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12 K 6366/04 B

Gesonderter Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12. 2001

In dem Rechtsstreit

der ...

hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg -12. Senat -

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 12. September 2007

durch

den Präsidenten des Finanzgerichts

die Richterin am Finanzgericht

den Richter am Finanzgericht sowie

die ehrenamtlichen Richter ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Der Bescheid vom 5. Mai 2003 über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2001 wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 15. Juli 2003 sowie der Einspruchsentscheidung vom 20. August 2004 mit der Maßgabe geändert, dass bei der Ermittlung des Gewerbeertrags für 2001 die erweiterte Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetz gewährt wird. Die Berechnung des Feststellungsbetrages wird dem Beklagten übertragen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob der Klägerin die erweiterte Kürzung ihres Gewerbeertrages gemäß § 9 Nr. 1 S. 2 Gewerbesteuergesetz -GewStG- zusteht.

Die Klägerin ist eine eingetragene Genossenschaft -e.G.-; sie ist unbeschränkt steuerpflichtig und erzielt kraft Rechtsform Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Geschäftszweck der Klägerin ist die Vermietung eigenen Grundbesitzes zu Wohnzwecken vorwiegend an ihre Genossenschaftsmitglieder.

Die gesamten Umsatzerlöse der Klägerin betrugen laut der vorliegenden Gewinn- und Verlustrechnung -GuV- im Jahre 2001 rund 14,2 Mio. EUR, hiervon entfielen rund 14,05 Mio. EUR auf die Hausbewirtschaftung, rund 41 TEUR auf Betreuungstätigkeiten und rund 84 TEUR auf andere Lieferungen und Leistungen. In den Umsatzerlösen aus anderen Lieferungen und Leistungen sind u.a. Einnahmen aus einem "Gestattungsvertrag Kabelbetreiber" in Höhe von rund 29,3 TEUR enthalten.

In ihrer im April 2003 eingereichten Gewerbesteuererklärung für das Streitjahr 2001 erklärte die Klägerin einen Betrag der erweiterten Kürzung bei Grundstücksunternehmen im Sinne des § 9 Nr. 1 S. 2 und 3 GewStG in Höhe von 3.958.637,00 DM. Mit seinem Bescheid für 2001 über den Gewerbesteuermessbetrag und die Gewerbesteuer vom 5. Mai 2003, durch welchen der Gewerbesteuermessbetrag auf null EUR/DM festgesetzt wurde, berücksichtigte der Beklagte statt der beantragten erweiterten Kürzung lediglich die Kürzung gem. § 9 Nr. 1 S. 1 GewStG, also in Höhe von 1,2 v. H. des Einheitswerts des Grundbesitzes; dies waren 410.630 DM.

Bei der Ermittlung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2001 durch Bescheid vom 5. Mai 2003, welcher gemäß § 164 Abs. 1 Abgabenordnung -AO- unter dem Vorbehalt der Nachprüfung erging, berücksichtigte der Beklagte ebenfalls lediglich den um die Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG gekürzten Gewerbeertrag für 2001. In einer Anlage zu den Bescheiden vom 5. Mai 2003 erläuterte der Beklagte die Abweichung von der Erklärung dahingehend, dass die erweiterte Kürzung wegen "schädlicher" Umsätze der Klägerin in Höhe von 181.232 DM nicht gewährt worden sei; der genannte Betrag übersteige sowohl die relative Unwesentlichkeitsgrenze von 1,25% der Umsätze als auch die absolute Schädlichkeitsgrenze von 48.000 DM.

Mit Schreiben des Steuerberaters und hiesigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 10. Juni 2003 beantragte dieser die Änderung des Bescheides über die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes. Die erweiterte Kürzung sei zu gewähren, da die Klägerin keine schädlichen Umsätze erzielt habe; die beanstandeten Umsätze seien solche aus Hilfsgeschäften zur Vermietungstätigkeit, welche innerhalb der vom Bundesfinanzhof -BFH- tolerierten Unwesentlichkeitsgrenze lägen.

Mit Bescheid vom 15. Juli 2003 lehnte der Beklagte die begehrte Änderung ab; der Bescheid war nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen.

Mit Schriftsatz vom 6. Januar 2004, welcher am 12. Januar 2004 beim Beklagten einging, legte die Klägerin Einspruch gegen die Ablehnung des Änderungsantrages ein.

