Judicialis Rechtsprechung

5 K 5201/04 B

Umsatzsteuer 2000

In dem Rechtsstreit

hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg - 5. Senat -

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 12. November 2007

durch

den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht ..., die Richterin am Finanzgericht ..., die Richterin am Finanzgericht ... sowie die ehrenamtlichen Richter ... und ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Der Umsatzsteuerbescheid 2000 vom 10.07.2003 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 16.04.2004 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten im Rahmen der Umsatzsteuerfestsetzung für 2000 darum, ob der Beklagte den Vorsteuerabzug der Klägerin in Höhe von 43 600,00 DM (22 292,26 EUR) aus dem Erwerb des Gaffelschoners "X" unter Hinweis auf das Vorliegen einer nicht steuerbaren Geschäftsveräußerung im Sinne des § 1 Abs. 1 a Umsatzsteuergesetz -UStG- zu Recht rückgängig gemacht hat.

Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 15.11.2000/19.11.2000 über die schwimmende Gaststätte "X" von dem Beigeladenen A den Gaffelschoner "X" zum Kaufpreis von 272 500,00 DM zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 43 600,00 DM, der ihr mit Datum vom 21.12.2000 in Rechnung gestellt wurde. Die Umsatzsteuer in Höhe von 43 600,00 DM machte die Klägerin in ihrer am 23.04.2002 eingegangenen Umsatzsteuererklärung für 2000 geltend. Das Finanzamt -FA- stimmte der Steuererklärung am 10.02.2002 zu. Nachdem im Rahmen einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung für den Zeitraum 01.07.-31.12.2001 festgestellt wurde, dass die Klägerin von dem gesamten Rechnungsbetrag nur 215 000,00 DM beglichen hatte, wurde der Vorsteuerabzug aus dieser Rechnung für das 4. Quartal 2001 um 7 931,03 DM gemindert.

Im Rahmen einer bei dem Beigeladenen durchgeführten Umsatzsteuer-Sonderprüfung des FA L wurde die Veräußerung des Gaffelschoners als Geschäftsveräußerung im Ganzen nach § 1 Abs. 1 a UStG qualifiziert. Der Beigeladene A erteilte der Klägerin daraufhin am 01.07.2003 eine berichtigte Rechnung ohne gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer über 272 500,00 DM. Der Beklagte kürzte nachfolgend mit geändertem Umsatzsteuerbescheid 2000 vom 10.07.2003 den Vorsteuerabzug um 43 600,00 DM, wobei er auf die Mitteilung des FA L Bezug nahm.

Der hiergegen gerichtete Einspruch blieb erfolglos. Die Klägerin wandte sich insbesondere gegen die Auffassung des FA, dass die Veräußerung des grundsätzlich für den Betrieb eines Restaurants baulich geeigneten Schiffskörpers "X" bereits die Übereignung eines Gaststättenbetriebs darstelle. Ein Gaststättenbetrieb sei maßgeblich von seiner Lage abhängig, um die Kundschaft als wesentlichen Faktor für das Funktionieren eines Gaststättenbetriebs halten zu können. Einem Schiff sei dieser wesentliche Faktor genommen, wenn es zum Zeitpunkt des Erwerbs bereits seit mindestens zwei Jahren nicht mehr als Restaurant benutzt worden sei und bereits bei Abschluss des Kaufvertrags ein Einsatz an einem 300 km von M entfernten Ort beabsichtigt gewesen sei. Die Nutzung der "X" habe daher einen Neuanfang des Gaststättengewerbes in N dargestellt. Es sei mithin totes Inventar veräußert worden, das unter Hinzufügung weiteren wesentlichen Inventars (Küche) und weiterer wesentlicher Betriebsgrundlagen wie Liegeplatz in N, wasser- und abwasserrechtliche und -technische Erschließung, gewerberechtliche und hygienerechtliche Zulassung in N, Beschaffung von Personal sowie Werbung für die Ingangsetzung des Geschäftsbetriebs habe Verwendung finden können. Die Aufnahme des Geschäftsbetriebs sei dementsprechend nur nach erheblichen finanziellen und personellen Investitionen möglich gewesen. Die materiell-technischen Investitionen in den Kaufgegenstand hätten 168 000,00 DM und damit 2/3 der Anschaffungskosten betragen. Dazu gehöre nach dem Kaufvertrag die Anschaffung und Installation einer kompletten Kücheneinrichtung, da diese aufgrund von Rechten Dritter nicht mitverkauft worden sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass die "X" nicht für die Weiterführung eines Gaststättenbetriebs erworben worden sei. Geschäftszweck sei vielmehr gewesen, auf der "X" die Voraussetzungen für die Aufnahme eines Gaststättenbetriebs zu schaffen und sie sodann weiter zu veräußern.

