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...

hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg - 12. Senat -

am 2. April 2009

durch

den Präsidenten des Finanzgerichts ...

die Richterin am Finanzgericht ... sowie

den Richter ...

beschlossen:

Tenor:

Die Vollziehung der Bescheide für 1998, 1999 und 2000 über Körperschaftsteuer, über die Feststellungen nach § 47 Abs. 2 KStG für 1998, den Verspätungszuschlag zur Körperschaftsteuer für 2000 sowie die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 1998 und 1999, alle vom 13. September 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05. Mai 2006, werden bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer abschließenden erstinstanzlichen Entscheidung des Klageverfahrens insoweit ausgesetzt, als der Antragsgegner darin einen höheren Körperschaftsteuersatz als 30% anwendet.

Im Übrigen wird der Antrag abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin zu 80% und dem Antragsgegner zu 20% auferlegt.

Gründe:

Die Antragstellerin, eine in den Niederlanden ansässige Kapitalgesellschaft, war zwischen 1993 und 2001 in Deutschland in den Bereichen Unternehmensberatung und Projektentwicklung tätig. In den Jahren 1998 bis 2000 - den Streitjahren - unterhielt sie Betriebsstätten in B... und C.... Mit dem diesen Betriebsstätten zuzurechnenden Ergebnis unterliegt sie in Deutschland der Ertragsbesteuerung.

Alleinige Anteilseignerin der Antragstellerin ist die niederländische Gesellschaft E... Holding B.V. (nachstehend: "Holding B.V."). Gesellschafter der Holding B.V. sind zu je 50% die beiden niederländischen Gesellschaften A... B.V. und B... B.V. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der A... B.V. ist Herr K..., alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der B... B.V. ist Herr L... K und L sind zugleich die alleinigen Geschäftsführer der Holding B.V. und der Antragstellerin.

Zur Unternehmensgruppe gehören ferner eine E... GmbH C... (Geschäftsführer: L) sowie eine "E... GmbH B..." (Geschäftsführer: K); hierbei handelt es sich um Schwestergesellschaften der Antragstellerin.

Der Antragsgegner führte bei der Antragstellerin eine die Jahre 1998 bis 2000 umfassende Betriebsprüfung durch und setzte deren Ergebnisse in Bescheide zur Körperschaft- und Gewerbesteuer vom 13. September 2005 um. Dabei unterwarf der Antragsgegner das zu versteuernde Einkommen des Jahres 1998 einem Körperschaftsteuersatz von 42% sowie das zu versteuernde Einkommen der Jahre 1999 und 2000 einem Körperschaftsteuersatz von 40%.

Zwei im Zuge der Betriebsprüfung festgestellte Sachverhalte sind zwischen den Beteiligten streitig: Zum einen versagte der Antragsgegner Aufwendungen für die Anmietung eines Busses als Werbeobjekt die Anerkennung als Betriebsausgabe, zum anderen behandelte er Zahlungen der Antragstellerin für Managementleistungen als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA).

Die streitigen Aufwendungen für den Bus haben folgenden Hintergrund:

Im März 1997 schlossen die Holding B.V. und die Antragstellerin - gemeinsam als "Auftraggeber" - mit der E... GmbH C... als "Auftragnehmer" einen Vertrag, mit dem die "Auftraggeber" dem "Auftragnehmer" eine Lizenz für den Gebrauch des Produkts "X..." einräumten. Hinter diesem Produkt stand eine Geschäftsidee, die darauf basierte, Anbieter von Waren und Dienstleistungen verschiedener Branchen gegen Entgelt in eine Informations- Datenbank aufzunehmen und ihre Kontaktdaten sowie weiterführende Informationen zu ihren Dienstleistungen unter einer bestimmten Telefonnummer an potentielle Kunden weiter zu vermitteln. Als Eigentümer dieses Produkts wurden im Vertrag die Holding B.V. und die Antragstellerin bezeichnet.

In diesem "Lizenzvertrag", der eine Grundlaufzeit von drei Jahren vorsah, wurde vereinbart, dass der "Auftragnehmer" nach seinem Ermessen jegliche Maßnahmen ergreifen solle, um das Produkt in Deutschland erfolgreich auf den Markt zu bringen. Der "Auftraggeber" könne daneben - in Abstimmung mit dem "Auftragnehmer" - auch selbst Marketingaktivitäten entwickeln und einsetzen, um dieses Ziel zu fördern.

Der Vertrag sah vor, dass der "Auftragnehmer" dem "Auftraggeber" eine umsatzbezogene Lizenzgebühr schulden sollte: Pro Umsatz in Höhe von 100.000 DM (netto) mit dem Produkt in einem Kalenderjahr sollte der "Auftraggeber" einen Betrag von 20.000 DM erhalten. Bei einem Jahresumsatz des "Auftragnehmers" unter 100.000 DM (netto) sollte keine Lizenzgebühr fällig werden.

