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...

hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg - 10. Senat -

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 12. Februar 2009

durch

den Vizepräsidenten des Finanzgerichts ...,

die Richterin am Finanzgericht ...,

den Richter am Finanzgericht ... sowie

die ehrenamtlichen Richter ... und ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Tatbestand:

Der Kläger ist ein in B geborener deutscher Staatsangehöriger und Vater des am 24.07.2003 geborenen Kindes C, das bei der Mutter, der polnischen Ehefrau des Klägers, in Polen lebt. Seinen Antrag auf Bewilligung von Kindergeld vom 27.09.2004 lehnte die Familienkasse mit Bescheid vom 18.03.2005 ab, weil der Kläger das Antragsformular zum Kindergeld nicht vollständig ausgefüllt und keine amtliche Familienstandsbescheinigung eingereicht habe. Im sich anschließenden Einspruchsverfahren brachte der Kläger eine Bescheinigung darüber bei, dass sein Sohn zum Haushalt der in Polen bei seiner Ehefrau lebenden Familie gehört. Außerdem legte er eine Bescheinigung vom 31.05.2002 für seine Anmeldung unter der Adresse ... Str. ...,... , mit Einzugsdatum 02.05.2002 vor. Aufgefordert zur Vervollständigung seiner Angaben und Unterlagen, gab der Kläger an, er sei ausweislich der vorgelegten Gewerbeanmeldungen vom 26.02.2004 und 26.10.2004 als Gesellschafter einer GBR und außerdem allein unternehmerisch auf dem Gebiet Holz und Bautenschutz erwerbstätig und wohne bei E, ...str. ..., D, zur Untermiete. Seinen Einspruch wies die Beklagte durch Einspruchsentscheidung vom 17.10.2005 mit der Begründung zurück, es habe mangels Vorlage der Kopie seines Mietvertrages nicht festgestellt werden können, ob der Kläger einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland begründet habe.

Unter dem 28.10.2005 bestätigte die von der Familienkasse eingeschaltete polnische Verbindungsstelle, dass die Ehefrau des Klägers seit dem 01.05.2004 keine berufliche Tätigkeit ausgeübt hat und seitdem auch kein Antrag auf Bewilligung von polnischen Familien Leistungen gestellt worden sei, obwohl für den Sohn des Klägers ein Anspruch auf monatliche Familienleistung in Höhe von 43 PLN bestehe. Der Kläger wird seit dem Kalenderjahr 2002 auf der Grundlage der vom Landeseinwohneramt D für die Zeit seit dem 01.04.2003 mitgeteilten Meldeanschrift in der ...str. ... beim Finanzamt F zur Einkommensteuer veranlagt. Dabei legte das Finanzamt seiner Festsetzung für den Veranlagungszeitraum 2004 inländische Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 17.158,00 EUR und für den Veranlagungszeitraum 2005 in Höhe von 10.387,00 EUR zu Grunde.

Zur Begründung seiner hiergegen erhobenen Klage macht der Kläger geltend, er habe auf die Frage nach dem Mietvertrag im Oktober 2005 rechtzeitig geantwortet, es sei aber noch nicht entschieden, ob er in D, G oder in einer anderen Stadt wohnen werde. Er habe seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland und sei hier einkommensteuerpflichtig. In Polen gezahlte Familienleistungen könnten auf das deutsche Kindergeld angerechnet werden. Vertiefend macht sein späterer Prozessbevollmächtigter geltend, für den Nachweis des Wohnsitzes des Klägers in Deutschland sei es nicht erforderlich, dass er einen schriftlichen Mietvertrag vorlege. Vielmehr genüge die ordnungsbehördliche Anmeldung, womit der Kläger ausreichend zum Ausdruck gebracht habe, dass er in Deutschland einen Wohnsitz habe begründen wollen. Entsprechend habe auch das Finanzamt die unbeschränkte Einkommensteuerpflicht des Klägers gemäß § 1 Abs. 1 Einkommensteuergesetz - EStG - angenommen. Dies sei auch folgerichtig, weil der Kläger als Einzelunternehmer ohne weitere beschäftigte Arbeitnehmer seine Aufträge ausschließlich in Deutschland erledige und sich deshalb zwangsläufig hier aufhalten müsse. Seine Familie in Polen besuche er nur dann, wenn die Auftragslage dies zulasse. Die sporadischen Aufenthalte bei der fast 500 km entfernt wohnenden Familie in Polen seien ausschließlich von kurzer Dauer, weil der Gewerbebetrieb die ständige Anwesenheit des Klägers in Deutschland erfordere. In der Wohnung in der ...str. habe ihm das Zimmer als Wohnung gedient, das auch von dem Hauptmieter E zu Wohnzwecken genutzt worden sei. In einem weiteren Zimmer habe die Familie H gewohnt und im dritten vorhandenen Wohnraum die Familie I mit insgesamt drei Familienangehörigen.