Der Beklagte folgte dem nicht, sondern wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 16.04.2004, auf deren Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 3132 Streitakte), als unbegründet zurück.

Zur Begründung führte er unter anderem aus, dass die Frage, welches die wesentlichen Grundlagen eines Unternehmens seien, sich nach den tatsächlichen Verhältnissen des Veräußerers im Zeitpunkt der Übereignung richte. Da das Finanzamt des Veräußerers die Veräußerung des Gaffelschoners als Geschäftsveräußerung im Ganzen qualifiziert habe, sei der Erwerber an diese Feststellungen gebunden.

Der unberechtigte Umsatzsteuerausweis aus der Rechnung vom 21.12.2000 sei mit Rechnung vom 01.07.2003 berichtigt worden. Es liege somit keine Rechnung im Sinne des § 14 UStG vor, die zum Vorsteuerabzug berechtige. Darüber hinaus sei der Vorsteuerabzug aus der Rechnung vom 21.12.2000 unabhängig von der Rechnungsberichtigung nicht möglich, weil darin ein Steuerbetrag ausgewiesen werde, den der Unternehmer nicht schulde. Es sei daher ohne Bedeutung, dass die Klägerin die Rechnung nicht anerkannt und an den Veräußerer zurückgesandt habe.

Die Tatsache, dass im Rahmen der Umsatzsteuer-Sonderprüfung bereits eine Vorsteuerkürzung vorgenommen worden sei, sei für die Beurteilung des Veräußerungsvorgangs ebenfalls nicht entscheidend. Der Prüfer sei über die Verhältnisse beim Veräußerer nicht informiert gewesen und habe sie auch nicht ermitteln dürfen. Dem FA sei erst nach der Prüfung mitgeteilt worden, dass eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliege. Da die Umsatzsteuererklärung für 2000 einer Festsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleichgestanden habe, habe das FA den Vorsteuerabzug versagen dürfen. Die Vorsteuerkürzung im 4. Quartal 2001 sei entsprechend rückgängig zu machen.

Im Rahmen des Klageverfahrens macht die Klägerin weiterhin geltend, dass eine Geschäftsveräußerung im Ganzen nicht vorgelegen habe. Sie weist ergänzend zu ihrem Einspruchsvorbringen darauf hin, dass zum Zeitpunkt der Veräußerung ein lebender Betrieb nicht mehr existiert habe, weil der Geschäftsbetrieb des Schiffsrestaurants aufgrund des Befalls des Schiffes mit dem sog. Werftkäfer bereits im Jahr 1998 dauerhaft eingestellt worden sei. Die zweijährige Schließung des Restaurants habe zu weiterer Durchfeuchtung und Verbreitung des Käfers geführt. Voraussetzung für die Aufnahme des Geschäftsbetriebs sei daher gewesen, dass das Schiff von dem Käferbefall befreit werde was erhebliche Investitionen der Klägerin (Holzschutzgutachten, Beseitigung des Befalls durch Aufheizen des Holzes, Installation einer neuen Heiz- und Belüftungssystems) zur Folge gehabt habe. Aufgrund der Einstellung des Betriebs hätten auch die gewerbe- und hygienerechtlichen Genehmigungen neu beschafft werden müssen und sei -unabhängig vom Standort des Schiffes -wiederum eine abwasser-, wasser- und energieseitige Erschließung des Schiffes sowie eine Erneuerung der Gästetoiletten erforderlich gewesen. Das Schiff sei auch ohne Küche verkauft worden, sodass zunächst der Einbau einer Küche - die eine wesentliche Geschäftsgrundlage eines Restaurants darstelle - erforderlich gewesen sei, wie sich aus der Anlage 2 zum Vertrag ergebe. Schließlich hätten an dem Schiff weitere Beschädigungen wie auch Schimmelbefall bestanden, die eine Gefährdung für potenzielle Gäste dargestellt hätten und deshalb vor Aufnahme des Geschäftsbetriebs hätten beseitigt werden müssen. Wesentlicher Bestandteil des Geschäftsbetriebs einer Gaststätte seien auch die Kunden- und Lieferantenbeziehungen. Diese hätten aufgrund der Einstellung des Betriebs aber offenkundig nicht mehr bestanden. Gleiches gelte für das Personal. Schließlich sei die vollständige Anschaffung von Geschirr, Besteck, Gläsern usw. erforderlich gewesen, ohne die eine Gaststätte unabhängig vom Standort nicht betrieben werden könne. Zu einer schwimmenden Gaststätte gehöre außerdem zwingend ein Liegeplatz, der nicht übertragen worden sei.