Durch Einspruchsentscheidung vom 20. August 2004 wies der Beklagte den Rechtsbehelf als unbegründet zurück.

Hiergegen richtet sich die am 21. September 2004 erhobene Klage. Die Klägerin trägt vor, sie habe mit den allein noch beanstandeten Einnahmen aus dem Vertrag mit dem Betreiber des Breitband-Kabelnetzes, der Firma ..., in Höhe von 29.311,13 EUR (= 57.327,59 DM) keine "schädlichen" Einnahmen im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG erzielt. Hintergrund dieser Betriebseinnahme sei folgender: Zum Ende des Jahres 2000 sei ein im Jahre 1990 auf zehn Jahre abgeschlossener Vertrag mit dem Kabelbetreiber über die Versorgung der Wohneinheiten mit Kabelfernsehen ausgelaufen; bis einschließlich 2000 habe sie, die Klägerin, die Kabelgebühren zusammen mit der Miete von den Wohnungsnutzern eingezogen und an den Kabelbetreiber weiter geleitet. Da dies - u.a. wegen einer hohen Fluktuationsrate bei den Mietern - mit erheblichem Organisations- und Personalaufwand verbunden gewesen sei, habe sie, die Klägerin, nach Auslaufen des ersten Vertrages nur noch einen Rahmen-Gestattungsvertrag mit dem Kabelbetreiber ... mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001 abgeschlossen. Hierin sei vorgesehen, dass der Kabelbetreiber jeweils gesonderte Kabelfernsehverträge mit jedem einzelnen Mieter abschließt und auch das Gebühreninkasso selbst übernimmt. Für den Aufwand, den sie, die Klägerin, im Zusammenhang mit der Vertragsumstellung für ca. 3.250 Wohneinheiten tatsächlich hatte, habe sie der Firma ... vereinbarungsgemäß - aufgrund mündlich getroffener Absprache - 66.500,00 DM in Rechnung gestellt; dieser Betrag setze sich wie folgt zusammen:

Bei den in Rechnung gestellten Kosten handele es sich lediglich um einen Ersatz der Aufwendungen, die ihr, der Klägerin, durch die Abwicklung der Vertragsumstellung tatsächlich entstanden seien. Aufgrund der über zehn Jahre währenden anderen Praxis, nämlich dass sie, die Klägerin, selbst Ansprechpartner der Mieter in allen mit der Kabelnutzung zusammenhängenden Fragen gewesen sei, habe sie, die Klägerin, sich in der Pflicht gesehen, den Vertragsübergang auf ... durch die Herstellung einer Informationsbroschüre und das Bereitstellen von Auskunftspersonen zu begleiten, um den Mietern den Übergang zu erleichtern. Hinzu komme, dass ihr, der Klägerin, bewusst gewesen sei, dass die Mieter sich ohnehin bei Fragen zu der Versorgung mit Kabelfernsehen an sie, die Klägerin, wenden würden; schließlich gehöre die Ermöglichung eines einwandfreien Empfangs der ortsüblichen Sendeprogramme zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache.

Die Klägerin meint, dass die von ihr in den Vorjahren vorgenommene Inkassotätigkeit für den Kabelbetreiber ein unschädliches Nebengeschäft zur Vermietungstätigkeit gewesen sei; nichts anderes könne aber für die Abwicklung dieser unschädlichen Betätigung gelten. Außerdem sei die einmalige Betätigung nicht als gewerblich zu qualifizieren, da sie weder unter Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr, noch mit Wiederholungsabsicht und, da lediglich Aufwand weiter berechnet wurde, auch nicht mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben worden sei. Selbst wenn jedoch die Betätigung dem Grunde nach als schädlich angesehen werde, führe dies nicht zur Versagung der erweiterten Kürzung, da die Einnahmen unter Berücksichtigung der damit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen unterhalb der vom BFH entwickelten Unwesentlichkeitsgrenze von 48.000 DM bzw. 24.542 EUR lägen.

