement beenden müssen. Da der Geschäftsführer der Klägerin im Übrigen nicht über die erforderliche Sachkunde verfüge, um hochspekulative Wertpapiergeschäfte in der vorgenommenen Größenordnung zu tätigen, und diese Sachkunde auch nicht dadurch ersetzt werden könne, dass Absprachen mit der Bank erfolgten, könne nur ein privates Interesse des geschäftsführenden Gesellschafters der Klägerin an den Wertpapiergeschäften vorgelegen haben, um einerseits die erlittenen Verluste durch immer höhere Einsätze auszugleichen und andererseits, um befürchtete Verluste durch Verlagerung in den betrieblichen Bereich zu mildern. Die eingetretenen Verluste seien deshalb nicht als Betriebsausgaben der Klägerin anzuerkennen. Für eine Zurechnung auf der Vermögensebene des geschäftsführenden Gesellschafters S. K. spreche im Übrigen auch, dass nach § 6 Abs. 2 des vorliegenden Gesellschaftsvertrages der persönlich haftende Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis nur für alle gewöhnlichen und/oder branchenüblichen Geschäfte gehabt habe. Für alle anderen Geschäfte sei die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich gewesen. Es lägen jedoch keine Beschlüsse vor, mit welchen ihm die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erteilt worden sei. Ob ein solcher Beschluss hätte herbeigeführt werden können, sei nicht entscheidungserheblich, maßgebend sei allein, dass der zustimmende Beschluss bei Durchführung der Wertpapiergeschäfte nicht vorgelegen habe.

Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von ihr erzielten Verluste aus den Devisentermingeschäften und Optionsgeschäften seien steuerlich anzuerkennen. Sie seien betrieblich veranlasst, weil die Geschäfte, aus denen sie entstanden seien, selbst dem Betrieb der Klägerin zuzuordnen gewesen seien.

In der Einspruchsentscheidung halte das beklagte Finanzamt an der zunächst gefundenen Begründung durch die Betriebsprüfung nicht fest, dass die vorgenommenen Termin- und Optionskontrakte als branchenuntypische Geschäfte nicht dem betrieblichen Bereich zuzuordnen seien. Nunmehr argumentiere das beklagte Finanzamt damit, dass die Voraussetzungen für eine Willkürung der Geschäfte als Betriebsvermögen nicht vorgelegen hätten.

Bei dieser Argumentation übersehe das beklagte Finanzamt jedoch die im Zusammenhang bei Personenhandelsgesellschaften bestehenden Besonderheiten. Das Konzept eines gewillkürten Betriebsvermögens gehe bei derartigen Gesellschaften ins Leere. Die Möglichkeit der Willkürung von Betriebsvermögen setze begrifflich voraus, dass der Rechtsinhaber überhaupt in der Lage sei zu wählen, ob er ein Wirtschaftsgut als Betriebsvermögen oder als Privatvermögen behandle. Bei Personenhandelsgesellschaften sei indessen für ein solches Wahlrecht kein Raum. Wirtschaftsgüter, die zu gesamthänderischem Eigentum erworben würden, seien grundsätzlich, und zwar notwendigerweise, Betriebsvermögen. Für die Zugehörigkeit eines Wirtschaftsgutes zum Betriebsvermögen einer Personenhandelsgesellschaft zu fordern, dass es den Betrieb objektiv zu fördern und zu stärken geeignet sei, sei von Grund auf verfehlt. Was zum Betriebsvermögen von Personenhandelsgesellschaften gehöre, ergebe sich nicht in der Abgrenzung von notwendigem und gewillkürtem Betriebsvermögen, sondern lediglich in der Abgrenzung zum notwendigen Privatvermögen. So gesehen sei die private Veranlassung der Geschäfte und nicht ihre objektive Eignung zur Stärkung des Betriebskapitals das eigentliche Thema. Diese Abgrenzung müsse in ähnlicher Weise vorgenommen werden, wie dies bei der Frage geschehe, inwieweit Risikogeschäfte bei Kapitalgesellschaften zur verdeckten Gewinnausschüttung führten. Eine verdeckte Gewinnausschüttung sei weitgehend lediglich eine Entnahme, und zwar umgedacht auf die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft. Hier sei jedoch auf die inzwischen gefestigte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu der steuerlichen Berücksichtigung von Währungstermingeschäften und Optionsgeschäften bei Kapitalgesellschaften abzuheben, welche solche Verluste nicht ohne Weiteres als verdeckte Gewinnausschüttungen behandle, sondern zunächst von einer Zuordnung zur betrieblichen Sphäre der Kapitalgesellschaften ausgehe. Die in dieser Rechtsprechung entwickelten Gesichtspunkte seien in gleicher Weise auf Personenhandelsgesellschaften zu übertragen und letztlich nach den gleichen Kriterien, die der BFH zu dem Vorliegen von verdeckten Gewinnausschüttungen im Zusammenhang mit solchen Risikogeschäften herausgearbeitet habe, danach zu überprüfen, ob sie aus dem Privatbereich eines Gesellschafters zuzuordnenden Gründen entstanden seien. Dies sei jedoch im Streitfall nach sämtlichen hierzu entwickelten Kriterien zu verneinen. Denn der Sinn der Geschäfte habe allein darin gelegen, die angesichts der hervorragenden Ertragssituation freien Mittel nicht bloß mit einer mageren, weit unter dem Ergebnisniveau des Betriebes liegenden Rendite bedient zu sehen. Vom Prinzip her sie dies ein wirtschaftlich zumindest plausibler Gedanke. Es werde nicht deshalb zu privatem Motiv, weil die Klägerin in Gestalt ihres geschäftsführenden Gesellschafters die Risiken derartiger Geschäfte teilweise unterschätzt haben möge. Jedenfalls sei es nicht so, dass die Geschäfte, was eindeutig für eine private Veranlassung spräche, als ein willkürliches Spekulieren interpretiert werden könnten. Der geschäftsführende Gesellschafter habe die Geschäfte unter Zuhilfenahme permanenten fachmännischen Beistandes sowie unter laufender Beobachtung der Entwicklung an den Kapitalmärkten anhand einschlägiger Publikationen vorgenommen. Keinesfalls gefolgt werden könne dem Einwand des Beklagten, zur steuerlichen Anerkennung der Geschäfte sei es erforderlich gewesen, dass der geschäftsführende Gesellschafter über eine spezielle, berufsbezogene Ausbildung verfügt habe. Eine solche Zugangsvoraussetzung für die Vornahme von Termin- und Optionsgeschäften gebe es steuerlich nicht. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass die Klägerin aus dem Umstand, dass sie bei unterjährig durchaus vorhandenen Gewinnen mit den Termin- und Optionsgeschäften letztlich erfolglos geblieben sei, die Konsequenzen gezogen habe. Nach dem Prüfungszeitraum seien die Geschäfte eingestellt worden. Wenn auch vielleicht etwas zu spät, so seien damit doch die notwendigen Schritte zur Beseitigung der Verlustquelle unternommen worden.