Selbst ein anzunehmender Lebensmittelpunkt in Polen schließe nicht aus, dass der Kläger auch in Deutschland zu Wohnzwecken eine Wohnung inne habe. Jedenfalls aber habe er seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland. Ein solcher erfordere keine ununterbrochene Anwesenheit und könne auch bei einem weniger als sechs Monate dauernden Aufenthalt verwirklicht werden, wenn Inlandsaufenthalte nacheinander folgten, die sachlich miteinander verbunden seien und der Steuerpflichtige von vornherein beabsichtige, nicht nur vorübergehend im Inland zu verweilen. Im Jahre 2004 habe der Kläger bis auf eine 21 Tage dauernde Bautätigkeit in J in der Zeit von Januar bis März 2004 ausschließlich in D in gearbeitet. Im Jahre 2005 sei der Arbeitsaufenthalt in D lediglich von März bis Mai durch eine insgesamt 21 Tage dauernde Tätigkeit in K unterbrochen gewesen. Wer wie der Kläger regelmäßig an Arbeitstagen am Arbeits-/Geschäftsort im Inland übernachte und sich nur am Wochenende beziehungsweise an Feiertagen und im Urlaub zu seiner Wohnung im Ausland begebe, habe auch an seinem inländischen Arbeits-/Geschäftsort seinen gewöhnlichen Aufenthalt.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 18. März 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17. Oktober 2005 zu verpflichten, ihm für seinen Sohn C Kindergeld für den Zeitraum ab Mai 2004 in voller gesetzlicher Höhe zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass der Kläger weder einen inländischen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland ausreichend nachgewiesen habe.

Die vom Kläger vorgenommene Anmeldung unter der Adresse ...str. ... sei lediglich ein Indiz dafür, dass er dort seinen Wohnsitz begründet habe. Er habe aber keinen Mietvertrag oder Untermietvertrag vorgelegt. Bloßes Übernachten bei Bekannten begründe keinen Wohnsitz. Im Übrigen habe der Kläger im Klageverfahren selbst vorgetragen, dass er sich noch nicht entschieden habe, in welcher Stadt er wohnen werde. Auch mit den nunmehr durch Rechnungen belegten Bautätigkeiten habe der Kläger weder die Annahme eines Wohnsitzes in D glaubhaft gemacht noch den Nachweis seines gewöhnlichen Aufenthalts im Inland erbracht.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Bescheide, mit denen die Beklagte die Bewilligung von Kindergeld für den Sohn C mit der Begründung abgelehnt hat, ein Wohnsitz des Klägers oder sein gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland sei nicht ersichtlich, sind rechtmäßig und verletzen ihn nicht in seinen Rechten (§ 101 Finanzgerichtsordnung - FGO -).

Gemäß § 62 Abs. 1 EStG hat Anspruch auf Kindergeld, wer im Inland seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat oder wer nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird. Seinen Wohnsitz hat jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird (§ 8 Abgabenordnung - AO -). Maßgebend ist nach der Rechtsprechung der objektive Zustand, d.h. das Innehaben einer Wohnung unter Umständen, die den Schluss rechtfertigen, dass der Wohnungsinhaber diese Wohnung innehaben und benutzen wird, was zunächst eine Wohnung mit zum Wohnen geeigneten Räumlichkeiten und auch die tatsächliche Verfügungsmacht über diese Räumlichkeiten voraussetzt (vgl. Bundesfinanzhof - BFH - Urteile vom 23.11.1988 III R 139/87, BFHE 155, 29, BStBl. II 1989, 182 und vom 22.04.1994 III R 22/92, BFHE 174, 523 BStBl. II 1994, 887). Ferner muss die Wohnung ständig oder doch mit einer gewissen Regelmäßigkeit und Gewohnheit benutzt werden, d.h. ein nur gelegentliches Verweilen dort während unregelmäßig aufeinander folgender kurzer Zeiträume macht eine Wohnung nicht zum Wohnsitz im Sinne des § 8 AO (vgl. BFH Urteil vom 23.11.1988, III R 139/87, a.a.O. , Beschluss vom 27.09.1999 I B 83/98, BFH/NV 2000, 673). Der Wohnsitzbegriff setzt zwar nicht voraus, dass die Wohnung dauernd durch ihren Inhaber benutzt wird oder der Steuerpflichtige sich dort während einer Mindestzeit aufhält. Auch muss die Wohnung im Inland nicht den Mittelpunkt der Lebensinteressen bilden, jedoch genügt es nicht, dass sich jemand, der langfristig mit seiner Familie im Ausland wohnt, nur gelegentlich im Urlaub oder zum Besuch in einer Wohnung oder in Räumen aufhält, die ihm zur Verfügung gestellt werden.

