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hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg - 12. Senat -

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 24. Juni 2009

durch

die Richterin am Finanzgericht ...,

den Richter ...,

den Richter am Finanzgericht ... sowie

die ehrenamtlichen Richter ... und ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten - nur noch - über das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung.

Gesellschafter der Klägerin sind die Herren B, C, D und E. Die Klägerin betrieb in den Jahren 1998 bis 2004 den Handel mit Fliesen. Mit Wirkung vom 01. Juli 1999 mietete sie aufgrund eines bis zum 31. Dezember 1999 befristeten Mietvertrages Verkaufs- und Büroräume in F, die im Eigentum ihrer Gesellschafter (zusammengeschlossen als G GbR) standen. Der Mietzins betrug für den gesamten Zeitraum DM 87 000 (entspricht DM 14 500 monatlich) zuzüglich Umsatzsteuer. Während der Mietzeit wollte die Klägerin das Mietobjekt so herrichten, dass sie dort Fliesen ausstellen und mit ihnen handeln konnte. Nach Beendigung der Mietzeit sollte ein neuer Mietvertrag abgeschlossen werden. Die Klägerin konnte den Eröffnungstermin 01. Januar 2000 für ihren Fliesenhandel nicht einhalten; die Eröffnung fand vielmehr erst im März 2000 statt. Der neue Mietvertrag enthielt eine Staffelmiete, und zwar für die Zeit von Januar bis März 2000 DM 5 000 monatlich zuzüglich Umsatzsteuer, für April 2000 DM 11 500 zuzüglich Umsatzsteuer, von Mai bis November 2000 DM 18 000 monatlich zuzüglich Umsatzsteuer und ab Dezember 2000 DM 15 000 monatlich zuzüglich Umsatzsteuer.

Der Beklagte sah in den Mietzahlungen für das Streitjahr insoweit eine verdeckte Gewinnausschüttung, als der Mietzins DM 5 000 netto monatlich überstieg.

Die Klägerin trägt vor, dass der Beklagte die Angemessenheit des vereinbarten Mietzinses nur über einen Fremdvergleich habe prüfen dürfen. Einen Fremdvergleich habe der Beklagte aber nicht angestellt. Ein Vergleich des Mietzinses des Streitjahres mit dem Mietzins für die Monate Januar bis März 2000 verbiete sich, weil der geringen Miethöhe für Januar bis März 2000 ein höherer Mietzins in der Folgezeit gegenübergestanden habe. Der Mietzins für die Monate Januar bis März 2000 habe sich an ihrer, der Klägerin, Liquiditätssituation orientiert.

Weiter weist die Klägerin darauf hin, dass die zuvor an sie vermieteten Räume ab dem 01. August 2004 an eine GmbH vermietet worden seien, der ihre, der Klägerin, Gesellschafter und Vermieter der Räumlichkeiten nicht nahestehen. Diese GmbH betreibe in den Räumlichkeiten ebenfalls den Handel mit Fliesen; der monatliche Mietzins betrage EUR 7 7669,38 (entspricht DM 15 000). Für die Vermieter sei es unerheblich, ob die neue Mieterin die Räume für ihren Fliesenhandel nutze, sie umbaue oder anderweitig nutze.

Mit ihrer Klage wendete die Klägerin sich zudem - erstmals - gegen eine Kürzung des verbleibenden Verlustvortrages zur Körperschaftsteuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 1999. Dieser Streitpunkt war nicht Gegenstand des Einspruchsverfahrens. Der Beklagte hat der Klage insoweit während des Klageverfahrens abgeholfen und sowohl die Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur Körperschaftsteuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 1998 als auch die entsprechenden Feststellungen auf den 31. Dezember 1999 geändert. Gegen die Änderungsbescheide hinsichtlich der gesonderten Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur Körperschaftsteuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 1998 hat die Klägerin mittlerweile Einspruch eingelegt und, nach dessen Zurückweisung als unbegründet durch den Beklagten, Klage erhoben, die bei dem Senat unter dem Aktenzeichen ... geführt wird und über die der Senat mit Urteil vom heutigen Tage entschieden hat.