Zum Beleg für den Vortrag, dass der Geschäftsbetrieb bereits im Oktober 1998 eingestellt worden sei, verweist die Klägerin auf einen im Zusammenhang mit einem Brandschaden auf der "X" vor dem Landgericht P geführten Zivilrechtsstreit (Aktenzeichen 4.O.417/03) gegen den Sachversicherer des Schiffes, in dessen Rahmen ein von der Versicherung beauftragter Gutachter festgestellt habe, dass es aufgrund eines erheblichen Käferbefalls zu einer Stilllegung des Schiffes gekommen sei und der letzte Pächter des Schiffes daraufhin habe Konkurs anmelden müssen.

Zum Zeitpunkt des Verkaufs habe daher auch kein Pachtbetrieb bestanden. Gegenstand des Kaufvertrags sei auch kein Pachtbetrieb, sondern ein Schiffskörper mit schiffstypischem Inventar, jedoch ohne Kücheneinrichtung, gewesen. Soweit es ihr, der Klägerin, darum gegangen sei, dass der Beigeladene eine Genehmigung für den Betrieb einer Gaststätte beschaffe, habe sie damit sicher stellen wollen, dass der Kaufgegenstand für einen Restaurantbetrieb genehmigungsfähig sei. Die erteilte Genehmigung sei aber unerheblich, weil sie nur einen Restaurantbetrieb in M ermöglicht haben würde, und im Übrigen jeder Rechtsgrundlage entbehre. Es sei davon auszugehen, dass die Gemeinde M bei Kenntnis der näheren Umstände die Genehmigung nicht würde erteilt haben. Es werde im Übrigen bestritten, dass der Kaufgegenstand bei Abschluss des Kaufvertrags über alle erforderlichen Konzessionen und Erlaubnisse für den Betrieb einer Gaststätte verfügt habe.

Die Klägerin beantragt,

den Umsatzsteuerbescheid 2000 vom 10.07.2003 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 16.04.2004 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

und verweist zur Begründung zunächst auf seine Einspruchsentscheidung vom 16.04.2004.

Die Klägerin sei nur zum Abzug derjenigen Vorsteuer berechtigt, die für den ihr in Rechnung gestellten Umsatz geschuldet werde. Da über die Umsatzsteuerschuld des Veräußerers nur dessen Finanzamt entscheiden könne, werde in diesem Verfahren gleichzeitig darüber entschieden, ob das für den Vorsteuerabzug erforderliche Merkmal der "geschuldeten" Umsatzsteuer vorliege. Dies sei nach den Feststellungen des FA L und der aufgrund der Feststellungen erlassenen Bescheide des FA L nicht der Fall.

Für den Fall, dass der erkennende Senat der Auffassung sei, dass in diesem Verfahren über das Merkmal "geschuldete" Steuer eigenständig entschieden werden könne, halte er, der Beklagte, weiterhin daran fest, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Umsatz um eine Geschäftsveräußerung im Ganzen gehandelt habe. Gegenstand des Kaufvertrags seien in erkennbarer Weise die wesentlichen Betriebsgrundlagen eines Unternehmens des Veräußerers gewesen.

Der Veräußerer habe auch einen lebenden Geschäftsbetrieb veräußert, der ohne nennenswerte finanzielle Investitionen als Gaststätte habe weitergenutzt werden können. Wie der Erwerber diesen Geschäftsbetrieb im Anschluss nutze und in welchem Umfang er Investitionen tätige, sei deshalb unbeachtlich. Die Anwendung des § 1 Abs. 1 a UStG werde nicht dadurch ausgeschlossen, dass zum Zeitpunkt der Veräußerung die "Schiffsgaststätte" weder von dem Veräußerer selbst betrieben worden sei noch ein laufender Pachtvertrag bestanden habe.

Die Verhältnisse des Veräußerers zum Zeitpunkt der Veräußerung des Gaffelschoners seien durch eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung des FA L überprüft worden. Hierbei sei in Abstimmung mit dem Steuerberater des Veräußerers festgestellt worden, dass es sich um eine Geschäftsveräußerung im Ganzen handle. Aus dem Kaufvertrag vom 15.11.2000 und 19.11.2000 ergebe sich, dass ein lebendes Unternehmen übereignet worden sei. Im Einzelnen werde hierzu unter § 1 -Vertragsgegenstand ausgeführt, dass der Kaufgegenstand im Jahr 1995 rekonstruiert und mit Baugenehmigung des Landkreises O zu einer schwimmenden Gaststätte ausgebaut worden sei und seitdem als diese in M genutzt werde. Der Kaufgegenstand besitze laut Kaufvertrag alle erforderlichen Konzessionen und Erlaubnisse für die Betreibung einer schwimmenden Gaststätte in Deutschland. Außerdem werde das gesamte Inventar mit Ausnahme der Kücheneinrichtung mitverkauft, wobei es sich nach dem Vortrag des Steuerberaters des Veräußerers um einen Fettabscheider handle, der jedoch keine wesentliche Betriebsgrundlage darstelle.