In der Folgezeit versuchte die E... GmbH C... als "Auftragnehmer", das Produkt "X..." durch Anzeigen in Zeitungen, Aufkleber in Bussen und Bahnen sowie durch Messeauftritte auf dem deutschen Markt bekannt zu machen. Insbesondere die Zeitungsinserate erwiesen sich jedoch mit Kosten von bis zu 8.000 DM pro Inserat in der lokalen Presse aus Sicht der E... GmbH C... als zu teuer für eine nachhaltige Werbung.

Daraufhin mietete die Antragstellerin von ihrer Gesellschafterin Holding B.V. einen O-Bus der ... Verkehrsbetriebe als fahrbaren Werbeträger; der Bus wurde auf verschiedenen Messen zum Einsatz gebracht, indem er im Eingangsbereich geparkt wurde, um potentielle Kunden auf das Produkt aufmerksam zu machen. Wie auf zu den Akten gereichten Fotos ersichtlich ist, waren zu diesem Zweck am Bus seitlich Werbeplakate angebracht, die für das Produkt "X..." warben. Außerdem wies eine an anderer Stelle des Busses angebrachte Aufschrift darauf hin, dass der Bus ... zu mieten sei. Die in diesem Zusammenhang genannte Telefonnummer (...) gehört der E... GmbH C....

Für die Anmietung des Busses von der Holding B.V. zahlte die Antragstellerin an diese eine monatliche Miete in Höhe von ... DM; insgesamt betrugen die Aufwendungen im Jahr 1999 ... DM (12 x ... DM). Diese Aufwendungen für die Anmietung des Busses trug die Antragstellerin allein; die Kosten wurden insbesondere nicht - auch nicht teilweise - an die E... GmbH C... weiter belastet. Den Werbeaufwendungen standen jedoch keine Erträge der Antragstellerin gegenüber, da es weder ihr noch der Lizenznehmerin gelang, in ausreichendem Maße Kundenaufträge für das Produkt "X..." zu akquirieren.

Den streitigen Management-Vergütungen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im August 1993 schloss die Antragstellerin mit ihren mittelbaren Gesellschaftern A... B.V. und B... B.V. gleich lautende Managementverträge ab. In diesen Verträgen verpflichteten sich A... B.V. und B... B.V. dazu, das Management der Antragstellerin einschließlich der täglichen Unternehmensleitung zu übernehmen und zu diesem Zweck einen Geschäftsführer zu bestellen (Artikel 1). Das Arbeitsverhältnis dieses bestellten Geschäftsführers zur A... B.V. bzw. zur B... B.V. sollte während der Dauer des Managementvertrages bestehen bleiben (Artikel 3). Die Antragstellerin erklärte sich damit einverstanden, dass dem Geschäftsführer wegen seiner Urlaubsansprüche gegenüber der A... B.V. bzw. der B... B.V. 30 Urlaubstage zustünden, während derer die Managementvergütung weitergezahlt werden sollte (Artikel 4). Im Fall der Arbeitsunfähigkeit des Geschäftsführers sollte die Managementvergütung gleichwohl für einen Zeitraum von 12 Monaten weitergezahlt werden (Artikel 7). Die A... B.V. bestellte K und die B... B.V. bestellte L als Geschäftsführer bei der Antragstellerin im Sinne dieser Verträge. Im März 1995 wurde ergänzend vereinbart, dass die beiden Geschäftsführer in den Jahren 1995 bis 1997 jeweils Managementleistungen im Umfang von 9.300 Stunden erbringen sollten. Ähnliche Vereinbarungen trafen die Vertragsparteien später auf jährlicher Basis.

A... B.V. und B... B.V. wurden ausschließlich gegenüber der Antragstellerin tätig; sie tätigten keine Geschäfte mit fremden Dritten. Im Rahmen dieser Tätigkeit für die Antragstellerin wurden Leistungen ausschließlich durch K und L erbracht.

Auf der Grundlage der Managementverträge zahlte die Antragstellerin an die beiden Vertragspartner im Jahr 1998 Management-Vergütungen in Höhe von insgesamt ... DM; für das Jahr 1999 betrug die Vergütung insgesamt ... DM und für das Jahr 2000 insgesamt ... DM. Der Vergütung für das Jahr 2000 lagen Abrechnungen zugrunde, nach denen die A... B.V. im Umfang von 3.397 Stunden und die B... B.V. (diese nur im ersten Halbjahr 2000) im Umfang von 1.394 Stunden Managementleistungen an die Antragstellerin erbracht habe. Die Vergütung erfolgte jeweils zu einem Stundensatz von ... DM.

