Judicialis Rechtsprechung

6 K 6562/00

Gewerbesteuer 1990 und Einheitlicher Gewerbesteuermessbetrag 1990

In dem Rechtsstreit

...

hat das Finanzgericht Berlin, 6. Senat, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2004 in der Besetzung mit

dem Vorsitzenden Richter am Finanzgericht Engel, den Richtern am Finanzgericht Röhricht und Krißmer sowie die ehrenamtlichen Richter Loth und Mergen

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Der Streitwert wird auf XXXXXX,00 EUR festgesetzt.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten besteht Streit über das Vorliegen der Voraussetzungen für die erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags gemäß § 9 Nr. 1 Sätze 2 und 3 Gewerbesteuergesetz -GewStG-.

Die Klägerin erzielt in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG als Eigentümerin des X...-Baus in Berlin gewerblich geprägte Einkünfte aus Verwaltungs-und Vermietungstätigkeit; Komplementärin ist die X...haus GmbH.

Aufgrund einer bei der Klägerin durchgeführten Betriebsprüfung, deren Ergebnisse im Betriebsprüfungsbericht vom 11. April 1996 festgehalten sind, versagte der Beklagte die für das Streitjahr 1990 beanspruchte erweiterte Kürzung für Grundstücksunternehmen im Sinne von § 9 Nr. 1 Sätze 2 und 3 GewStG in Höhe von XXXXXXXX,00 DM mit der Begründung, aufgrund der getroffenen Feststellungen lägen Beteiligungs-und Nutzungsverhältnisse vor, die den Ausschlusstatbestand von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG erfüllten.

Die Klägerin hatte im Streitjahr 1990 von der Gesamtmietfläche von XXXXX qm rund 3,8%, d.h. XXXX qm, an die S..... GmbH & Co. KG (S-KG) vermietet. Die Nettokaltmiete betrug XXXXXX,00 DM. Kommanditistin der Klägerin ist u.a. die A..... -OHG-mit einem Anteil von 2,44% und Mitunternehmeranteilen von konsolidiert 90%. Mitgesellschafter dieser OHG ist zu 55% Herr A....., der daneben mit 10% als Kommanditist an der S-KG als Mieterin beteiligt ist. Herr A..... ist an der Klägerin mittelbar zu 1,34% (55% von 2,44%) beteiligt. Daneben ist die A..... OHG (auch) an der X...haus GmbH (Komplementärin der Klägerin) zu 94,57% atypisch still und diese wiederum an der Klägerin zu 87,1% beteiligt. Geschäftsführer für die GmbH und das Unternehmen der Klägerin war im Streitjahr Herr A......

Der Beklagte folgte der Rechtsauffassung des Prüfers und setzte durch Bescheid vom 2. April 1997 die Gewerbesteuer geändert mit XXXXXX,00 DM fest. Der gegen den Gewerbesteuerbescheid eingelegte Einspruch wurde wie folgt begründet:

Die Grundstücks-GmbH und Co. KG sei zu der Kürzung gemäß Nr. 1 Satz 2 und 3 GewStG berechtigt. Der Grundbesitz diene weder ganz noch zum Teil dem Gewerbebetrieb eines ihrer Gesellschafter. Gesellschafter sei die OHG, die von der Einspruchsführerin keine Grundstücksflächen für den eigenen Gewerbebetrieb angemietet habe. Sie sei auch nicht als Gesellschafterin mit einem Kapitalanteil an der S..... Berlin (S-KG) beteiligt. Damit dienten die von der S..... Berlin angemieteten Flächen weder unmittelbar noch mittelbar dem Gewerbebetrieb der OHG. Eine andere Beurteilung folge auch nicht aus der Tatsache, dass Herr A..... eine Kommanditbeteiligung an der S..... Berlin in seinem Privatvermögen halte. Selbst wenn man diese Ansicht nicht vertrete, müsse die Vergünstigung der erweiterten Kürzung auch deshalb erhalten bleiben, weil die Grundstücks GmbH & Co. KG nur einen unwesentlichen Teil ihres Grundbesitzes der S..... Berlin zur gewerblichen Nutzung überlassen habe. Dieser unwesentliche Teil errechne sich wie folgt:

Flächenanteil der S-KG an der Gesamtfläche des X...-Baus 3,8% Anteil Herr A..... an der S-KG 10% Anteil der A..... OHG an der Klägerin 90% Anteil Herr A..... an der OHG 55%

Dies ergebe einen rechnerischen Anteil von Herrn A..... als mittelbarer Beteiligter an der Klägerin von 3,8 x10x90 x55= 0,188%.