Die Behauptung der Klägerin, dass der Geschäftsbetrieb bereits 1998 eingestellt worden sei, werde somit durch den Kaufvertrag widerlegt. Vom Steuerberater des Veräußerers werde ebenfalls bestritten, dass der Betrieb vor der Veräußerung eingestellt worden sei. Der Veräußerer habe lediglich die Auflage erhalten, vor der endgültigen Übergabe verschiedene Arbeiten am Schiff durchzuführen (vgl. § 3 des Kaufvertrags und Anlage zum Kaufvertrag). Hierbei habe es sich um Anstriche, Ausbesserungsarbeiten sowie Vorbereitungen für den Schiffstransport gehandelt und keineswegs um Arbeiten, die der Wiederaufnahme eines eingestellten Gaststättenbetriebs gedient hätten. Auch der Käferbefall habe nicht zur Geschäftseinstellung geführt. Die Tatsache des Wurmbefalls werde im Kaufvertrag erwähnt (vgl. § 4). Hiernach seien im Sommer für ca. 14 Tage kleine Käfer sichtbar. Wurmbefall sei bei älteren Schiffen nichts Ungewöhnliches und das Sichtbarwerden von Käfern für einen kurzen Zeitraum beeinträchtige den Geschäftsbetrieb nicht derartig, dass eine Betriebsaufgabe zwingend erforderlich sein würde.

Der Annahme einer Geschäftsveräußerung im Ganzen stehe auch nicht entgegen, dass Personal und Liegeplatz nicht mit übertragen worden seien. Nicht eigentumsfähige Wirtschaftsgüter, wie Dienstverträge u.Ä., müsse der Unternehmer nur auf den Erwerber übertragen, soweit sie für die Fortführung des Unternehmens erforderlich seien. Im vorliegenden Fall sei eine Übertragung nicht möglich gewesen, weil die Klägerin bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs die Absicht gehabt habe, das Schiff an einem anderen Standort als Gaststätte zu betreiben.

Der Veräußerer sei nicht der Betreiber des Restaurants gewesen, sondern lediglich der Verpächter. Für die Annahme einer Geschäftsveräußerung im Ganzen komme es daher nicht auf den Zustand des Restaurants an. Gegenstand der Geschäftsveräußerung sei der Pachtbetrieb, der samt Pachtverhältnis auf den Erwerber übergehen müsse. Sofern der Erwerber in die Lage versetzt werde, den Pachtbetrieb ohne großen Aufwand fortzuführen, lägen die Voraussetzungen für eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vor. Aus § 3 b des Kaufvertrags vom 19.11.2000 ergebe sich, dass der Veräußerer die Gaststättenkonzession für die spätere Pächterin in der Gemeinde M für den dortigen Liegeplatz zu erwirken gehabt habe. Der Veräußerer habe damit die Voraussetzungen für eine weitere Verpachtung geschaffen, sodass diese ohne größeren Aufwand für den Erwerber möglich gewesen sei.

Das Gericht hat den Veräußerer des Gaffelschoners, A, auf Antrag des Beklagten mit Beschluss vom 14.04.2005 gemäß § 60 Finanzgerichtsordnung -FGO- i.V.m. § 174 Abs. 5 Satz 2 Abgabenordnung -AO- zu dem Verfahren beigeladen.