Der Antragsgegner bewertete die Beträge der Jahre 1998 und 1999 als angemessen. Für das Jahr 2000 ging er hingegen davon aus, dass die gezahlten Vergütungen lediglich in Höhe von 50% (also etwa in der Größenordnung der Vorjahre) als angemessen anzusehen seien; den darüber hinausgehenden Betrag von ... DM bewertete er als vGA.

Mit Änderungsbescheiden vom 13. September 2005 setzte der Antragsgegner die Feststellungen der Betriebsprüfung um. Hierbei legte er für 1998 einen Gesamtbetrag der Einkünfte von ... DM, für 1999 einen solchen von ... DM und für 2000 einen solchen von ... DM zugrunde.

Die Antragstellerin legte am 13. Oktober 2005 gegen die Änderungsbescheide Einspruch ein. In seiner Einspruchsentscheidung vom 05. Mai 2006 wies der Antragsgegner die Einsprüche als unbegründet zurück. Hiergegen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 09. Juni 2006 Klage erhoben (Aktenzeichen 12 K 8172/06), über die der Senat noch nicht entschieden hat.

Ein am 06. Januar 2006 beim Antragsgegner gestellter Antrag auf Aussetzung der Vollziehung blieb erfolglos; der Einspruch gegen die Ablehnung wurde vom Antragsgegner am 17. Mai 2006 zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat daraufhin - zugleich mit der Erhebung der Klage - die gerichtliche Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Bescheide beantragt.

Zu den nicht anerkannten Werbeaufwendungen trägt die Antragstellerin vor, das Produkt "X..." stehe in ihrem, der Antragstellerin, Eigentum. Nach den Bestimmungen des Lizenzvertrages sei sie berechtigt gewesen, eigene Werbemaßnahmen durchzuführen. Die Aufwendungen für den Bus seien, verglichen mit sonstigen Werbemaßnahmen, auf Dauer die finanziell günstigere Alternative gewesen; so habe etwa ein einziger Messeauftritt bereits zwischen ... DM und ... DM und eine einzige Anzeige in der lokalen Presse bis zu ... DM gekostet. Der Umstand, dass sich die Geschäftsidee mit zunehmender Verbreitung des Internet als dauerhaft nicht rentabel erwiesen habe, könne an der Angemessenheit und der betrieblichen Veranlassung der Anmietung des Busses nichts ändern. Die Antragstellerin hat ergänzend aus dem Internet ermittelte Angebote vorgelegt, nach denen ein vergleichbarer O-Bus - zum Teil in Kombination mit zusätzlichen Leistungen - zu einem Tagessatz zwischen ... Euro und rd. ... Euro zur Miete angeboten wird.

Zu den Management-Vergütungen vertritt die Antragstellerin die Auffassung, diese seien angemessen gewesen. Aus den Managementverträgen ergebe sich zweifelsfrei, dass ein Angestelltenverhältnis von K und L mit ihr, der Antragstellerin, gerade ausgeschlossen sein sollte. Es liege auf der Hand, dass bestimmte Elemente der Dienstverhältnisse zwischen L bzw. K und ihren Arbeitgebern A... B.V. bzw. B... B.V., wie die Weiterzahlung der Bezüge bei Urlaub und Arbeitsunfähigkeit, auch auf das Auftragsverhältnis mit ihr, der Antragstellerin, hätten übertragen werden müssen. Dies rechtfertige es jedoch nicht, dieses Vertragsverhältnis mit Geschäftsführer-Anstellungsverträgen zu vergleichen. L und K hätten außerdem Tätigkeiten erbracht, die über das Tätigkeitsmaß von Geschäftsführern weit hinausgingen, wie z.B. Personalangelegenheiten, Verhandlungen mit Vertragspartnern, Controlling, tägliche Geschäftsleitung, Einkaufsprozesse und Entscheidungen hierzu, u.a. Die in Ansatz gebrachten Stundensätze seien marktgerecht; deutsche Berater mit vergleichbarer Erfahrung würden entsprechend qualifizierte Leistungen im Durchschnitt zu noch höheren Stundensätzen anbieten. Auch sei der Nachweis geführt, dass die abgerechneten Stunden tatsächlich erbracht worden seien. Schließlich hätten die Aufwendungen für Managementleistungen sowohl in den Jahren 1998 und 1999 als auch im Jahr 2000 jeweils unter ihren, der Antragstellerin, Erlösen aus dem Vertragsverhältnis mit ihrem Haupt-Auftraggeber gelegen: Für 1998 stünden Erlösen von ... DM Management- Vergütungen (von der Antragstellerin als "Aufwendungen für bezogene Leistungen" bezeichnet) von ... DM gegenüber; für 1999 hätten die Erlöse ... DM und die "Aufwendungen für bezogene Leistungen" ... DM betragen, und im Jahr 2000 stünden Erlösen von ... DM "Aufwendungen für bezogene Leistungen" von ... DM gegenüber. Dies zeige, dass es ihr, der Antragstellerin, möglich gewesen sei, auch unter Berücksichtigung der Management- Vergütungen noch einen angemessenen Betriebsstättengewinn zu erwirtschaften.