Die Klägerin beantragt,

1. den Bescheid vom 5. Mai 2003 über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2001 unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 15. Juli 2003 sowie der Einspruchsentscheidung vom 20. August 2004 mit der Maßgabe zu ändern, dass bei der Ermittlung des Gewerbeertrags für 2001 die erweiterte Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetz gewährt wird;

2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte meint, dass die Voraussetzungen zur Gewährung der erweiterten Kürzung nicht vorlägen, weil die Klägerin mit der Übernahme der Akquirierung von Kunden und der Abwicklung der Vertragsabschlüsse für die ... keine begünstigte Tätigkeit im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG ausgeübt habe. Selbst wenn man in der Betätigung eine nicht gewerbliche Tätigkeit sehen würde, die als zwingend notwendiger Teil einer wirtschaftlich sinnvoll gestalteten Grundstücksverwaltung und -nutzung anzusehen sei, wäre die erweiterte Kürzung zu versagen, da die Tätigkeit jedenfalls nicht von untergeordneter Bedeutung sei.

Der früher zuständige 6. Senat des FG Berlin hat durch Beschluss vom 7. August 2006 das Ruhen des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem beim BFH anhängigen Verfahren VIII R 48/05 gemäß § 155 Finanzgerichtsordnung -FGO- in Verbindung mit § 251 Zivilprozessordnung -ZPO- angeordnet. Nachdem der BFH im Verfahren VIII R 48/05 durch Urteil vom 4. Oktober 2006 entschieden hatte, hat der erkennende Senat das Verfahren fortgesetzt.

Dem Senat haben bei seiner Entscheidung neben der Streitakte die vom Beklagten für die Klägerin zur Steuernummer ... geführten Steuerakten (je eine Gewerbesteuerakte -Band I- sowie eine Bilanzakte -Band IV-) vorgelegen, auf deren Inhalte ergänzend Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Klägerin wird durch den angegriffenen Steuerbescheid in ihren Rechten verletzt, da dieser Verwaltungsakt rechtswidrig ist (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).

Der beim Beklagten am 12. Januar 2004 eingegangene Einspruch gegen den Ablehnungsbescheid vom 15. Juli 2003 war rechtzeitig, da insoweit die Jahresfrist des § 356 Abs. 2 Satz 1 AO galt, weil der Bescheid keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt.

Der Klägerin steht im Streitjahr 2001 die erweiterte Kürzung für Grundstücksunternehmen gemäß § 9 Nr. 1 Sätze 2 bis 5 GewStG zu.

Gemäß § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG tritt auf Antrag bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen errichten und veräußern, an Stelle der Kürzung gem. S. 1 der Vorschrift (= 1,2 v.H. des Einheitswerts des zum Betriebsvermögen gehörenden Grundbesitzes) die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrages, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt.

Begünstigt ist nur die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes (Vermögensverwaltung). Zweck der erweiterten Kürzung ist es, die Erträge aus der bloßen Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes von der Gewerbesteuer aus Gründen der Gleichbehandlung mit Steuerpflichtigen freizustellen, die nur Grundstücksverwaltung betreiben (dazu grundlegend BFH, Urteil vom 18. April 2000, VIII R 68/98, BStBl II 2001, 359 m.w.N.). Danach ist § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die Verwaltung oder Nutzung des eigenen Grundbesitzes die Grenze zur Gewerblichkeit überschreitet.

Eine gewerbliche Betätigung, die nicht zu den in § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG genannten unschädlichen Nebentätigkeiten zählt, schließt grundsätzlich die erweiterte Kürzung aus, auch wenn sie von sog. untergeordneter Bedeutung ist (BFH, Urteil vom 31. Juli 1990, I R 13/88, BStBl II 1990, 1075, betr. Veräußerung von Eigentumswohnungen und unbebauten Grundstücken, sowieUrteil vom 14. Juni 2005, VIII R 3/03, BStBl II 2005, 778 m.w.N.).

Nichts anderes gilt, wenn die Verwaltung des eigenen Grundbesitzes oder die Verwaltung oder Nutzung des eigenen Kapitalvermögens die Grenze zur Gewerblichkeit überschreitet (BFH, Urteile vom 3. August 1972, IV R 235/67, BStBl II 1972, 799;vom 22. Juni 1977, I R 50/75, BStBl II 1977, 778;vom 13. August 1997, I R 61/96, BStBl II 1998, 270).

Die neben der Vermögensverwaltung des Grundbesitzes erlaubten, jedoch nicht begünstigten Tätigkeiten sind in § 9 Nr. 1 Satz 2 und 3 GewStG abschließend aufgezählt. Darüber hinaus liegen nach ständiger Rechtsprechung Nebentätigkeiten innerhalb des vom Ausschließlichkeitsgebot des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG gezogenen Rahmens und sind - ausnahmsweise - nicht begünstigungsschädlich, wenn sie der Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes im engeren Sinne dienen und als zwingend notwendiger Teil einer wirtschaftlich sinnvoll gestalteten eigenen Grundstücksverwaltung angesehen werden können (BFH, Urteil vom 14. Juni 2005, VIII R 3/03, a.a.O., unter II.2.a der Gründe).

Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin im Streitjahr die Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG erfüllt, da sie -neben unstrittig nicht begünstigten, aber zulässigen weiteren Betätigungen im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG -ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet und genutzt hat. Durch die Geltendmachung der erweiterten Kürzung in ihrer Gewerbesteuererklärung für 2001 hat die Klägerin auch einen Antrag im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG gestellt.

Die Betätigung der Klägerin im Zusammenhang mit der Überleitung der Kabelverträge auf den Kabelbetreiber ... stellt nach Überzeugung des erkennenden Senats keine schädliche Tätigkeit im dargestellten Sinne dar, sondern sie ist untrennbarer Bestandteil der Nutzung und Verwaltung eigenen Grundbesitzes. Denn der Aufwand, den die Klägerin betrieben hat, um ihre Mieter über die neuen Vertragsgrundlagen und -bedingungen für eine weitere Nutzung des Kabelnetzes zu unterrichten und um die Überleitung von der bis Ende des Jahres 2000 geltenden vertraglichen Situation auf die individuell zwischen jedem einzelnen Mieter und der Firma ... abzuschließenden Nutzungsverträge überzuleiten, stellt den letzten Akt der bis Ende 2000 durch die Klägerin in eigener Regie verwalteten Kabelnutzung dar. Die Ermöglichung eines ungestörten Rundfunk- und Fernsehempfangs durch den Vermieter ist eine aus der grundgesetzlich geschützten Informationsfreiheit des Mieters resultierende Nebenpflicht aus dem Mietverhältnis (vgl. Bundesverfassungsgericht - BVerfG-, Beschluss vom 9. Februar 2004, 1 BvR 1687/92, Sammlung der Entscheidungen des BVerfG -BverfGE-90, 27). Der von der Klägerin im Jahre 1990 abgeschlossene und zum Ende des Jahres 2000 ausgelaufene Kabelnutzungsvertrag diente der Ermöglichung des Rundfunk- und Fernsehempfangs für die Mieter bzw. Wohnungsnutzer der Klägerin, er diente somit der Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes im engeren Sinne und war zwingend notwendiger Teil einer wirtschaftlich sinnvoll gestalteten eigenen Grundstücksverwaltung. Nichts anderes kann aber in Bezug auf den Aufwand gelten, den die Klägerin getätigt hat, um den Zugang der Mieter zu den Informationsquellen auch über den 31.12.2000 hinaus zu ermöglichen; genau hierzu dienten die Aufwendungen in Form des Drucks von Informationsbroschüren, der Herstellung des Kontakts zwischen den Mietern und dem Kabelbetreiber und der Bereitstellung von Auskunftspersonen. Die Klägerin hat durch diese Maßnahmen eigene (Neben-)Pflichten aus dem Vertragsverhältnis zu ihren Mietern erfüllt.

Dass der Kabelbetreiber ... bereit war, der Klägerin den durch die Überleitung der Kabelverträge entstandenen Aufwand zu ersetzen, resultiert aus dem Interesse des Kabelbetreibers an einer ungestörten und reibungslosen Übernahme der Kabelverträge; dieser Umstand macht die Betätigung der Klägerin aber nicht zu einer schädlichen gewerblichen Nebentätigkeit im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG. Denn die Klägerin ist, da sie in erster Linie eigene Vermieterpflichten erfüllte, durch ihre Tätigkeit nicht in Konkurrenz zu anderen Gewerbetreibenden am Markt getreten. Darüber hinaus hat sie insoweit nicht in Wiederholungsabsicht gehandelt, sodass der Betätigung das Merkmal der Nachhaltigkeit im Sinne des § 15 Abs. 2 Einkommensteuergesetz -EStG- fehlte.

Die Übertragung der Ermittlung des geänderten Betrages der gesonderten Verlustfeststellung auf den Beklagten beruht auf § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO. Wegen der Schwierigkeit der zu entscheidenden Tatsachen- und Rechtsfragen hat das Gericht die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO für notwendig erklärt. Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung -ZPO-.

Ende der Entscheidung