In seiner Gesamtwürdigung erwecke der Beklagte in der Einspruchsentscheidung den Eindruck, der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin habe befürchtete Verluste durch Verlagerung der Geschäfte in den betrieblichen Bereich zu mildern gesucht. Diese Wertung sei nicht nachzuvollziehen. Zu keinem Zeitpunkt sei unter den Beteiligten streitig gewesen, dass die Klägerin die Geschäfte von Anfang an eindeutig und unzweifelhaft als Eigengeschäfte getätigt und behandelt habe. Von einer Verlagerung der Geschäfte angesichts sich abzeichnender Verluste in die Gesellschaft könne von daher keine Rede sein. Dieser Sachverhalt sollte nicht unzulässigerweise verwischt werden.

Letztlich gelange man auch zu keinem anderen Ergebnis, wenn man mit dem BFH-Urteil vom 20. April 1999 die Rechtsfigur des gewillkürten Betriebsvermögens zur Grundlage für eine Beurteilung nehme. Dem BFH genüge für eine Bejahung des betrieblichen Charakters der streitigen Devisentermingeschäfte, dass die Geschäfte unmissverständlich von Anfang an der betrieblichen Sphäre zugeordnet worden seien, dass solche Geschäfte auch bei branchenfremden Unternehmen nicht vornherein einer Zuordnung zur betrieblichen Sphäre unterzogen seien und dass der für die dortige Klägerin handelnde Geschäftsführer auf Grund in der Vergangenheit durchgeführter Sicherungsgeschäfte im Zusammenhang mit US-Dollar-fakturierten Wareneinkäufen auch für im Wesentlichen mit Verlusten abschließenden Spekulationsgeschäften sachkundig gewesen sei und die Geschäfte ernsthaft unter ständiger Beobachtung der Devisenkurse getätigt habe. Aus dieser Argumentationskette werde deutlich, dass der Bundesfinanzhof für eine Willkürung von Termingeschäften als Betriebsvermögen eben nicht die Voraussetzung verlange, wie sie der Beklagte in wortgetreuer Anwendung der allgemeinen Merkmale gewillkürten Betriebsvermögens glaube fordern zu können. Gefordert werden könne eben nicht, dass die Geschäfte nach Art einer Liquiditätsreserve oder einer Sicherheitsgrundlage dem Betrieb dienen müsse. Ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage sei es nicht möglich, steuerlich in ein betrieblich behandeltes Geschehen hineinzureden.

Es erscheine zwar verständlich, wenn die Finanzbehörde sich bemühe, unerwünschten fiskalischen Folgen von Spekulationsgeschäften durch eine restriktive Haltung bei der steuerlichen Anerkennung entgegenzutreten. In diesem Zusammenhang müsse indessen unterschieden werden, was Sache des Gesetzgebers und was Sache der Rechtsprechung sei. Die Möglichkeiten der Rechtsprechung würden überschritten, wenn als Grundlage der Entscheidungsfindung Kriterien dienten, die steuersystematisch nicht ableitbar seien. Branchenzugehörigkeit von Geschäften und deren Risikoträchtigkeit seien keine geeigneten Kriterien zur Bestimmung des betrieblichen Charakters von Geschäften. Als bloße Indizien seien sie ebenfalls unbrauchbar. Mittelbar finde dies nun seine Bestätigung darin, dass der Gesetzgeber einen völlig anderen Weg zur Eindämmung aus seiner Sicht missliebiger fiskalischer Folgen von Spekulationsgeschäften gewählt habe, wie sich aus § 15 Abs. 4 Satz 3 des Einkommensteuergesetztes -EStG- in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 ergebe. Danach könnten Verluste aus Termingeschäften nur noch mit Gewinnen gleicher Art zum Ausgleich kommen, was indirekt bestätige, dass Spekulationsgeschäften nicht nur deshalb, weil sie zu Verlusten geführt hätten, die Eigenschaft als Betriebsvermögen abgesprochen werden könne.

In diesem Zusammenhang könne für die Klägerin als Personenhandelsgesellschaft nichts anderes gelten als das, was der BFH in nunmehr gefestigter Rechtsprechung für Kapitalgesellschaften in Zusammenhang mit den streitigen Geschäften entwickelt habe. Beurteile man dies anders, werde der Grundsatz einer gleichmäßigen, rechtsformunabhängigen Besteuerung gleicher Sachverhalte verletzt.

Schließlich würden die getätigten Devisen- und Spekulationsgeschäfte auch den im BFH-Urteil aus dem Jahre 1999 bei Personenhandelsgesellschaften zu dieser Frage entwickelten Grundsätzen gerecht. Die Geschäfte seien ohne Frage ernsthaft unter ständiger Beobachtung des Devisenkurses getätigt worden. Dies sei auch auf der Grundlage einer ausreichenden Sachkunde geschehen. Mit dem Geschäftsleiter seines örtlichen Kreditinstitutes habe der Komplementär der Klägerin einen ständigen Berater zur Seite gehabt. Soweit bei der Beratung Unsicherheit und Zweifel geblieben seien, habe dieser seinerseits Experten aus der Wertpapierabteilung der westdeutschen Genossenschafts-Zentralbank hinzugezogen. Eine besondere Sachkunde der Klägerin in Gestalt des Komplementärs sei demgegenüber entgegen der Meinung des Beklagten nicht zu fordern. Für das Anlagegeschäft sei es geradezu typisch, dass man sich für die zu treffende Anlageentscheidung einschlägiger Dienstleistungen bediene, wie auch der BFH - wenn auch in anderem Zusammenhang - festgestellt habe. Im Übrigen sollte zur Frage der Sachkunde nicht unbeachtet bleiben, dass die Klägerin für ihre Spekulationsgeschäfte ein Segment ausgewählt habe, in dem auch ein branchenfremder Kaufmann auf Grund allgemein zugänglicher Informationen durchaus in sinnvoller und verantwortlicher Weise tätig werden könne. Gegenstand der Devisentermingeschäfte seien nicht etwa exotische Währungen gewesen, sondern US-Dollar und Yen. Gegenstand der Optionsgeschäfte sei der DAX gewesen. Erfolge und Misserfolge der Geschäfte seien daher im Wesentlichen von nationalen und globalen Wirtschaftsentwickelungen abhängig gewesen. Wie die Erfahrung immer wieder insbesondere in den vergangenen Jahren lehre, sei insoweit auf das Gespür ausgewiesener Experten (Analysten) nicht mehr Verlass als auf das wirtschaftlich interessierter Laien.