Ergänzend beruft sich die Antragstellerin darauf, dass ihr zu versteuerndes Einkommen der Streitjahre jedenfalls keinem höheren Steuersatz als 30% unterworfen werden dürfe, da sie als deutsche Betriebsstätte einer niederländischen Kapitalgesellschaft nicht schlechter gestellt werden dürfe als eine deutsche Tochtergesellschaft, die ihren Gewinn vollständig an ihre niederländische Muttergesellschaft ausschütte.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die Vollziehung der Bescheide für 1998, 1999 und 2000 über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag, Gewerbesteuermessbetrag, Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrags und Gewerbesteuer sowie der Bescheide über die Feststellungen nach § 47 Abs. 2 KStG für 1998, den Verspätungszuschlag zur Körperschaftsteuer für 2000, die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 1998 und 1999 und die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 1998, alle vom 13. September 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05. Mai 2006, bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer abschließenden erstinstanzlichen Entscheidung des Klageverfahrens auszusetzen, sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er argumentiert, die betriebliche Veranlassung der Werbeaufwendungen sei nicht hinreichend nachgewiesen worden; die Kosten beträfen wirtschaftlich nicht die Antragstellerin, sondern die E... GmbH C.... Zudem sei die Miete für den Bus unangemessen hoch. Sie stehe in keinem Verhältnis zu den Erlösen, die für die Antragstellerin gemäß der Lizenzvereinbarung erzielbar gewesen seien. Die Kosten seien aus gesellschaftlichen, nicht aus betrieblichen Gründen entstanden.

Die Managementverträge entsprächen in wesentlichen Teilen Geschäftsführer-Anstellungsverträgen. Da die mit der Geschäftsführung betrauten K und L mittelbare Anteilseigner der Antragstellerin seien, könnten die Grundsätze zur Angemessenheit von Vergütungen an Gesellschafter/Geschäftsführer angewendet werden. Die Antragstellerin hätte gesellschaftsfremde Dritte nicht zu derart hohen Bezügen als Geschäftsführer beschäftigt. Es erscheine außerdem nicht glaubhaft, dass die A... B.V. (in der Person des K) während des gesamten Jahres - einschließlich Wochenenden und Urlaubszeit - mehr als 9 Stunden bzw., ausgehend von 240 Arbeitstagen, durchschnittlich 14 Stunden pro Tag und die B... B.V. (in der Person des L) während des gesamten ersten Halbjahres 11,6 Stunden pro Tag für die Antragstellerin tätig gewesen seien, zumal jedenfalls L auch noch für andere Unternehmen der Gruppe Aufgaben ausgeführt habe.

Der Antragsgegner hatte nach einer die Zeiträume 1993 sowie 1995 bis 1997 betreffenden Betriebsprüfung bei der Antragstellerin bereits die in diesen Jahren aufgrund der Managementverträge gezahlten Vergütungen teilweise als vGA behandelt. Einen hiergegen gerichteten Antrag der Antragstellerin auf Aussetzung der Vollziehung hat der Senat bereits im Verfahren 12 V 12078/07 mit Beschluss vom 06. August 2007 als unbegründet zurückgewiesen. Die gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde der Antragstellerin beim Bundesfinanzhof (BFH) hatte keinen Erfolg (Beschluss des BFH vom 05. März 2008 - I B 171/07).

Im Hinblick auf den auf die Gewinne der Antragstellerin anzuwendenden Körperschaftsteuersatz hat der seinerzeit zuständige Berichterstatter des beschließenden Senats mit Schreiben vom 05. November 2007 angeregt, der Antragsgegner möge die Vollziehung der streitbefangenen Körperschaftsteuerbescheide unter Beachtung der Ausführungen im Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen (BMF) vom 17. Oktober 2007 (IV B 7 - S 2800/07/0001, DOK 2007/0449388) teilweise aussetzen. Der Antragsgegner hat zunächst zugesagt, der Anregung zu folgen; mit Schreiben vom 12. Februar 2008 hat er dann jedoch mitgeteilt, dass sich bei Anwendung der Grundsätze des betreffenden BMF-Schreibens noch höhere Körperschaftsteuerbeträge ergäben. Eine teilweise Aussetzung der Vollziehung komme danach nicht in Betracht.