Der Beigeladene hat darauf hingewiesen, es gehe aus dem Kaufvertrag vom 19.11.2000 hervor, dass das Restaurantschiff "X", nachdem es für Segeltörns nicht mehr einsetzbar gewesen sei, in 1995 mit Baugenehmigung des Kreises O zu einer schwimmenden Gaststätte umgebaut worden und seitdem in M als solche von diversen Restaurant-Pächtern genutzt worden sei. Das Schiff habe über alle erforderlichen Konzessionen und Erlaubnisse für das Betreiben einer schwimmenden Gaststätte verfügt. Er, der Beigeladene, habe noch im Jahr 1999 bei der Gemeinde M einen Antrag auf Erteilung der Erlaubnis nach § 2 des Gaststättengesetzes gestellt und eine vorläufige Erlaubnis am 03.06.1999 erhalten. Er habe dann das Unternehmen zum Kauf oder zur Verpachtung angeboten. Auf Wunsch der Klägerin habe er bei der Gemeinde M eine vorläufige Gaststättenerlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft auf dem Schiff zugunsten der späteren Pächterin bewirkt. Das gesamte Inventar - hierzu zähle auch die komplette Ausrüstung der Gaststätte - sei neben dem sonstigen Zubehör wie z.B. Postkarten, Drucke, Stempel, T-Shirts, Anker, Tauwerk etc. veräußert worden. Lediglich die Kücheneinrichtung habe im Eigentum des ehemaligen Pächters gestanden. Die Küche sei aufgrund gesonderter Einigung mit dem ehemaligen Pächter auf dem Schiff verblieben. Im Zeitpunkt der Veräußerung habe sich das Schiff in einem betriebsbereiten Zustand befunden. Das Schiff habe daher auch unmittelbar nach der Überführung in die Q weiterhin in der bisher gewohnten Weise als Restaurantschiff eingesetzt werden. Die Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 1 a UStG seien bei diesem Veräußerungsvorgang erfüllt.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand und das Vorbringen der Beteiligten wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze und den Akteninhalt Bezug genommen.

Dem Gericht hat bei seiner Entscheidung ein Band der vom Beklagten geführten Umsatzsteuerakten zur Steuernummer ... und die Verfahrensakte 5 K 5399/02 vorgelegen. Die Akten des Landgerichts P zum Aktenzeichen 4 O 417/03 sind beigezogen worden.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist begründet. Der Umsatzsteuerbescheid 2000 vom 10.07.2003 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung FGO-), weil der Beklagte zu Unrecht davon ausgegangen ist, dass der Erwerb des Gaffelschoners "X" eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Sinne des § 1 Abs. 1 a UStG darstellt. Der Vorsteuerabzug aus der Rechnung vom 21.12.2000 durfte daher nicht versagt werden.

Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG in der im Streitjahr geltenden Fassung konnte der Unternehmer als Vorsteuerbetrag die in Rechnungen im Sinne des § 14 gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, abziehen. Nach den Vorgaben der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern vom 17.05.1977 -6. EG-Richtlinie- berechtigte allerdings nur die für den Umsatz gesetzlich geschuldete Steuer zum Vorsteuerabzug (EuGH-Urteil vom 13.12.1989 Rs. C-342/87, Genius Holding, EuGHE I 1989, 4227, Umsatzsteuer- Rundschau -UR-1991, 83), sodass der Vorsteuerabzug bei richtlinienkonformer Auslegung des § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG 2000 auch nach damals geltender Rechtslage voraussetzte, dass eine Steuer für den berechneten Umsatz geschuldet wird.

Dies ist vorliegend der Fall, da der Verkauf des Restaurantschiffs "X" nicht als Geschäftsveräußerung im Sinne des § 1 Abs. 1 a UStG angesehen werden kann, so dass die in der Rechnung vom 21.12.2000 ausgewiesene Umsatzsteuer auch geschuldet wird.

Ob die Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug bei der Klägerin vorliegen, ist vom Gericht unabhängig davon zu beurteilen, zu welchem Ergebnis das FA L bei der Umsatzsteuerfestsetzung für den Beigeladenen gelangt ist, weil insoweit keine Bindungswirkung eingetreten ist. Zwar setzt der Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers voraus, dass eine Steuer für den berechneten Umsatz des leistenden Unternehmers geschuldet wird, mit der Folge, dass der Rechtsstreit über die Umsatzsteuerbarkeit und Umsatzsteuerpflicht von Leistungen, für die der Vorsteuerabzug beansprucht wird, auch die rechtlichen Interessen des Leistenden berührt und umgekehrt. So hat der BFH entschieden, dass ein über die Umsatzsteuerbarkeit und Umsatzsteuerpflicht seiner Leistungen geführte Rechtsstreit des Unternehmers auch die rechtlichen Interessen des Leistungsempfängers berührt, der den Vorsteuerabzug beansprucht, und dementsprechend eine Beiladung des Leistungsempfängers zugelassen (BFH-Beschluss vom 1. Februar 2001 V B 199/00, BFHE 194, 23, BStBl II 2001, 418). Eine Bindungswirkung wird mithin erst über eine etwaige Hinzuziehung zum Verfahren erzeugt.