Selbstverständlich sei es für eine Zuordnung von Spekulationsgeschäften zum Betriebsvermögen unerlässlich, dass die Geschäfte von Anfang an in nachvollziehbarer Weise dem betrieblichen Bereich zugeordnet würden. Es könne auch nicht akzeptiert werden, wenn die Geschäfte erst dann, wenn sich ein Verlust abzeichne, dem betrieblichen Bereich zugeschlagen würden. Wie aber vom Beklagten nicht bestritten werde, habe die Klägerin, nachdem dieser Punkt in der Vor-Bp noch Anlass zum Streit gewesen sei, in der Folgezeit für klare Verhältnisse gesorgt. Die Geschäfte seien alle über das Firmenkonto der Klägerin bei ihrem Bankinstitut gelaufen und seien zeitnah gebucht worden. Damit sei von vornherein sichergestellt gewesen, dass entgegen der Mutmaßung in derartigen Fällen nicht nur Verluste, sondern auch Gewinne vollständig in der Gewinnermittlung erfasst wurden. Dabei sei zu betonen, dass die Kläger unterjährig durchaus beachtliche Gewinn erzielt habe.

Aus den jüngsten Entscheidungen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei zu entnehmen, dass es für die Durchführung risikoreicher Geschäfte gerade nicht darauf ankomme, ob sie nach Art und Umfang der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft unüblich oder mit hohen Risiken verbunden seien. Vielmehr sei eine verdeckte Gewinnausschüttung erst bei ersichtlicher Veranlassung der Aufwendungen im Gesellschaftsverhältnisse anzunehmen, z.B. dann, wenn die Gesellschaft sich verpflichtete, Spekulationsverluste zu tragen, Spekulationsgewinne aber an den Gesellschafter abzuführen, oder wenn das Geschäft erst zu einem Zeitpunkt übernommen werde, in dem sich dauerhafte Verluste bereits konkret abzeichneten. In seinem Urteil vom 15. Mai 2002 habe der 1. Senat des BFH zudem klargestellt, dass die Frage nach der Veranlassung derartiger Aufwendungen nach den Kriterien zu prüfen sei, die zur Abgrenzung zwischen Einkünfteerzielung und sog. Liebhaberei entwickelt worden sei. Mit dem Beschluss vom 11. Februar 2003 bestätige der BFH zugleich auch, dass für Risikogeschäfte die Grundaussage in der Entscheidung vom 15. Mai 2002 zu beachten sei. Für diese Geschäfte gelte nicht minder, dass ihre steuerliche Anerkennung bei Personenunternehmen und Kapitalgesellschaften nach gleichen Maßstäben zu erfolgen habe. Deshalb müssten die Rechtsgrundsätze, die der I. Senat zur Behandlung von Risikogeschäften bei Kapitalgesellschaften entwikkelt habe, auch Gültigkeit für Einzelunternehmen und Personengesellschaften beanspruchen. Dies werde in der einkommensteuerlichen Rechtsprechung zu Personenunternehmen mittlerweile ebenso gesehen. In diesen Entscheidungen würden nämlich die herkömmlichen Kriterien für eine Willkürung von Betriebsvermögen und Spekulationsgeschäften in einer Weise zurückgenommen, bei der im Ergebnis kaum noch Unterschiede zur Rechtsprechung des I. Senats zu erkennen seien. An fester Voraussetzung bleibe im Wesentlichen nur, dass der Widmungsakt eindeutig und unwiderruflich sein müsse und zu diesem Zeitpunkt der Spekulationsverlust nicht bereits absehbar sei. Der Branchenüblichkeit des Geschäftes komme letztlich keine materielle Bedeutung zu, gleichfalls nicht der Übereinstimmung der Beweggründe mit persönlichen Neigungen des Unternehmens. Dass die Geschäfte von Vornherein im Namen und für Rechnung der Klägerin getätigt worden seien, sei aber vorliegend nicht streitig.

In diesem Zusammenhang könne auch nicht darauf abgestellt werden, ob es an einem formellen Gesellschafterbeschluss für die Vornahme dieser Geschäfte gefehlt habe. Selbst wenn ein Verstoß gegen gesellschaftsvertragliche Bestimmungen vorgelegen habe, so könne hieraus nicht ohne Weiteres auf das Fehlen eines betrieblichen Anlasses für die Geschäfte geschlossen werden. Die Frage müsse aber nicht weiter vertieft werden, zumal eine Zustimmung der Gesellschafter, sollte sie denn erforderlich sein, konkludent erteilt werden könne und von dem Geschäftsführer als dem Hauptgesellschafter ohne Frage auch erteilt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 8. August 2000 und unter Änderung des Bescheides über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für das Jahr 1994 vom 14. Oktober 1997 die Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Klägerin unter Ansatz eines Verlustes aus Wertpapiergeschäften in Höhe von 1.762941,00 DM unter entsprechender Anpassung der Gewerbesteuerrückstellung festzustellen,

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Er verweist auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung und führt aus, dass die vom Bundesfinanzhof zur Berücksichtigung von Verlusten aus Währungstermin- bzw. Optionsgeschäften entwickelten Grundsätze bei den Kapitalgesellschaften nicht auf Personenhandelsgesellschaften übertragbar seien. Insoweit sei weiterhin von den vom Bundesfinanzhof in dem Urteil aus dem Jahre 1999 zu Personenhandelsgesellschaften entwickelten Kriterien auszugehen und danach zu fragen, ob nach den Grundsätzen des gewillkürten Betriebsvermögens eine Zuordnung zum betrieblichen Bereich möglich sei. Dies sei im Streitfall zu verneinen, wobei u.a. von ausschlaggebender Bedeutung sei, dass der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin unter Missachtung der gesellschaftsvertraglichen Festlegungen und Zustimmungserfordernisse für branchenunübliche Geschäfte die Termingeschäfte getätigt habe. Insoweit seien hochspekulative und verlustträchtige Geschäfte, deren Verlustbehaftung aus den Erfahrungen der Vorjahre und aus in den Jahren 1992 und 1993 erwirtschafteten Verlusten absehbar gewesen sei, in den betrieblichen Bereich verlagert worden, obwohl die Geschäfte privat und aus in der Person des geschäftsführenden Gesellschafters liegenden Gründen motiviert gewesen seien.

Gründe

Die Klage ist begründet.