I. Der Antrag hat nur teilweise Erfolg. Er ist zum Teil unzulässig; soweit er zulässig ist, ist er nur hinsichtlich der Höhe des anwendbaren Körperschaftsteuersatzes begründet, im Übrigen aber unbegründet.

1. Soweit die Antragstellerin die Aussetzung der Bescheide über den Solidaritätszuschlag begehrt, ist der Antrag unzulässig. Die Körperschaftsteuerfestsetzungen bilden im Verhältnis zur Festsetzung der Solidaritätszuschläge Grundlagenbescheide; gemäß § 351 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) können Entscheidungen in einem Grundlagenbescheid nur durch Anfechtung dieses Bescheides, nicht auch durch Anfechtung des Folgebescheides angegriffen werden. In Konsequenz dessen ist auch ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wegen der Festsetzungen der Solidaritätszuschläge unzulässig, wenn und soweit sich der Steuerpflichtige mit seinem Begehren allein gegen die Besteuerungsgrundlagen der Steuerbescheide (hier: Körperschaftsteuer) wendet (vgl. Finanzgericht [FG] Düsseldorf , Beschluss vom 09. Januar 2004 - 14 V 6204/03 A, m.w.N.; Beschluss des erkennenden Senats vom 06. August 2007 - 12 V 12078/07; beide veröffentlicht in [...]).

2. Der im Übrigen zulässige Antrag ist begründet, soweit er sich gegen die Anwendung eines 30% übersteigenden Körperschaftsteuersatzes auf das zu versteuernde Einkommen der Streitjahre wendet.

a) Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) soll die Vollziehung eines angefochtenen Steuerbescheides ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne liegen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH), der der beschließende Senat sich anschließt, vor, wenn neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen bewirken. Dabei obliegt es den Beteiligten, die entscheidungserheblichen Tatsachen darzulegen und glaubhaft zu machen. Eigene Sachverhaltsermittlungen des Gerichts sind nicht erforderlich (Koch in Gräber, Finanzgerichtsordnung, 6. Auflage 2006, § 69 Rdnr. 121 f.).

Bei der notwendigen Abwägung der im Einzelfall entscheidungsrelevanten Umstände und Gründe sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs bzw. des Rechtsmittels zu berücksichtigen. Irgendeine vage Erfolgsaussicht genügt nicht (BFH-Beschluss vom 17. Dezember 1998 - I B 101/98, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs [BFH/NV] 1999, 753; Koch in Gräber, a.a.O., § 69 Rdnr. 86, m.w.N.).

b) Nach den vorgenannten Maßstäben ist im Streitfall die Vollziehung der die Körperschaftsteuer betreffenden Bescheide teilweise auszusetzen. Denn nach der Rechtsprechung des BFH, der sich der beschließende Senat anschließt, ist es ernstlich zweifelhaft, ob der Gewinn der Antragstellerin in den Jahren, in welchen das deutsche Körperschaftsteuerrecht unterschiedliche Steuersätze für einbehaltene und für ausgeschüttete Gewinne vorsah, einem höheren als dem Steuersatz für ausgeschüttete Gewinne - in den Streitjahren: 30% - unterworfen werden durfte (vgl. BFH, Beschluss vom 05. März 2008 - I B 171/07, BFH/NV 2008, 1060).

Der Antragsgegner hat sich dem gegenüber auf die Ausführungen im Schreiben des BMF vom 17. Oktober 2007 berufen. Zwar geht auch das BMF in dem genannten Schreiben grundsätzlich davon aus, dass auf den Gewinn inländischer Betriebsstätten von Kapitalgesellschaften aus EU-Mitgliedsstaaten stets der Körperschaftsteuersatz für ausgeschüttete Gewinne (und nicht, wie bislang gehandhabt, stets derjenige für einbehaltene Gewinne) anzuwenden sei. Jedoch soll dies nach Ansicht des BMF nur für den Teil des Gewinns gelten, der für eine (fiktive) Ausschüttung zur Verfügung stünde. Sofern im zu versteuernden Einkommen nichtabziehbare Ausgaben enthalten seien (die für eine Ausschüttung nicht zur Verfügung stünden), müsse der darauf entfallende Teil des zu versteuernden Einkommens abweichend - mit einem höheren Steuersatz - besteuert werden. Dem folgend hat der Antragsgegner von einer Herabsetzung des anwendbaren Steuersatzes von 42% bzw. 40% auf 30% abgesehen, weil in dem zu versteuernden Einkommen der Antragstellerin erhebliche nichtabziehbare Ausgaben enthalten seien.