In seiner zurückweisenden Einspruchsentscheidung vom 8. November 2000 führt der Beklagte zur Begründung aus, gemäß § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG sei die erweiterte Kürzung für Grundstücksunternehmen nach den Sätzen 2 und 3 zu versagen, da im Streitfall ein Teil des Grundstücks X...-Bau Herrn A..... aufgrund der mittelbaren Beteiligung an der Klägerin dem über seine Kommanditbeteiligung zuzurechnenden Gewerbebetrieb der S-KG diene und dieser Teil nicht als unwesentlich angesehen werden könne. Der Bundesfinanzhof - BFH-habe klar gestellt, dass auch der mittelbar über eine Personengesellschaft an einer vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaft Beteiligte Gesellschafter im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG sei (vgl. BFH, Urteil vom 15.12.1998, VIII R 77/93, Bundessteuerblatt -BStBl 1999, II, 168). Die mittelbare Beteiligung über eine Personengesellschaft sei kürzungsschädlich; ein unzulässiger steuerlicher Durchgriff liege nicht vor.

Herr A..... sei im streitigen Veranlagungszeitraum an der das Grundstück für den eigenen Gewerbebetrieb nutzenden S-KG unmittelbar als Kommanditist und über seine Stellung als Gesellschafter der A..... OHG über deren Kommanditanteil mittelbar am Unternehmen der Klägerin beteiligt gewesen. Das Tatbestandsmerkmal des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG "Gewerbebetrieb eines Gesellschafters" schließe die Mitunternehmerschaft ein (vgl. BFH, Urteil vom 18. Dezember 1974, I R 10/73, BStBl 1975 II, 268). Entgegen der Auffassung der Klägerin rechtfertige § 5 Abs. 1 Satz 2 GewStG nicht die Annahme, dass ein Durchgriff auf die Beteiligten einer Personengesellschaft als Mitunternehmer deshalb ausgeschlossen sei, weil Steuerschuldner der Gewerbesteuer die Gesellschaft sei. Diese Regelung diene lediglich der Bekanntgabe von Gewerbesteuerbescheiden an die Gesellschaft und sei Voraussetzung dafür, wegen rückständiger Steuerbeträge in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken zu können.

Eine Kollision mit der so genannten Bilanzbündeltheorie ergebe sich nicht, da der BFH die Anwendung des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG auf Personengesellschaften, an denen ein Gesellschafter des Grundbesitzunternehmens als Mitunternehmer beteiligt sei, ausschließlich mit dem Zweck der Begünstigungsvorschrift begründet habe (vgl. BFH, Urteil vom 15. Dezember 1998 a.a.O.). Die Ausführungen der Klägerin zu einer entgegen des Bilanzausweises behaupteten Zuordnung des Kommanditanteils des Herrn A..... an der S-KG zum Privatvermögen könnten nicht überzeugen. Der steuerliche Berater selbst habe von Beginn an die Beteiligung an der S-KG in Höhe von nominal XXXXXXX,00 DM in der Bilanz der A..... OHG, unter der Bilanzposition Beteiligungen als Kommanditist, ausgewiesen. An der bilanziellen Darstellung habe sich weder im strittigen Prüfungszeitraum noch danach etwas geändert.

Da der Zweck des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG verfehlt werden würde, wenn die Begünstigung der Sätze 2 und 3 nicht verloren ginge, obwohl der Grundbesitz für eigengewerbliche Zwecke (eines mittelbar beteiligten Gesellschafters) genutzt werde, sei die Versagung im Wege der teleologischen Auslegung geboten und notwendig.

Die Einlassung der Klägerin, wonach es sich bei dem auf Herrn A..... entfallenden und von der S-KG genutzten Teil des Grundbesitzes um einen unwesentlichen Teil gehandelt habe und deshalb die Kürzung gemäß Abschn. 62 Abs. 4 Sätze 7 und 8 Gewerbesteuerrichtlinien -GewStR-1990 (vgl. Entscheidung des Reichsfinanzhofs -RFHE-, Reichsteuerblatt -RStBl1940, 38) zulässig sei, könne nicht überzeugen. Daneben weise die vorgelegte Berechnung des Flächenanteils einen Ansatzfehler auf, da Steuerpflichtiger die Klägerin selbst und Herr A..... mittelbar beteiligt sei. Folglich spiele es für die Berechnung keine Rolle, wie hoch die Beteiligung sei. Abweichend von der Berechnung der Klägerin betrage daher der auf Herrn A..... entfallende Anteil 0,38% (3,8% Flächenanteil der S-KG an der Gesamtfläche x 10% Anteil des Herrn A..... an der S-KG). Demnach liege nicht nur eine unwesentliche Nutzung durch einen mittelbar beteiligten Gesellschafter vor.