Der angefochtene Gewinnfeststellungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung -FGO-). Denn entgegen der Auffassung des Beklagten sind die Verluste der Klägerin aus Devisentermingeschäften und Geschäften mit DAX-Optionen als Betriebsausgaben gem. § 4 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes -EStG- abzugsfähig. Eine Korrektur des Unterschiedsbetrages nach § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG als Entnahme ist nicht veranlasst.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs stellen nicht nur Warentermingeschäfte, sondern auch Devisentermingeschäfte und Geschäfte mit Optionen (Differenzgeschäfte) spekulative Geschäfte dar, die vorwiegend im privaten Bereich getätigt werden (BFH-Urteil vom 20. April 1999 VIII R 63/96, BStBl II 1999, 466, m.w.N.). Sie können aber auch betrieblich veranlasst sein. Dies erfordert, dass nach Art, Inhalt und Zweck des zu beurteilenden Geschäftes ein wirtschaftlicher Zusammenhang mit dem Betrieb besteht. Zu unterscheiden ist das branchentypische Geschäft, bei dem regelmäßig von einer objektiven Eignung zur Förderung des Betriebes auszugehen ist, und das branchenuntypische Geschäft, bei dem Voraussetzung für die Zuordnung zur betrieblichen Sphäre ist, dass ein eindeutiger, nach Außen verbindlich manifestierter Widmungsakt vorliegt und dass das Geschäft objektiv geeignet ist, den Betrieb durch die Verstärkung des Betriebskapitals zu fördern (BFH BStBl II 1999, 466).

Die so umrissene Frage nach dem betrieblichen Veranlassungszusammenhang der erlittenen Verluste lässt sich - wie es im Rechtsvortrag der Klägerin zum Ausdruck zu kommen scheint - nicht ohne weiteres dadurch bejahen, dass die vom BFH zur steuerlichen Beurteilung von Risikogeschäften entwickelten Grundsätze bei Kapitalgesellschaften auch auf Geschäfte dieser Art bei Personenhandelsgesellschaften übertragen werden, weil deren Gesamthandsvermögen stets notwendiges Betriebsvermögen darstelle, sich also die Frage der Zuordnung von Devisentermingeschäften und anderer - in ihrer Risikobehaftung vergleichbarer - Differenzgeschäfte nicht stelle. Richtig ist zwar, dass der I. Senat des BFH in mittlerweile ständiger Rechtsprechung (vgl. BFH-Urteil vom 31. März 2004 I R 83/03, BFH/NV 2004, 1482) solche Risikogeschäfte mit Rücksicht darauf, dass die Kapitalgesellschaft steuerlich nicht über eine außerbetriebliche Sphäre verfügt, deren betrieblichen Bereich er zuordnet und es ihrer freien unternehmerischen Entscheidung überlässt, ob sie risikobehaftete Differenzgeschäfte tätigen und die damit verbundenen Chancen, aber auch Verlustgefahren wahrnehmen will. Die Versagung des Betriebsausgabenabzugs ab einer gewissen Risikostufe kommt daher bei Kapitalgesellschaften nicht in Betracht (BFH vom 11.2. 2003 I B 159/01, BFH/NV 2003, 1093). Zugleich betont der BFH aber auch, dass dies nicht ausschließt, die Verluste aus solchen Geschäften als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren, wenn die Aufwendungen für die Geschäfte ersichtlich im Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind und damit deren Auswirkungen auf den Unterschiedsbetrag nach § 4 Abs. 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes -KStG- außerbilanziell zu korrigieren ist, um eine Verlagerung "privat" veranlasster Aufwendungen in die steuerlich erhebliche Sphäre zu verhindern (BFH-Urteil vom 15. Mai 2002 I R 92/00, BFH/NV 2002, 1538), auch um damit eine Rechtsformneutralität der Besteuerung zu gewährleisten.

Die Möglichkeit der Gewinnkorrektur über die verdeckte Gewinnausschüttung, die in ihrer Funktion mit der einkommensteuerrechtlichen Gewinnkorrekturvorschrift der Entnahme (§ 4 Abs. 1 EStG) vergleichbar ist, rechtfertigt es allein aber nicht, die zu Risikogeschäften einer Kapitalgesellschaft entwickelten Grundsätze unbesehen auf die Personhandelsgesellschaft zu übertragen. Denn diese Gesellschaften sind bei aller zivilrechtlichen Verselbständigung steuerlich Mitunternehmerschaften, für die das körperschaftsteuerrechtliche Trennungsprinzip nicht gilt. Für sie gilt trotz des Umstandes, dass sie steuerlich Subjekt der Gewinnerzielung, Gewinnermittlung und der Einkünftequalifizierung sind, das Prinzip der Transparenz, so dass die Ergebnisse ihrer unternehmerischen Betätigung den Mitunternehmern quotal zuzurechnen sind (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG).

Auch die Vorstellung, dass Gegenstände des Gesamthandsvermögens einer Personenhandelsgesellschaft grundsätzlich notwendiges Betriebsvermögen sind, weil sie in die Handelsbilanz aufzunehmen sind, und von daher "gewillkürtes" Betriebsvermögen ausscheide und sich die Ergebnisse der unternehmerischen Betätigung einer KG unmittelbar in den Veränderungen des Gesamthandsvermögens (= Betriebsvermögen) niederschlügen, erlaubt nicht ohne weiteres die Schlussfolgerung, auch eine KG - wie die Klägerin - habe keine außerbetriebliche Sphäre. Denn maßgebend sind die einkommensteuerrechtlichen Begriffe des Betriebsvermögens und der Betriebsausgaben, die für die Zuordnung zum steuerlichen Betriebsvermögen wie zum einkünfterelevanten Bereich einen betrieblichen Veranlassungszusammenhang verlangen. Mithin ist ein Gegenstand des Gesellschaftsvermögens notwendiges Privatvermögen, wenn seine Zugehörigkeit zum Gesellschaftsvermögen nicht (mehr) betrieblich veranlasst ist, weil der Gegenstand entweder einer Betätigung ohne Gewinnabsicht dient oder seiner Art nach einer betrieblichen Nutzung nicht fähig ist und ein betrieblicher Anlass für die Zugehörigkeit zum Gesellschaftsvermögen, insbesondere für den Erwerb fehlt, weil das Wirtschaftsgut der Personengesellschaft nur Verluste bringen kann.