Der beschließende Senat hält es derzeit jedoch - auch insoweit dem BFH folgend - für offen, welcher Steuersatz zur Anwendung gelangt, wenn in dem zu versteuernden Einkommen, wie im Streitfall, zum einen verdeckte Gewinnausschüttungen und zum anderen nichtabziehbare Ausgaben, wie zum Beispiel die Körperschaftsteuer, enthalten sind. Da es nicht Aufgabe des summarischen Verfahrens über die Aussetzung der Vollziehung sein kann, die sich hiernach stellenden ungeklärten Rechtsfragen abschließend zu beantworten (vgl. BFH, Beschluss vom 05. März 2008 - I B 171/07, a.a.O.), erscheint es sachgerecht, im Streitfall von der für die Antragstellerin günstigsten ernstlich in Betracht kommenden Lösung, nämlich der Anwendung eines einheitlichen Körperschaftsteuersatzes von 30%, auszugehen.

3. Im Übrigen ist der Antrag unbegründet. Die Voraussetzungen für das Gewähren einer Aussetzung der Vollziehung liegen, ausgehend von den vorstehend zu 2. a) zusammengefassten Maßstäben, nicht vor. Insbesondere dürfte der Antragsgegner die streitigen Aufwendungen der Antragstellerin für die Anmietung des Busses zu Werbezwecken (dazu nachfolgend unter b)) sowie für Managementleistungen (dazu nachfolgend unter c)) zu Recht als vGA angesehen haben.

a) Unter einer vGA i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) ist nach der ständigen Rechtsprechung des BFH, der sich der Senat anschließt, bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis wird dabei in der Regel angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (BFH-Urteile vom 28. Januar 2004 - I R 87/02, BFH/NV 2004, 736, unter II.1. der Gründe; vom 20. Oktober 2004 - I R 4/04, BFH/NV 2005, 723, unter II.1.a) der Gründe).

Eine vGA in diesem Sinne kommt nicht nur in Betracht, wenn Beteiligter einer entsprechenden Vereinbarung ein Gesellschafter ist, sondern auch dann, wenn es sich um eine dem Gesellschafter nahestehende Person handelt. Das "Nahestehen" in diesem Sinne kann familienrechtlicher, gesellschaftsrechtlicher, schuldrechtlicher oder auch rein tatsächlicher Art sein (BFH-Urteile vom 18. Dezember 1996 - I R 139/94, Bundessteuerblatt [BStBl] II 1997, 301, unter II.A.1.a) der Gründe; vom 25. Mai 2004 - VIII R 4/01, BFH/NV 2005, 105, unter II.2.b)aa) der Gründe).

b) Bei den Zahlungen der Antragstellerin für die Anmietung des Busses zu Werbezwecken handelte es sich um Vermögenszuwendungen an die Alleingesellschafterin, die sich auf das steuerliche Ergebnis der Antragstellerin ausgewirkt haben und nicht im Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung stehen. Bei Würdigung aller hierzu vorgetragenen Umstände hält der beschließende Senat es für sehr wahrscheinlich, dass die Zahlungen nicht betriebswirtschaftlich, sondern durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst waren. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter der Antragstellerin hätte sich auf derartige Zahlungen an einen fremden Dritten nicht eingelassen.

Hierfür ist zunächst maßgeblich, dass das Produkt, das mit Hilfe des Busses beworben werden sollte, aufgrund des "Lizenzvertrags" der Schwestergesellschaft E... GmbH C... zur wirtschaftlichen Verwertung überlassen worden war. Dieser Gesellschaft - und nicht der Antragstellerin - wäre ein wirtschaftlicher Erfolg des Produkts in erster Linie zugute gekommen. Dem entsprechend hatte sich auch zunächst diese Gesellschaft - und nicht die Antragstellerin - durch verschiedene Werbemaßnahmen an dem Gewinnen von Kunden versucht, diese Maßnahmen sodann aber, wie die Antragstellerin selbst vorträgt, aufgrund zu hoher Kosten eingestellt. Es ist betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar, weshalb in dieser Situation die Antragstellerin die weitere, ebenfalls kostenintensive Werbung für das Produkt in eigener Regie hätte übernehmen sollen, ohne die E... GmbH C... an den entstehenden Kosten zu beteiligen. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass der "Lizenzvertrag" eigene Marketingaktivitäten des "Auftraggebers" ausdrücklich vorsehe, ist dem entgegenzuhalten, dass der Vertrag für derartige Maßnahmen eine enge Abstimmung mit der E... GmbH C... vorsieht, was naheliegender Weise auch die angemessene Aufteilung der entstehenden Kosten mit einschließt.