Hiervon ausgehend wäre es nicht zweifelhaft, dass der Kläger unter seiner ordnungsbehördlich gemeldeten Adresse auch tatsächlich einen Wohnsitz nach Maßgabe von § 8 AO begründet hat, wenn hinreichend nachgewiesen wäre, dass er sich tatsächlich im streitigen Zeitraum bis zum Erlass der angefochtenen Bescheide ungeachtet des aus familiären Gründen bestehenden Mittelpunkts seiner Lebensinteressen in Polen zum Zweck ausgeübter selbstständiger Erwerbstätigkeit regelmäßig in zusammenhängenden Zeitabschnitten im Inland aufgehalten und hier wie angemeldet gewohnt hat. Dies trifft auf den Kläger jedoch nicht zu. Seine ordnungsbehördliche Anmeldung für die ...str. ... in D allein genügt nicht. Denn der Kläger war nicht in der Lage, das behauptete Untermietverhältnis, für das es keinen schriftlichen Mietvertrag gibt, mit Blick auf die ihm angeblich zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten so näher zu beschreiben, dass sich dem Gericht die Überzeugung eines tatsächlichen Wohnens dort hätte vermitteln lassen können. Zweifel am Bestehen eines Wohnsitzes ergeben sich insbesondere daraus, dass die aus nur drei Wohnräumen bestehende Wohnung in der ...str. ... nach den eigenen Angaben des Klägers von zwei mehrköpfigen Familien sowie von dem Kläger und dem mit ihm in einem Zimmer zusammen wohnenden Hauptmieter bewohnt gewesen sein soll. Außerdem ist dem Gericht aus anderen noch anhängigen Streitsachen betreffend Kindergeld bekannt, dass dieselbe Wohnung von noch zwei weiteren erwerbstätigen Personen aus Polen als Wohnanschrift bezeichnet worden ist. Ferner hat der Kläger im Oktober 2005 ausweichend angegeben, er habe keinen Mietvertrag und wohne bei Bekannten, zurzeit sei er auf Wohnungssuche und überzeugt, bald in eine eigene Wohnung umziehen zu können, wodurch sich dann auch die Möglichkeit des Umzugs für seine Familie nach D eröffne. All dies deutet darauf hin, dass der Kläger nur bei gelegentlichem Aufenthalt in D und nur, sofern es die Wohnverhältnisse in der ...str. ... dann auch zuließen, eine Bleibe dort gefunden haben kann. Damit ist jedoch ein Wohnsitz im Sinne eines zumindest zweiten Lebensmittelpunkts nicht nachgewiesen.

Auch für die Annahme eines gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers im Inland gemäß § 9 Satz 1 AO gibt es keine ausreichenden objektiven Anhaltspunkte. Danach hat den gewöhnlichen Aufenthalt jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt.

Als gewöhnlicher Aufenthalt ist stets und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als sechs Monaten Dauer anzusehen (§ 9 Satz 2, 1. Halbsatz AO).

Ein solcher zusammenhängender Aufenthalt, lediglich unschädlich unterbrochen durch Besuche bei der Familie in Polen, ist bislang nicht feststellbar. Der Kläger hat behauptet, dass die Art seiner Erwerbstätigkeit im Inland, wozu alle Belange seines Unternehmens wie die Ausführung sämtlicher Aufträge in Deutschland allein durch ihn und ebenso die Akquisition neuer Kunden, das Rechnungswesen und die Buchführung gehörten, nur gelegentlich an Wochenenden einen Heimatbesuch zulasse, aber im übrigen den ausschließlichen Aufenthalt in Deutschland von montags bis freitags bedinge. Für die Behauptung einer derart umfangreichen Erwerbstätigkeit in Deutschland fehlt es jedoch an aussagekräftigen Belegen. So hat der Kläger vier in der Zeit vom 04. bis 17. Mai 2004 erstellte Rechnungen über Bauleistungen der GbR vorgelegt, die schwerlich in den geltend gemachten Anspruchszeitraum ab Mai 2004 fallen können. Eine weitere Rechnung vom 18.03.2004 betrifft eine Bautätigkeit der GbR in J angeblich in der Zeit von Januar bis März 2004, also auch außerhalb des Anspruchszeitraums. Lediglich eine weitere Rechnung vom 09.11.2004 weist vom Kläger allein unternehmerisch erbrachte Arbeiten geringen Umfanges aus, die zwar in die Zeit von September bis Oktober 2004 fallen sollen, indessen diese Monate nicht ausgefüllt haben können. Die zeitlich nächsten Rechnungen datieren erst aus den Monaten Juni und Juli 2005 und belegen Bauarbeiten der GbR in den Monaten März bis Juni 2005. Drei weitere Rechnungen aus den Monaten August bis Oktober 2005 betreffen ebenfalls Bauleistungen der GbR in K und in D und zwar in der Zeit von Juli bis September 2005. Ferner hat der Kläger zwei Rechnungen der GbR aus den Monaten November und Dezember 2005 beigebracht, die Bautätigkeiten in den Monaten Oktober und November 2005 belegen sollen. Schließlich entfallen noch drei Rechnungen jeweils vom 30.12.2005 auf angeblich allein von ihm in den Monaten Oktober und November 2005 ausgeführte Arbeiten. In der Gesamtschau dieser Rechnungen ist festzustellen, dass der Kläger eine Betätigung als Bauarbeiter in Deutschland in der Zeit von Mai bis August 2004 sowie von November 2004 bis Februar 2005 überhaupt nicht hat nachweisen können und dass auch bei den in die Zeit von März bis September 2005 fallenden Arbeiten der GbR unklar bleibt, inwieweit gerade der Kläger hieran mit notwendiger eigener Anwesenheit im Inland beteiligt war. Seine anfängliche Behauptung, er habe die gewerbliche Betätigung in alleiniger Regie unternommen, hat der Kläger ohnehin dahin korrigiert, dass er im gleichen Umfang wie die Mitgesellschafter an den Bauleistungen beteiligt gewesen sei. Hinsichtlich der Bauleistungen durch die GbR ist aber genauso ohne weiteres vorstellbar, dass sich der Kläger selbst im Falle seiner Mitbeteiligung an den Arbeitern deshalb noch nicht in zeitlich größerem Umfang in Deutschland aufhalten musste.