Andererseits rechtfertigen die in der Steuersubjektivität von Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften angelegten Unterschiede unter Berücksichtigung des Anliegens einer möglichst rechtsformneutralen Besteuerung nämlicher Geschäftsvorfälle nicht unbedingt, bei einer Personengesellschaft den Betriebsausgabenabzug im Gegensatz zur Kapitalgesellschaft schon ab einer bestimmten, niedrigeren Risikostufe zu versagen. Vielmehr verlangt der Gesichtspunkt der rechtsformneutralen Besteuerung vergleichbare Geschäftsvorfälle (Risikogeschäfte) auch möglichst vergleichbar zu behandeln, wenn im Übrigen auch die Entscheidungsstrukturen vergleichbar sind, weil z.B. eine fast zu 100 % von einem Gesellschafter beherrschte und geleitete Kapitalgesellschaft und hier eine fast zu 100 % vom Komplementär beherrschte und geleitete KG vorliegen. Dies gilt nach Ansicht des Senats jedenfalls dann, wenn steuerliche Korrekturmechanismen gegeben sind, die zu vergleichbaren Ergebnissen führen, falls die Gesellschaft nicht aus eigenem Gewinnstreben, sondern zur Befriedigung privater Interessen ihres Gesellschafters gehandelt hat. Übersteigen die vorhandenen Risiken die Gewinnchancen so deutlich, dass der gewissenhafte und sorgfältige Geschäftsleiter das Geschäft nicht vorgenommen hätte, so kann bei der Kapitalgesellschaft eine Korrektur der Gewinnminderung außerhalb der Bilanz über eine verdeckte Gewinnausschüttung in Betracht kommen, weil dann nämlich die eigentliche Veranlassung der eingetretenen Vermögensminderung im Gesellschaftsverhältnis zu vermuten ist. Dabei erfüllt die Vorschrift des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG eine vergleichbare Funktion wie die Vorschrift in § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG über die Hinzurechnung der Entnahmen, nämlich die Aufgabe einer Korrekturvorschrift zur Ermittlung des zutreffenden steuerlichen Gewinnes. Hier wie dort geht es im Grunde um die Feststellung des maßgeblichen Veranlassungszusammenhanges für die Aufwendungen: Hat die Kapitalgesellschaft oder die Personengesellschaft (als Subjekt der Gewinnerzielung) aus eigenem Gewinnstreben (Gewinnerzielungsabsicht) gehandelt oder zur Befriedigung privater Interessen ihrer Gesellschafter? Dies erschließt sich als innere Tatsache aus den im Einzelfall erkennbaren äußeren Merkmalen und Verhältnissen.

Nach Ansicht des Senats folgt hieraus, dass die vom BFH im Urteil vom 20. April 1999 (VIII R 63/96, BStBl II 1999, 466) entwickelten Grundsätze auch im Streitfall bei Beurteilung des maßgeblichen Veranlassungszusammenhanges anzuwenden sind, und zwar letztlich unabhängig davon, ob die Behandlung der (verdeckten) Differenzgeschäfte (Devisentermingeschäfte) als gewillkürtes Betriebsvermögen mangels eines aktivierbaren Gegenstandes der Leistung im Gegensatz zum echten, auf gegenständliche Lieferung von Wertpapieren bzw. Währungen gerichteten Wertpapierhandel bzw. Devisenhandel überhaupt möglich ist, und im Streitfall nur bezüglich des Handels mit DAX-Optionsscheinen in Betracht kommt (vgl. BFH Urteil vom 29.6. 2004 IX R 26/03, BStBl II 2004, 995), auch wenn solche Finanzmarktinstrumente nur eine Differenzzahlung (Barausgleich, Glattstellungsbetrag ) vorsehen können, weil als Basiswert eines solchen Optionsscheines nicht ein lieferbarer Gegenstand (Aktie), sondern der Aktienindex fungiert. Letztlich entscheidend ist nämlich, ob die Klägerin ihre aus den Devisentermingeschäften und den Geschäften mit Optionen resultierenden Forderungen und Verbindlichkeiten ihrem Betriebsvermögen im Streitjahr zuordnen durfte.

Dies bejaht der Senat auf Grund seiner aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnen Überzeugung (§ 96 FGO). Bei den festgestellten Devisentermingeschäften wie auch den Geschäften mit Finanzmarktinstrumenten (Optionen) handelt es sich um hoch spekulative Finanzgeschäfte. Sie mögen sich zwar vorwiegend im privaten Bereich finden, können aber auch betrieblich veranlasst sein, zumal kennzeichnend für jede Spekulation die durch Gewinnstreben motivierte Absicht ist, intertemporale Preisunterschiede auszunutzen, die ein Markt mit ständig wechselnden Preisen für den gehandelten Gegenstand (z.B. Devisen, Aktien) den Teilnehmern an diesem Markt bietet, die Richtung und Ausmaß der Preisentwicklung unterschiedlich einschätzen und bereit sind, für die Aussicht einen Gewinn zu erzielen, ein entsprechendes Verlustrisiko auf sich zu nehmen. An einem solchen Markt teilzunehmen, der anerkannter Bestandteil des Wirtschaftskreislaufes ist und rechtlichen Regularien vornehmlich des Börsen- und Wertpapierhandelsrechtes unterliegt, kann Gegenstand einer im Rahmen der unternehmerischen Betätigung zu treffenden Entscheidung sein. Der spekulative Charakter insbesondere reiner Differenzgeschäfte steht ihrer Zuordnung zum unternehmerischen Bereich nicht prinzipiell wegen ihrer angeblichen Nähe zur Teilnahme an Glücksspielen, die der Beklagte argumentativ bemüht, entgegen.

Allerdings waren die streitigen Differenzgeschäfte der Klägerin nicht branchentypisch für das Tiefbauunternehmen der Klägerin, denn sie fallen nicht in den Bereich der Betätigung eines solchen Unternehmens. Der notwendige wirtschaftliche Zusammenhang mit dem gewerblichen Betrieb der Klägerin ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines Sicherungsgeschäftes, weil sie der Absicherung unternehmensbedingter Kursrisiken hätten dienen können (BFH Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BStBl II 1997, 399). Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin Bauleistungen an Auftraggeber angeboten und erbracht hätte, mit denen auf Dollarbasis abzurechnen gewesen wäre. Die Differenzgeschäfte sind auch nicht deshalb als branchentypisch zu charakterisieren, weil - wie die Klägerin behauptet - auch andere und größere Unternehmen ihrer Branche solche Geschäfte tätigten. Dies kann seine Ursache darin haben, dass die Unternehmen - anders als die Klägerin - einen Teil ihrer Leistungen auf Märkten erbringen, auf denen in Währungen abzurechnen ist, die einem Kursrisiko unterliegen, das es abzusichern gilt, oder aber dass die Unternehmen - ebenso wie die Klägerin - freie Liquidität zu rein spekulativen Zwecken einsetzen. Letzteres macht die Geschäfte aber nicht zu branchentypischen Geschäften.