Die Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen unterliegen gemäß § 1 Abs. 1 a Satz 1 UStG nicht der Umsatzsteuer. Eine Geschäftsveräußerung liegt nach § 1 Abs. 1 a Satz 2 UStG vor, wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. § 1 Abs. 1 a UStG setzt Art. 5 Abs. 8 der 6. EG-Richtlinie in nationales Recht um. Danach können die Mitgliedstaaten die Übertragung des Gesamtvermögens oder eines Teilvermögens, die entgeltlich oder unentgeltlich oder durch Einbringung in eine Gesellschaft erfolgt, so behandeln, als ob keine Lieferung von Gegenständen vorliegt und den Begünstigten der Übertragung als Rechtsnachfolger des Übertragenden ansehen. Die Mitgliedstaaten treffen gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen, um Wettbewerbsverzerrungen für den Fall zu vermeiden, dass der Begünstigte nicht voll steuerpflichtig ist.

Hiervon ausgehend kann die Frage, ob ein Unternehmen oder ein in der Gliederung gesondert geführter Betrieb "im Ganzen" übereignet wird, nicht nach nationalen ertragsteuerlichen Kriterien, sondern nur unter Berücksichtigung der Regelung der 6. EG-Richtlinie entschieden werden. Der EuGH hat den Begriff "Übertragung des Gesamtvermögens oder eines Teilvermögens, die entgeltlich oder unentgeltlich oder durch Einbringung in eine Gesellschaft erfolgt" dahingehend ausgelegt, dass er die Übertragung eines Geschäftsbetriebs oder eines selbständigen Unternehmensteils erfasst, die jeweils materielle und ggf. immaterielle Bestandteile umfassen, die zusammen genommen ein Unternehmen oder einen Unternehmensteil bilden, mit dem eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit fortgeführt werden kann. Der durch die Übertragung Begünstigte muss jedoch beabsichtigen, den übertragenen Geschäftsbetrieb oder Unternehmensteil zu betreiben und nicht nur die betreffende Geschäftstätigkeit sofort abzuwickeln sowie ggf. den Warenbestand zu verkaufen (EuGH-Urteil vom 27.11.2003 Rs. C-497/01, Zita Modes Sàrl, BFH/NV Beilage 2004, 128, UR 2004, 24 ). Eine Übereignung eines Unternehmens in diesem Sinn erfordert daher, dass eine organische Zusammenfassung von Sachen und Rechten übertragen wird, die dem Erwerber die Fortführung des Unternehmens oder des in der Gliederung des Unternehmens gesondert geführten Teils ohne großen finanziellen Aufwand ermöglicht. Dabei ist es nicht erforderlich, dass alle Wirtschaftsgüter übertragen werden. Eine Geschäftsveräußerung im Sinne des § 1 Abs. 1 a UStG liegt vielmehr auch vor, wenn einzelne wesentliche Betriebsgrundlagen nicht mit übereignet worden sind, sofern sie dem Übernehmer langfristig zur Nutzung überlassen werden und eine dauerhafte Fortführung des Unternehmens oder des gesondert geführten Betriebs durch den Übernehmer gewährleistet ist (vgl. BFH-Urteil vom 04.07.1995 V R 10/01, BFHE 199, 66, BStBl II 2004, 662). Wesentlich ist, dass die übertragenen Vermögensgegenstände ein hinreichendes Ganzes bilden, um die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu ermöglichen, und der Übernehmer diese Tätigkeit ausübt. Um zu ermitteln, ob dies der Fall ist, sind der Vorgang und seine Begleitumstände einer Gesamtbewertung zu unterziehen, bei der insbesondere die Art der übertragenen Vermögensgegenstände und der Grad der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit zwischen den vor und nach der Übertragung ausgeübten Tätigkeiten zu berücksichtigen sind (BFH-Urteil vom 28.11.2002 V R 3/01, BFHE 200, 160, BStBl II 2004, 665 ).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze vermochte der Senat im Streitfall nicht festzustellen, dass der Beigeladene der Klägerin mit dem Verkauf des Gaffelschoners "X" eine organische Zusammenfassung von Sachen und Rechten übertragen hätte, die dem Erwerber die Fortführung des Unternehmens ohne großen finanziellen Aufwand ermöglicht hätte.

Ausgehend von der Rechtsprechung, nach der die Übertragung verpachteter/vermieteter (Gewerbe-)Immobilien unter Fortführung des Pacht-/Mietvertrags durch den Erwerber als Geschäftsveräußerung im Ganzen angesehen werden kann (vgl. BFH-Beschluss vom 01.04.2004 V B 112/03, BFHE 205, 511, BStBl II 2004, 802), fehlt es vorliegend an hinreichenden Anhaltspunkten für die geforderte Fortführung des Unternehmens des Beigeladenen. Gegenstand des Unternehmens des Beigeladenen war nicht das Betreiben des Gaffelschoners "X" als Restaurantschiff, sondern die Verpachtung des Gaffelschoners "X" einschließlich Inventar zum Zwecke des Betreibens eines Restaurantschiffs in M.