Jedenfalls konnte er insoweit keine genaueren Zeitangaben machen. Auch fallen jedenfalls die nach Erlass der Einspruchsentscheidung vom 17.10.2005 vom Kläger ausweislich der eigenen Rechnungen von ihm selbst erbrachten Bauleistungen nicht mehr in den hier streitigen, der gerichtlichen Überprüfung zugänglichen Zeitraum. Dem Gericht ist es schließlich auch verwehrt, aus den inländischen Einkünften des Klägers aus Gewerbebetrieb, die vom Finanzamt F der Veranlagung zur Einkommensteuer zugrunde gelegt wurden (17.158,00 EUR in 2004 und 10.387,00 EUR in 2005) den Schluss auf einen gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers im Inland zu ziehen. Denn insoweit hat auch der Prozessbevollmächtigte des Klägers selbst in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass zum einen bei Zugrundelegung dieser Beträge weitere nicht durch Rechnungen belegte Bauleistungen erbracht worden sein müssten, und zum anderen damit über die genaue Zahl der Arbeitstage keine weitere Klarheit zu gewinnen sei. Damit verbietet es sich im Ergebnis, eine regelmäßig wiederkehrende Bauarbeitertätigkeit des Klägers im Inland als nachgewiesen anzusehen.

Ohne Erfolg wendet der Kläger ein, er sei vom Finanzamt seit Jahren als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig angesehen worden, was gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG notwendig seinen Wohnsitz oder jedenfalls den dauernden Aufenthalt in Deutschland voraussetze.

Die hierzu ergangenen Einkommensteuerbescheide des Finanzamts entfalten jedoch für die Beklagte keine Bindungswirkung. Zum einen ist nicht erkennbar, dass das Finanzamt sich mit einer Überprüfung von Wohnsitz und Aufenthalt des Klägers näher befasst hat, und im übrigen handelt es sich bei der Festsetzung der Einkommensteuer und der Kindergeldfestsetzung um unterschiedliche Verfahren, so dass der Einkommensteuerbescheid hinsichtlich des inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthaltes keinen Grundlagenbescheid im Sinne des § 171 Abs. 10 AO darstellt (vgl. BFH, Beschluss vom 28.9.2007, III S 28/06, BFH/NV 2008, 50 m.w.N.; Finanzgericht Rheinland - Pfalz , Urteil vom 16.01.2008 1 K 1176/07). Es hat keine entscheidungserhebliche Bedeutung, dass die Familienkassen gemäß Nummer 62.1 Abs. 3 Satz 1 DA-FamEStG verwaltungsintern an Feststellungen des Finanzamtes zur unbeschränkten Einkommensteuer grundsätzlich gebunden sind und im Falle von ernsthaften Zweifeln eine Abstimmung mit dem Finanzamt herbeiführen müssen. Denn das Gericht ist im Fall der Säumnis solcher Abstimmung aus den vorgenannten Gründen selbst verpflichtet, die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 62 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG betreffend die Einkommensteuerpflicht festzustellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Das Gericht hat die Revision nicht zugelassen, weil keiner der in § 115 Abs. 2 Nr. 1 und zwei FGO bezeichneten Gründe vorliegt.

Ende der Entscheidung