Aber auch bei branchenuntypischen spekulativen Geschäften reicht es für die betriebliche Veranlassung aus, wenn nach Art, Inhalt und Zweck des Geschäftes ein Zusammenhang mit dem Betrieb besteht, der freilich besonders sorgfältig zu prüfen ist, da das Risiko, einen Verlust zu erleiden, besonders groß ist (BFH vom 20. April 1999 VIII R 63/96, BStBl II 1999, 466; vom 19. 2. 1997 XI R 1/96, BStBl II 1997, 399; vom 11.7. 1996 VI R 67/95, BFH/NV 1997, 114). Die betriebliche Veranlassung ist danach nur anzunehmen, wenn ein eindeutiger, nach außen manifestierter Widmungsakt des Unternehmers vorliegt und das Differenzgeschäft objektiv geeignet ist, das Betriebskapital zu stärken und subjektiv dazu bestimmt ist. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben.

a) Nach den Feststellungen der Außenprüfung liegen nach außen manifestierte Widmungsakte bei den Geschäften vor. Sie sind - wie zwischen den Beteiligten nicht streitig ist - nicht nur sämtlich in der laufenden Buchführung erfasst worden, sondern auch stets im Namen der Klägerin abgeschlossen und über ihre betrieblichen Bankkonten und Wertpapierkonten und Bankverbindungen abgewickelt und in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang damit verbucht worden. Dies gilt sowohl für die Gutschriften aus Gewinnen, die aus den Differenzgeschäften ebenfalls entstanden sind, als auch die Belastungsbuchungen für die hieraus resultierenden Verluste. Da mit jedem Kontrakt so verfahren wurde, war von vornherein sichergestellt, dass auch anfallende Differenzgewinne im Betriebsergebnis ausgewiesen und nicht nur Verluste zu dessen Lasten erfasst würden. Damit hat die Klägerin in ihrem Rechnungswesen eindeutig den Willen dokumentiert, die betreffenden Geschäfte von vornherein ihrer betrieblichen Sphäre zuzuordnen, und nicht erst zu Zeitpunkten, in denen sich Verluste abzeichneten.

b) Es fehlt auch nicht an der objektiven Eignung der Geschäfte zur Stärkung des Betriebskapitals. An ihr fehlt es, wenn sich ein Verlust aus dem betreffenden Geschäft bereits im Zeitpunkt seiner Widmung zu betrieblichen Zwecken abzeichnet. Hiervon ist nicht bereits deshalb auszugehen, weil das Geschäft als solches risikobehaftet ist. Denn Risiken sind grundsätzlich Bestandteil der unternehmerischen Tätigkeit, und es liegt ebenso grundsätzlich in der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit, solche Geschäfte und die damit verbundenen Chancen wie die zugleich damit verbundenen Risiken wahrzunehmen. Je weiter sich jedoch das Geschäft seiner Art und seinem Inhalt nach von der Haupttätigkeit des Unternehmens entfernt, umso mehr besteht die Gefahr, dass der Unternehmer die Chancen und Risiken nicht abzuschätzen vermag. Entscheidend ist aber letztlich, ob nach objektiven Kriterien im konkreten Fall und nach der konkreten Ausgestaltung der Geschäfte von einer Eignung zur Verstärkung des Betriebskapitals ausgegangen werden kann, um die betrieblich veranlasste reine Spekulation vom bloßen Glücksspiel abzugrenzen.

Hierbei ist einerseits von Bedeutung, über welches Erfahrungswissen und über welche Sachkunde der Unternehmer verfügt, die ihn mit den Erfahrungen aus der Vergangenheit und unter ständiger Beobachtung der Kurs- und Marktentwicklung befähigen, die künftige Entwicklung zu prognostizieren, um durch entsprechende geschäftliche Handlungen wirtschaftliche Vorteile erzielen zu können. Andererseits kann die Inanspruchnahme fachkundiger Beratung und Dienstleistungen auf dem Gebiet von den Devisentermingeschäften und Geschäften mit anderen Finanzmarktinstrumenten und die Einbindung der Hausbank, die auf Grund der ständigen Geschäftsverbindung zu besonderer Sorgfalt bei Beratung und Marktbeobachtung im Kundeninteresse verpflichtet ist, die Erwartung begründen, mit Termingeschäften nachhaltige Gewinne zu erzielen und der Gefahr vorzubeugen, einen Terminkontrakt zu tätigen, bei dem sich schon beim Abschluss ein negatives Ergebnis abzeichnet. Für wesentliche Gesichtspunkte hält der Senat auch die Liquiditätslage des Unternehmens, den Bestand und die Zusammensetzung seiner bisherigen Finanzanlagen und die Überschaubarkeit der Kapitalbindung und des Kursrisikos im Hinblick auf den Basiswert und dessen Anfälligkeit für Fehleinschätzungen.

Aufgrund des geschäftlichen Erfolges der Klägerin auf ihrem eigentlichen unternehmerischen Betätigungsfeld unter Leitung ihres Komplementärs ist davon auszugehen, dass dieser über ein umfangreiches kaufmännisches Wissen und unternehmerische Erfahrungen verfügt, die ihn befähigten, das Marktgeschehen ganz allgemein und dessen Entwicklung zu beobachten und geschäftliche Entscheidungen unter Abwägung der Chancen und Risiken danach auszurichten. Der Komplementär und geschäftsführende Gesellschafter war im besonderen auch nicht unerfahren in Art, Inhalt und Abwicklung der genannten spekulativen Geschäfte. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin bereits in ihrer früheren Rechtsform und in den ersten beiden Jahren des Prüfungszeitraumes Differenzgeschäfte gleicher Art getätigt hat. Sie hat sich - wie sie unwidersprochen vorträgt - auch fachkundiger Beratung und Mitwirkung ihrer Hausbank bedient; an dieser objektiven Tatsache ändert auch nichts, wenn der Sachbearbeiter der Bank wegen zeitweise erhöhten Risikos von der Vornahme einzelner Geschäfte abgeraten haben mag. Von wesentlicher Bedeutung ist es nach Ansicht des Senats auch, dass die Ertrags- und Liquiditätslage des Unternehmens es der Klägerin erlaubte, sich nach Gewinnchancen auf Märkten außerhalb ihres eigentlichen Betätigungsfeldes umzusehen. Wie die Außenprüfung selbst festgestellt hat, hat die Klägerin gut verdient, ihr Bedarf an Sachinvestitionen war befriedigt und sie verfügte - wie auch ihre Bilanzen belegen - über liquide Mittel zwischen 2 und 3,5 Millionen DM, denen vergleichsweise geringfügige Fremdverbindlichkeiten gegenüberstanden. In dieser Situation stand es ihr frei, ihren primären Gesellschaftszweck, nämlich ihr Gesellschaftsvermögen zu mehren, auf die im Gesellschaftsvertrag beschriebene Art und Weise durch Expansion und damit verbundener langfristiger Bindung des Kapitals durch Sachinvestitionen zu fördern oder dazu andere Wege zu beschreiten, nämlich durch Anschaffung neuer und Erweiterung bestehender Finanzanlagen. Es stand ihr genauso frei, das Gesellschaftsvermögen durch die Eingehung von Finanzmarktgeschäften (grundsätzlich) beliebiger Art zu fördern und dabei neben der Chance, hohe, binnen kurzem zu realisierende Vermögenszuwächse zu erzielen, auch Verluste aus Fehldispositionen in Kauf zu nehmen. Sie war - aus steuerlicher Sicht - nicht gehalten, ihr Geld niedrig verzinst, aber dafür risikolos weiter in Festgeld anzulegen oder Aktien zu erwerben, obwohl auch Aktien dem Risiko des unerwarteten Kursverfalls und der Dividendenlosigkeit ausgesetzt sind und außerdem ein Zuwarten auf bessere Zeiten in solchen Fällen zu einer nicht übersehbaren und kostenverursachenden Bindung des für andere Zwecke nicht einsetzbaren Kapitals führen kann, so dass - vergleichbar einem Optionsgeschäft - auch hier die sofortige Verlustrealisierung geboten sein kann. Sie konnte in unternehmerischer Entscheidung ihr "freies" Geld auch in Finanzmarktgeschäfte investieren, die keine langfristige Kapitalbindung erzeugen und in einem überschaubaren Zeitraum die Realisierung von Erträgen versprechen. Denn im Gegensatz zu Anlagen in Aktien und festverzinslichen Papieren geht es bei Differenzgeschäften der Art, wie sie die Klägerin getätigt hat, den Marktteilnehmern nicht um den tatsächlichen Bezug des Basiswertes, sondern um die Erzielung eines Differenzgewinnes (durch Verkauf des Scheines bzw. durch Abschluss eines glattstellenden Gegengeschäftes). Die zu rein spekulativen Zwecken eingesetzten Finanzmarktinstrumente enthalten regelmäßig keine Lieferverpflichtung oder ein Veräußerungsrecht, sondern sehen lediglich eine Differenzzahlung vor, was sich von selbst versteht, wenn - wie im Streitfall - als Basiswert eine Währungsparität oder ein Index fungiert, wie z.B. bei Produkten der Deutschen Terminbörse (DTB, jetzt EUREX) in Gestalt von Optionen auf den DAX. Bei allem Verlustrisiko bieten sie den Vorteil, dass nicht Kapital in Höhe des Basiswertes selbst eingesetzt und gebunden wird, sondern Kapital lediglich in Höhe der möglicherweise auszugleichenden Kursdifferenz oder bei Kauf von Optionen in Höhe der Optionsprämie für den Stillhalter bzw. des Glattstellungsbetrages eingesetzt wird und dies auch nur für die Kontraktzeit.