Daneben komme dieser Verhältniszahl angesichts der absoluten Größe von anteiliger Fläche und anteiligem Mietzins eine eher zu vernachlässigende Bedeutung zu. Der auf Herrn A..... entfallende Flächenanteil betrage 277 qm, der Mietanteil XXXX,00 DM, der allein für sich betrachtet keinesfalls unwesentlich sei. So habe das Finanzgericht -FG-Hamburg im rechtskräftigen Urteil vom 13. Dezember 1989 (Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG-1990, 441) hinsichtlich der Frage, ob eine kürzungsschädliche Nebentätigkeit einen nur geringen Umfang habe, festgestellt, dass entgegen einer lediglich relativen Betrachtungsweise, die einen Anteil von 0,017% ergebe, die insoweit erwirtschafteten Erlöse in Höhe von XXXXX,00 DM keine untergeordnete Bedeutung hätten (vgl. insoweit auch Glanegger/ Güroff, 4. Aufl., Tz. 23 zu § 9 Nr. 1 GewStG).

Das Argument der Klägerin, dass in Anlehnung an die Grundsätze der Abfärbregelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Einkommensteuergesetz -EStG-gleichfalls von Unwesentlichkeit auszugehen sei, könne auf die vorliegende gewerbesteuerliche Problematik nicht übertragen werden und sei im Ansatz fragwürdig vor dem Hintergrund der hier vorliegenden Größe des Einkaufszentrums, die zwingend einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere, und der Vermietung von Betriebsvorrichtungen und Werbeflächen an Nichtmieter.

Hiergegen richtet sich die fristgerecht eingelegte Klage. Zur Begründung trägt die Klägerin ergänzend vor, die Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG lägen nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht vor. Der Grundbesitz der Gesellschaft diene - wenn überhaupt - dem Gewerbebetrieb des Gesellschafters nur zu einem ganz unwesentlichen Teil; die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz -GG-sowie die Verletzung des Grundsatzes der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG lägen vor.

Gemäß § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG sei unter dem Begriff "Gewerbebetrieb" nur ein tatsächliches Steuerobjekt zu verstehen, dem durch die erweiterte Kürzung kein gewerbeertragsteuerlicher Vorteil entstehen dürfe. Im Streitfall betreibe die Mieterin eine Spielbank, die wegen der Besteuerung ihrer Erträge durch die Spielbankenabgabe von der Gewerbesteuer befreit sei und damit kein Gewerbesteuerobjekt darstelle. Der Sinn des Satzes 2 gelte uneingeschränkt auch für Satz 5 mit der Folge, dass der Grundstücksgesellschaft die vom Gesetzgeber insgesamt angestrebte Begünstigung nicht versagt werden könne bei Vorliegen einer (mehrfach) mittelbaren Mitunternehmerschaft an einer nicht gewerbesteuerpflichtigen Spielbank. Eine rein wörtliche Auslegung des Gesetzestextes würde im Streitfall also zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Besteuerung des Gewerbeertrages führen. Deshalb müsse der Wortlaut von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG teleologisch dahin reduziert werden, dass es nicht darauf ankomme, dass der Grundbesitz ... dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters ... dient; § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG dürfe vielmehr nur angewandt werden, wenn der Grundbesitz dem gewerbesteuerpflichtigen Unternehmen eines Gesellschafters diene. Dies sei im Streitfall nicht gegeben.