Bei Abschluss des Kaufvertrags vom 15.11./19.11.2000 gingen die Klägerin und der Beigeladene offenbar auch davon aus, dass die Klägerin den Gaffelschoner "X" nicht selbst als Restaurantschiff betreiben, sondern in der Weise nutzen würde, dass wiederum eine Verpachtung zum Zweck des Betriebs eines Restaurantschiffs erfolgen sollte. Dies ergibt sich unzweifelhaft aus § 3 Buchstabe b) des Kaufvertrags, wonach sich der Verkäufer unter anderem verpflichtete, die Gaststättenkonzession für die "spätere Pächterin -B" in der Gemeinde M für den dortigen Liegeplatz zu erwirken -was nachfolgend mit der vorläufigen Erlaubnis vom 30.11.2000 gegenüber B auch geschehen ist.

Die Annahme einer Geschäftsveräußerung im Ganzen scheitert vorliegend allerdings bereits daran, dass mit der Veräußerung des Gaffelschoners nicht auch etwaige Pacht- und Nutzungsverhältnisse des Veräußerers übertragen worden sind bzw. eine sich an die Verpachtungstätigkeit des Beigeladenen unmittelbar anschließende Verpachtungstätigkeit der Klägerin nicht festgestellt werden kann. Der Veräußerer hat der Klägerin mit dem Kaufvertrag vom 15.11./19.11.2000 nur einen Teil der Vermögenswerte übertragen, welche seine wirtschaftliche Tätigkeit und damit sein Unternehmen ausgemacht hatten, sodass die Klägerin im Ergebnis nicht das Unternehmen des Beigeladenen fortführen konnte, sondern - an einem anderen Ort - ein neues Unternehmen begründet hat.

Die Klägerin konnte im Streitfall die Verpachtungstätigkeit des Veräußerers nicht nahtlos fortsetzen, da die "X" zum Zeitpunkt des Verkaufs nicht Gegenstand eines bestehenden Pachtvertrags war. Wie der Beigeladene im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärt hat, war letzter Pächter des Schiffes - beginnend ab 01.02.1997 -ein Herr D, dessen Pachtvertrag ungefähr ein Jahr später aufgelöst wurde, weil der Pächter die Pacht nicht bezahlt hatte. Dies entspricht dem Vortrag der Klägerin, wonach eine Verpachtung nur bis Oktober 1998 erfolgt sei, und wird durch den von der Klägerin vorgelegten ersten Entwurf des Kaufvertrags bestätigt. Gemäß § 5 Abs. 2 des (nicht unterschriebenen) Entwurfs erklärt der Verkäufer, dass das Schiff bis zum Oktober 1998 als Restaurantschiff genutzt worden sei. Zwar war dem Beigeladenen zuletzt noch mit Bescheid der Gemeinde M vom 03.06.1999 die vorläufige Erlaubnis/vorläufige Stellvertretererlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft auf der "X" erteilt worden, die - unabhängig von der Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis - mit Ablauf des 03.09.1999 erlöschen sollte, was darauf hindeutet, dass eine weitere Verpachtungstätigkeit an dem Liegeplatz in M grundsätzlich möglich gewesen wäre. Einen weiteren, dem Verkauf zeitlich vorhergehenden Pachtvertrag hat der Beigeladene allerdings tatsächlich nicht mehr abgeschlossen, sodass bei Abschluss des Kaufvertrags vom 15.11./19.11.2000 im Ergebnis ein Pachtverhältnis über ein Jahr lang nicht bestanden hatte. Es fehlt mithin bereits aus diesem Grund an der Voraussetzung, dass die Klägerin die Verpachtungstätigkeit des Veräußerers ohne nennenswerte zeitliche Unterbrechung fortgesetzt hätte.

Eine andere Beurteilung folgt auch nicht aus dem Umstand, das die Klägerin bereits im unmittelbaren Anschluss an den Erwerb der "X" mit der Grosssegler X GmbH, vertreten durch die Geschäftsführerin B, zum 01.02.2001 einen -neuen -Pachtvertrag für eine Schiffsgaststätte abgeschlossen hatte. Zwar war die Verpachtung durch die Klägerin bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs des Schiffes geplant, wie der Umstand zeigt, dass der Beigeladene bei der Gemeinde M eine vorläufige Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft auf der "X" zu erwirken hatte und diese mit Datum vom 30.11.2000 bis zum 15.01.2001 befristet auch erteilt worden war, doch konnte die Klägerin angesichts des Zeitablaufs seit der letzten Verpachtung insoweit tatsächlich nicht "nahtlos" an die vorhergehende Verpachtungstätigkeit des Veräußerers anknüpfen (vgl. hierzu auch FG Brandenburg, Urteil vom 19.09.2006 1 K 1998/02, EFG 2007, 66; Rev. anhängig unter dem Az. V R 57/06). Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass sich die mit Datum vom 30.11.2000 erteilte vorläufige Erlaubnis ausdrücklich nur auf den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft in M, Hafenbecken I, Segelschiff "X" bezog. Ein Betrieb an dem neuen Liegeplatz an der Q war zwar beabsichtigt, aber nicht von der vorläufigen Genehmigung erfasst. Diese konnte mithin allenfalls als ein Indiz dafür gewertet werden, dass sich das Schiffsrestaurant grundsätzlich in einem genehmigungsfähigen Zustand befand.