Hinzu kommt, dass mit dem Bus offenkundig nicht nur für das Produkt "X..." geworben wurde - woran die Antragstellerin, wenn auch in geringem Maße und nur mittelbar durch die umsatzbezogene Lizenzgebühr, immerhin noch ein gewisses wirtschaftliches Interesse hatte -, sondern auch für eine Weitervermietung des Busses; aufgrund der dort angegebenen Telefonnummer ist zu vermuten, dass entsprechende Vermietungsumsätze ebenfalls der E... GmbH C... zugeflossen wären.

Ein weiterer maßgeblicher Umstand dafür, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter sich auf die Anmietung des Busses nicht eingelassen hätte, liegt darin begründet, dass die Vermieterin des Busses, die Holding B.V., ausweislich des "Lizenzvertrages" gemeinsam mit der Antragstellerin Eigentümer des beworbenen Produkts war. Auch die Holding B.V. wäre mithin Nutznießerin etwaiger "Lizenzgebühren" gewesen; ihr wirtschaftliches Interesse an dem Erfolg des Produkts entsprach, legt man den "Lizenzvertrag" zugrunde, exakt dem der Antragstellerin. Wenn in dieser Situation zweier gleichrangig an einer Produktvermarktung interessierter Eigentümer einer dieser Eigentümer (die Holding B.V.) über ein so außergewöhnliches Werbemittel wie einen O-Bus verfügt, so läge eine betriebswirtschaftlich vernünftige und nachvollziehbare Lösung allenfalls darin, dass dieser Eigentümer den Bus für Werbezwecke zur Verfügung stellt und sich beide Parteien die laufenden Bewirtschaftungskosten für den Bus teilen bzw. - auf den Streitfall bezogen - die Bewirtschaftungskosten in dem Umfang auf den "Auftragnehmer" umlegen, in dem dieser am Vermarktungserfolg beteiligt ist. Keinesfalls aber ist es in einer solchen Situation betriebswirtschaftlich vernünftig und nachvollziehbar, dass der eine Produkteigentümer (Holding B.V.) dem anderen Produkteigentümer (der Antragstellerin) den Bus mit einem mutmaßlich erheblichen Gewinnaufschlag langfristig fest vermietet, damit letzterer mit dem Bus für das gemeinsame Produkt wirbt.

Auch der Umstand, dass die Antragstellerin den Bus sofort für ein ganzes Jahr fest anmietete, ohne die Wirksamkeit und Rentabilität der Werbemaßnahme zuvor etwa anhand des Einsatzes des Busses auf einer einzelnen Messe zu testen, spricht deutlich gegen eine Marktüblichkeit dieses Vertragsverhältnisses.

Schließlich ist auch die Höhe der Mietkosten, entgegen der Auffassung der Antragstellerin, nicht geeignet, die Anmietung des Busses als betriebswirtschaftlich sinnvolle Maßnahme erscheinen zu lassen. Zwar mag es sein, dass ein vergleichbarer O-Bus, wenn man ihn für einen Tag (etwa für eine Hochzeit oder eine größere Firmenfeier) anmietet, in etwa so viel oder sogar mehr kostet als der von der Holding B.V. angemietete Bus - auf einen Tag umgerechnet - die Antragstellerin gekostet hat. Das tageweise Vermieten eines Busses ist jedoch mit dem hier zu beurteilenden dauerhaften Mietverhältnis für ein ganzes Jahr in keiner Weise zu vergleichen; so muss derjenige Vermieter, der einen Bus tageweise an verschiedene Kunden vermietet, beispielsweise von vornherein einen erheblich höheren Werbeaufwand und das naheliegende Risiko, dass eine Vermietung tatsächlich nur für einen Bruchteil der Zeit gelingt, mit in seine Miete einkalkulieren.

Im Ergebnis handelt es sich bei der Anmietung des O-Busses um eine ungewöhnliche und betriebswirtschaftlich völlig unangemessene Maßnahme, die sich wohl nur mit der Stellung der Vermieterin als Alleingesellschafterin der Mieterin erklären lassen dürfte.

c) Auch die Zahlungen aufgrund der Management-Verträge stellten ergebniswirksame Vermögenszuwendungen außerhalb einer ordentlichen Gewinnverwendung der Antragstellerin dar. Diese Zuwendungen kamen zwar nicht unmittelbar der Holding B.V. als der alleinigen Gesellschafterin der Antragstellerin, jedoch den beiden einzigen Gesellschaftern der Holding B.V. und letztlich den beiden dahinter stehenden natürlichen Personen L und K zugute.

Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 06. August 2007 betreffend die Management- Vergütungen für die Jahre 1993 sowie 1995 bis 1997 festgestellt hat, wird die Antragstellerin durch die Herren L und K beherrscht. Zwar sind diese beiden nicht unmittelbar an der Antragstellerin beteiligt, eine mittelbare Beteiligung über die diversen Kapitalgesellschaften ist insoweit jedoch ausreichend (vgl. Gosch, KStG-Kommentar, 2005, § 8 Rz. 220). Obwohl keiner der beiden Herren mehr als 50 v.H. der Anteile an der Antragstellerin hält, ist von einer Beherrschung der Antragstellerin durch sie auszugehen. Die Beherrschung der Antragstellerin resultiert aus dem Umstand, dass L und K zusammen alle Anteile an der Antragstellerin besitzen und bezüglich der mit der Antragstellerin abgeschlossenen Managementverträge gleichgerichtete Interessen verfolgen (vgl. zur Beherrschung im Falle von Minderheitsgesellschaftern, die sämtliche Anteile an der Kapitalgesellschaft halten: BFH, Urteil vom 28. Februar 1990, I R 83/87, BStBl II 1990, 649 unter II.4. m.w.N.).

Die Managementvergütungen für das Jahr 2000 sind in dem vom Antragsgegner angenommenen Umfang als unangemessen anzusehen; denn insoweit hat die Antragstellerin ihren beherrschenden Gesellschaftern Vermögensvorteile zugewendet, die ein gewissenhafter Geschäftsführer einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte. Wenn die Managementverträge auch der äußeren Form nach in Werkverträge mit den Kapitalgesellschaften A... B.V. sowie B... B.V. gekleidet waren, so handelte es sich der Sache nach um Geschäftsführeranstellungsverträge. Dies folgt - anders als die Antragstellerin meint - für den erkennenden Senat zweifellos aus einer Gesamtwürdigung der Vertragsbedingungen; nicht nur, wie es in Artikel 1 des Managementvertrages klargestellt ist, dass unter Management die tägliche Leitung der Unternehmung verstanden wird, also die Aufgabe, die üblicherweise ein angestellter Geschäftsführer zu erfüllen hat, sondern auch die auf die Antragstellerin abgewälzte Lohnfortzahlung im Urlaubs- und Krankheitsfall verleihen den Managementverträgen den Charakter typischer Anstellungsverträge. Hinzu kommt, dass die Herren L und K nach den vertraglich festgelegten zu erbringenden Arbeitsstunden faktisch die gesamte ihnen zur Verfügung stehende Arbeitszeit in den Dienst der Antragstellerin gestellt haben.

Angesichts der dargelegten Umstände ist es nicht gerechtfertigt, die vorliegenden Managementverträge mit Werkverträgen, wie sie mit externen Beratern für die Beratung in umgrenzten Geschäftsfeldern abgeschlossen werden, zu vergleichen. Da Gegenstand solcher Werkverträge regelmäßig Beratungen in Fragen, die eine hoch spezialisierte Qualifikation erfordern, vorsehen, und vom Umfang und von der zeitlichen Beanspruchung her üblicherweise auf kürzere Zeiten angelegt sind, werden dort durchaus höhere Stundensätze gezahlt, als sie im Streitfall vereinbart wurden. Es soll nicht in Abrede gestellt werden, dass die Herren L und K über entsprechende Beratungsqualifikationen verfügen; nach dem Inhalt der Managementverträge und nach deren tatsächlicher Umsetzung bestand die Aufgabe der Geschäftsführer aber zu einem großen Teil darin, die üblichen Funktionen eines Geschäftsführers einer Kapitalgesellschaft wahrzunehmen und das tägliche Geschäft zu organisieren. Für die Erfüllung dieser Aufgaben hätte die Antragstellerin aber einem fremden angestellten Geschäftsführer keineswegs Stundensätze von mehr als 200 DM gezahlt.

Indem der Antragsgegner lediglich die Hälfte der für 2000 gezahlten Vergütungen nicht zum Betriebsausgabenabzug zugelassen und als verdeckte Gewinnausschüttungen behandelt hat, hat er dem Umstand, dass die Geschäftsführer auch hoch qualifizierte Beratungsleistungen für die Antragstellerin erbracht haben, angemessen Rechnung getragen.

Der Einwand der Antragstellerin, dass sich bei Gegenüberstellung der Betriebseinnahmen und der gezahlten Managementvergütungen ein erheblicher Gewinn ergäbe, greift nicht.

Für die Frage der Angemessenheit der Managementvergütungen sind sämtliche Betriebsausgaben der Antragstellerin mit in die Kalkulation einzubeziehen; wenn das kalkulierte Betriebsergebnis unter Einbeziehung insbesondere der weiteren Personalkosten sowie der Mietkosten für die betrieblichen Räume durch die hohen Managementvergütungen weit geringer ausfällt, so ist dies ein weiterer Beleg dafür, dass ein gewissenhafter Geschäftsleiter keine derart hohen Verpflichtungen gegenüber einem fremden angestellten Geschäftsführer eingegangen wäre.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO.

Ende der Entscheidung