Insofern trägt die Klägerin zu Recht vor, dass mit der Dollarparität bzw. dem DAX-Index Basiswerte gewählt wurden, bei denen extreme Entwicklungen des Preises bzw. Kurses nicht zu erwarten waren und bei nicht prognostizierten verlustträchtigen Entwicklungen das Engagement kurzfristig beendet werden konnte. Die verfolgte Anlagestrategie macht auch die Zusammenstellungen der US-Dollar-Termingeschäfte und der Geschäfte mit Optionen in den Handakten des Prüfers deutlich.

Wenn sich die Klägerin unter Berücksichtigung solcher Gesichtspunkte wie unerwünschter langfristiger und hoher Kapitalbindung und geringer Renditeerwartungen dafür entschied, freie und für Sachinvestitionen nicht benötigte Eigenmittel zu spekulativen Geschäften mit Finanzmarktinstrumenten einzusetzen, aus denen anerkanntermaßen kurzfristig erhebliche Gewinne bei vergleichsweise niedrigem Kapitaleinsatz realisiert werden konnten, so kann solchen Geschäften wegen des ihnen zugleich innewohnenden Verlustrisikos nicht die objektive Eignung zur Stärkung des Betriebskapitals abgesprochen werden. Denn gerade bei Wertpapieroptionsgeschäften liegt deren eigenständige wirtschaftliche Bedeutung, die sie vom bloßen Glücksspiel abhebt, darin, dass nicht nur der Stillhalter ein wirtschaftlich relevantes Verhalten mit seiner Leistung an den Tag legt, indem er verspricht, während oder am Ende der Kontraktzeit entweder die Ausübung der Option zu einem bestimmten Kurs zu dulden oder sich zur Erfüllung von Leistungs- oder Abnahmeverpflichtungen bezüglich des Optionsgegenstandes bereitzuhalten, und dafür eine marktgerechte Vergütung erhält. Vielmehr liegt sie auch und insbesondere darin, dass der Anleger durch den Erwerb von Kaufoptionen mit einem gegenüber dem Erwerb der Basiswerte per Kasse (Effektengeschäft) relativ geringen Kapitaleinsatz an möglichen Kurssteigerungen der Basiswerte teilhaben kann (Hebeleffekt), wobei durch Optionskombinationen unterschiedliche Anlagestrategien verfolgt und Verluste begrenzt werden können. Das objektive, solchen Geschäften innewohnende Verlustrisiko steht deshalb der Anerkennung einer objektiven Eignung zur Stärkung des Betriebsvermögens allgemein und im Streitfall auch deshalb nicht entgegen, weil aus der Größenordnung der jeweils einzelnen Geschäfte keine konkrete Gefährdung für die finanzielle Grundlage der eigentlichen Unternehmensbetätigung resultierte.

c) Die subjektive Bestimmung der Differenzgeschäfte, mit ihnen das Vermögen der Gesellschaft zu stärken, ist nach Ansicht des Senats hinreichend durch die von Anfang an erfolgte und zeitnahe Verbuchung im Rahmen der laufenden Buchführungsarbeiten der Klägerin belegt. Dies zeigt sich vor allem auch darin, dass nicht nur Verluste verbucht wurden, sondern auch die nicht unbeträchtliche Anzahl entstandener Gewinne aus den Differenzgeschäften. Mithin konnte die steuerliche Anerkennung des schließlich im Streitjahr aus allen diesen Geschäften entstandenen negativen Saldos nur noch daran scheitern, dass die spekulativen Geschäfte nicht mit Gewinnerzielungsabsicht vorgenommen, sondern als Liebhaberei dem nicht einkünfterelevanten Bereich zuzuordnen gewesen wären. Hierfür ist aber nicht entscheidend, dass die Geschäfte in rückschauender Betrachtungsweise weder im gesamten Prüfungszeitraum noch im Streitjahr erfolgversprechend waren und insgesamt zu einem beträchtlichen negativen Gesamtsaldo geführt haben. Auf ein Fehlen der Gewinnerzielungsabsicht hindeuten könnte allenfalls, wenn den spekulativen Geschäften von vornherein ein brauchbares wirtschaftliches Konzept gefehlt oder aber die Klägerin durch ihren geschäftsführenden Gesellschafter trotz anhaltender Verlustphasen nicht mit betriebswirtschaftlich sinnvollen Maßnahmen reagiert und Betätigung nicht eingestellt, d.h. von den Geschäften dieser Art Abstand genommen hätte, als sich das Erzielen eines Totalgewinnes aus diesem branchenfremden Segment als unmöglich herausgestellt hatte. Denn dann sprächen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass es dem Komplementär der Klägerin von Anfang an oder zumindest im Streitjahr vor allem um die Befriedigung seiner privaten Interessen als "Terminspekulant" und nicht um die Gewinnerzielung für die Klägerin gegangen wäre.