Es kommt hinzu, dass die Verpachtungstätigkeit der Klägerin laut Pachtvertrag vom 01.02.2001 zwar zu diesem Zeitpunkt beginnen sollte, die Pachtzahlungen in Höhe von 2 500,00 EUR monatlich jedoch gemäß § 16 des Pachtvertrags von der Fertigstellung des vereinbarten Übergabezustands (Bereitstellung bestimmter Systeme wie z.B. Kühlraum, äußerer Tresen, Videoüberwachungssystem) abhingen. Für den Zeitraum bis 30.06.2001 war im Übrigen eine Sonderpachtzahlung in Höhe von 7 500,00 EUR vereinbart worden, zu der die Klägerin darauf hingewiesen hat, dass diese im Wesentlichen auf die Monate Mai und Juni 2001 - d.h. den Zeitraum nach vereinbarter Fertigstellung der Schiffsgaststätte entfallen sei. Die Vertragslage deutet mithin eher darauf hin, dass sich die "X" bei Übergabe an die Klägerin nicht unmittelbar in einem für eine weitere Verpachtungstätigkeit betriebsbereiten Zustand befunden hatte.

Darüber hinaus wurde auch die für die Nutzung als Restaurantschiff wesentliche Kücheneinrichtung, die in Anlage 2 zum Kaufvertrag vom 15.11./19.11.2000 aufgeführt ist, ausdrücklich von dem Verkauf ausgenommen. Dazu wurde in den Kaufvertrag aufgenommen, dass die Kücheneinrichtung Eigentum einer dritten Person sei, die beabsichtige, diese wieder auszubauen. Die Nutzungsrechte an der Küche konnten daher mit der Veräußerung der "X" nicht mit übertragen werden, wenngleich die Küche bei Übergabe des Schiffes an die Klägerin darin noch vorhanden war. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin sich mit dieser dritten Person auf eine Weiternutzung der Kücheneinrichtung bzw. deren Übernahme geeinigt hätte, gibt es nicht. Vielmehr hat die Klägerin hierzu vorgetragen, dass der vormalige Pächter C Ansprüche an der Küche geltend gemacht, Nachweise für seine Berechtigung aber nicht vorgelegt habe. Nachdem C vergeblich zur Abholung der Küche aufgefordert worden sei, sei das Kücheninventar im Juni 2001 ausgebaut und eingelagert worden. Hiervon ausgehend musste die Klägerin zunächst weitere Investitionen in das Schiff tätigen, um den Betrieb als Gaststätte durch den Verpächter zu ermöglichen.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass zu der organischen Zusammenfassung von Sachen und Rechten, die ein Unternehmen ausmachen, nicht nur körperliche Gegenstände wie das erforderliche Inventar gehören, sondern im Fall eines Schiffsrestaurants auch dem bestimmten Liegeplatz und dem damit einhergehenden Kundenstamm eine maßgebende Bedeutung zukommt. Im Streitfall wurde durch das von Anfang an beabsichtigte Verbringen der "X" an einen anderen Liegeplatz die möglicherweise noch bestehende Bindung an einen etwaigen Kundenstamm - mag dieser sich auch vorwiegend aus Touristen rekrutiert haben - vollständig gekappt, was ebenfalls gegen eine Fortführung des erworbenen Betriebs spricht, da damit wesentliche Betriebsgrundlagen nicht mit übertragen wurden.

Der Umstand, dass die Klägerin nicht den vollen in Rechnung gestellten Betrag bezahlt hat, kann im Übrigen erst in einem späteren Veranlagungszeitraum als Änderung der Bemessungsgrundlage auswirken. Für das Jahr 2000 ist nichts ersichtlich, dass im Umfang des geminderten Betrags bereits von einer Uneinbringlichkeit im Sinne des § 17 UStG ausgegangen werden könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die fehlende Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen folgt aus § 139 Abs. 4 FGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung -ZPO-.

Ende der Entscheidung