Die Klägerin beantragt,

die Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur Körperschaftsteuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 1999 vom 25. Juli 2006 dahingehend zu ändern, dass der verbleibende Verlustabzug zur Körperschaftsteuer und der vortragsfähige Gewerbeverlust jeweils um EUR 33 806,62 (entspricht DM 66 120,00) höher festgestellt wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Dem Senat haben sieben Bände Steuerakten vorgelegen; auf diese sowie auf die gewechselten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -). Der Beklagte hat die Mietzinszahlungen in Höhe des DM 5 000 netto monatlich übersteigenden Betrages zu Recht als verdeckte Gewinnausschüttungen qualifiziert.

a) Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH), der sich der Senat anschließt, bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis wird dabei in der Regel angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (BFH-Urteile vom 28. Januar 2004 - I R 87/02, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs - BFH/NV - 2004, 736, unter II.1. der Gründe; vom 20. Oktober 2004 - I R 4/04, BFH/NV 2005, 723, unter II.1.a) der Gründe). Eine verdeckte Gewinnausschüttung in diesem Sinne kommt nicht nur in Betracht, wenn Beteiligter einer entsprechenden Vereinbarung ein Gesellschafter ist, sondern auch dann, wenn es sich um eine dem Gesellschafter nahestehende Person handelt. Das "Nahestehen" in diesem Sinne kann familienrechtlicher, gesellschaftsrechtlicher, schuldrechtlicher oder auch rein tatsächlicher Art sein (BFH-Urteile vom 18. Dezember 1996 - I R 139/94, Bundessteuerblatt - BStBl. - II 1997, 301, unter II.A.1.a) der Gründe; vom 25. Mai 2004 - VIII R 4/01, BFH/NV 2005, 105, unter II.2.b)aa) der Gründe).

b) Diese Voraussetzungen waren für das Streitjahr erfüllt.

Die zu der G GbR zusammengeschlossenen Personen sind gleichzeitig Gesellschafter der Klägerin, so dass die GbR eine den Gesellschaftern der Klägerin aus gesellschaftsrechtlichen Gründen nahestehende Person ist.

Die zwischen der Klägerin und der aus ihren Hauptgesellschaftern bestehenden GbR vereinbarte Mietzins für das zweite Halbjahr 1999 war insoweit überhöht, als er DM 5 000 netto monatlich überstieg. Dies ergibt sich aus dem internen Fremdvergleich mit der für die Monate Januar bis März 2000 vereinbarten Miete. Für diese Monaten hatten die Klägerin und die G GbR ausweislich einer Erläuterung der Klägerin mit Schreiben vom 15. November 2005 an den Beklagten eine reduzierte Miete vereinbart, weil "in den Monaten Januar und Februar 2000 noch Umbauarbeiten an dem Gebäude durchzuführen waren". Dieser Umstand trifft ebenso auf die Zeit vor Januar 2000 zu. Es ist nicht ersichtlich, warum ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer, der für die Zeit des Umbaus im Jahre 2000 auf eine geringere Miethöhe als die für die fertiggestellten Räumlichkeiten angemessene bestand, für die Zeit zuvor, in der der Umbau - wenn überhaupt - erst begonnen wurde, eine Miete in fast voller Höhe der für die fertiggestellten Räumlichkeiten angemessenen Miete akzeptieren sollte. Der Vortrag der Klägerin, dass zunächst die volle angemessene Miete gezahlt werden sollte und Anfang 2000 wegen Verzögerung des Umbaus und aufgrund von Differenzen zwischen der personenidentischen Klägerin und GbR eine vorübergehende niedrigere Miete vereinbart worden sei, überzeugt demgegenüber nicht. Es ist vielmehr allgemein üblich, dass zu Beginn eines Mietverhältnisses über Gewerberäume eine Miete, die dem Zustand der Räumlichkeiten und seiner Nutzungsfähigkeit entspricht, vereinbart wird.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO, bzw. - soweit die Klage Erfolg hatte - aus § 137 Satz 1 FGO, da die Klägerin die entsprechenden Umstände, die zur Änderung der angefochtenen Bescheide zu ihren Gunsten geführt haben, bereits im außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren hätte geltend machen können und sollen.

Ende der Entscheidung