Der Senat sieht es aber als verfehlt an, in diesem Zusammenhang mit Argumenten zu arbeiten, die eine solche Betätigung wegen ihres hochspekulativen Charakters in die Nähe der Teilnahme an Glücksspielen rücken, und sie bereits deswegen - unterschwellig - als steuerlich unbeachtlich jedenfalls solange zu qualifizieren, als sie per Saldo keine Gewinne, sondern Verluste hervorbringt. Denn im Unterschied zum rein vom Zufall abhängigen Glücksspiel, das zu meist im gesellschaftlichem Bereich dem Zeitvertreib, der Zerstreuung oder dem Nervenkitzel dient, bediente sich die Klägerin durch ihren Gesellschafter anerkannter Finanzmarktinstrumente, deren Seriosität nicht ernsthaft in Frage steht und deren Nutzung nicht etwa Ausdruck einer Spielleidenschaft, sondern - wie oben ausgeführt - wirtschaftlichen Handelns im Rahmen professioneller Anlagestrategien ist, mit denen wirtschaftliche Vorteile erlangt werden sollen. Dass die Klägerin für die Gewinnerzielung von vornherein auf ein wirtschaftlich untaugliches Konzept gesetzt hätte, lässt sich also aus der Art der Geschäfte und aus den schließlich tatsächlich erwirtschafteten Verlusten nicht herleiten.

Danach kommt als Beleg für einen nicht betrieblichen Veranlassungszusammenhang nur der Umstand in Betracht, dass bereits vor der formwechselnden Umwandlung und in den zwei Jahren vor dem streitigen Feststellungszeitraum Differenzgeschäfte nicht zu einem Totalüberschuss geführt, sondern beträchtliche Verluste erbracht hatten, derartige Geschäfte gleichwohl aber weiter getätigt worden sind. Daraus allein lässt sich aber nicht herleiten, dass sich dem Komplementär der Klägerin spätestens, nachdem 1992 wieder Verluste von 1,7 Millionen DM erwirtschaftet worden waren, die Erkenntnis hätte aufdrängen müssen, eine Fortsetzung der Geschäfte könne nur noch weiter verlustbringend und auch nicht geeignet sein, Verluste der vorangegangenen Perioden auszugleichen, ihre Fortsetzung mithin nicht mehr von Gewinnstreben getragen gewesen sei. Dazu hätten nämlich noch weitere objektivierbare Gesichtspunkte hinzutreten müssen, wonach etwa die Basiswerte der Spekulationen sich fortlaufend negativ entwickelten, weil ein kontinuierlicher und vorhersehbarer Verfall der Dollarparität gegenüber der DM oder eine auf mittelfristige Dauer vorhersehbare Abwärtsentwicklung der DAX-notierten Aktienwerte erkennbar festzustellen gewesen wäre. Anhaltspunkte dafür konnte der Senat aber ebenso wenig erkennen, wie für die Behauptung des Beklagten, die Fortsetzung der Spekulationsgeschäfte über 1992 hinaus sei nur mit dem privaten Interesse des Komplementärs an solchen Geschäften zu erklären, der mit immer höheren Einsätzen die erlittenen Verluste auszugleichen und befürchtete Verluste durch Verlagerung in den betrieblichen Bereich abzumildern versucht habe. Eine solches Szenario lässt sich jedenfalls aus den in den Aufstellungen wiedergegebenen einzelnen Geschäften, ihrer Größenordnung und ihres wirtschaftlichen Erfolges bzw. Misserfolges nicht ablesen. Die an Währungsparität geknüpften Differenzgeschäfte bezogen sich stets gleichbleibend auf einen Betrag von 5 Mio. Dollar; bei den DAX-Optionen schwanken die Buchwerte (= Optionsprämien als Indikator des maximalen Risikos des Kapitalverlustes), zwischen Beträgen von 100.000,00 und 700.000,00 DM, ohne dass sich eine signifikante Tendenz zur Steigerung der Einsätze feststellen ließe. Berücksichtigt man zudem, dass sich das Kursschwankungsrisiko bei den Währungsspekulationen nur einmal Mitte 1994 mit einem Maximalverlust von 540.000,00 DM realisierte, andererseits aber auch Kursgewinne von 265.000,00 DM bei einem einzelnen Geschäft realisiert wurden, so bewegte sich das Risiko, das eingesetzte Kapital zu verlieren, etwa bei 1 Million DM. Insoweit kann im Vergleich mit den zur Verfügung stehenden freien Mitteln von ca. 3,5 Millionen DM noch von einem überschaubaren Risiko gesprochen werden, das selbst bei einer zusammengeballten Realisierung von Verlusten nicht den Bestand des Unternehmens gefährden konnte, zumal die Engagements kurzfristig angelegt waren und jederzeit beendet werden konnten.

Das in diesem Zusammenhang gebrachte Argument des Beklagten, dass der Komplementär die Geschäfte ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung getätigt hatte, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zum einen konnte er auf Grund seiner Beteiligung jederzeit eine solche Zustimmung herbeiführen, und zum anderen sind die Geschäfte spätestens mit den vorangegangenen Bilanzaufstellungen als genehmigt anzusehen und die Zustimmung als konkludent auch für die Zukunft erteilt anzusehen, so dass der Komplementär auch für das Streitjahr von einer Zustimmung des Minderheitsgesellschafters ausgehen konnte.

Nach alledem ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die von der Klägerin getätigten Differenzgeschäfte betrieblich veranlasst waren und die hieraus erwirtschafteten Verluste steuerlich zu berücksichtigende Betriebsausgaben darstellen.

Die aus diesen Gründen erfolgreiche Klage führt zu einer antragsgemäßen Änderung der Gewinnfeststellungsbescheide, wobei die Berechnung dem Beklagten unter Berücksichtigung der erforderlichen Anpassung der Gewerbesteuerrückstellung gem. § 100 Abs. 2 FGO zu übertragen war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung -ZPO-.

Die Revision war in der grundsätzlichen Bedeutung der Frage zuzulassen, ob die zu den Kapitalgesellschaften bei Risikogeschäften entwickelten Grundsätze auf die Personenhandelsgesellschaft zu übertragen sind oder ob dort allein Maßstäbe anzuwenden sind, die für die Anerkennung gewillkürten Betriebsvermögens entwickelt worden sind.

Ende der Entscheidung