Entgegen der Berechnung des Beklagten liege eine unwesentliche Nutzung des mittelbar beteiligten Gesellschafters vor. Der auf Herrn A..... entfallende Nutzungsanteil von 277 qm sei zu 1,34% (55% von 2,44%) mittelbar von ihm, d.h. von seinem Anteil an der Mietfläche des X...-Baus und zu 98,66% von den übrigen Gesellschaftern der Klägerin angemietet, sodass ihm - bei Bruchteilsbetrachtung - (1,34% von 0,38%) lediglich 0,00509% oder 3,71 qm zuzurechnen seien. Auf die schaubildliche Darstellung (Bl. 8 der Streitakte) wird Bezug genommen. Der auf Herrn A..... entfallende Mietanteil würde rechnerisch XXXXX,00 DM (10% von XXXXXX,00 DM) betragen. Schon dieser absolute Betrag sei als unwesentlich anzusehen, zumal bei der Beurteilung, ob etwas wesentlich oder unwesentlich ist, stets auch der relative - hier sehr geringe - Vomhundertsatz in den Vergleich mit einzubeziehen sei. Die Klägerin ist der Auffassung, bei der Berechnung der hier anzuwendenden Wesentlichkeitsgrenze sei ein Maßstab anzuwenden, wie er sich bei Gesellschaften zur gesamten Hand (so genannte Bruchteilsbetrachtung) ergäbe. In Analogie dazu müsste im vorliegenden Fall die Bruchteilsbetrachtung der Gestalt Anwendung finden, dass in die Berechnung der Wesentlichkeitsgrenze auch die Höhe der Beteiligung des Gesellschafters an der Grundstücksgesellschaft einfließe. Wenn er dort mittelbar lediglich zu 1,34% beteiligt sei, so müsse dies nach der Bruchteilsbetrachtung berücksichtigt werden. Es könne nicht schlechterdings davon ausgegangen werden, als würde Herr A..... den Grundbesitz zu 100% besitzen und davon 0,38% gewerblich nutzen.

Zur Begründung der von der Klägerin gerügten Verletzung des in Art. 3 Abs. 1 GG kodifizierten Gleichheitssatzes, der eine gleichmäßige Durchführbarkeit und Durchführung der Steuergesetzes gebiete, verweist sie auf das Gutachten von Prof. Dr. Hans-Wolfgang Arndt. Dieser vertritt in seinem Gutachten die Auffassung, wenn die Beteiligung an dem vermögensverwaltenden Grundstücksunternehmen nur mittelbar - im vorliegenden Fall über eine OHG - gegeben sei und zudem die Nutzung des Grundstücks ebenfalls nur mittelbar - im vorliegenden Fall über die Beteiligung an der S..... Berlin - erfolge, fehle es auf Seiten der Finanzverwaltung bei dieser Konstellation an einer effektiven Kontrollmöglichkeit, auf Seiten des vermögensverwaltenden Grundstücksunternehmens an jeglicher Dispositionsbefugnis über Wahrnehmung oder Verlagerung der gewerbesteuerlichen Gestaltungsbefugnisse im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 1 bis 5 GewStG. Diese fehlende Kontrollmöglichkeit sei von verfassungsrechtlicher Relevanz. Ein derartiges Vollzugsdefizit führe, ähnlich wie bei der Besteuerung von Kapitaleinkünften, zur Verfassungswidrigkeit der zugrunde liegenden Norm.

Die Verletzung des Grundsatzes der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG ergebe sich aus der Einschränkung der Freiheit der Gestaltung, indem sich ein Gesellschafter nicht an einer potentiellen Mieterin in der Rechtsform einer Personengesellschaft beteiligen oder beteiligt sein dürfe und die Grundstücksgesellschaft mit einer Mitunternehmerschaft, an der einer ihrer Gesellschafter beteiligt sei, keinen Mietvertrag abschließen dürfe.

Die Klägerin trägt weiter vor, sie betreibe entgegen den Behauptungen des Beklagten keine schädlichen Nebentätigkeiten. Die von ihr mit den monatlichen Mietzahlungen von den Mietern des Shop-Bereichs vereinnahmten monatlichen Beiträge würden von ihr ungekürzt an die Werbegemeinschaft derselben einzahlenden Mieter zu deren eigener Verfügung weitergeleitet. Dieses Inkasso und die ungekürzte Weiterleitung habe für sich allein gesehen keinen gewerblichen Charakter, zumal diese Nebentätigkeit des Vermieters ohne jede Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werde. Die Werbegemeinschaft X...-Bau sei aus rechtlicher Sicht einer BGB-Gesellschaft gleichzustellen, in tatsächlicher Sicht handele es sich um eine Interessengemeinschaft, ähnlich einer Ladenzeile oder einer städtischen Einkaufsstraße zur Gestaltung gemeinsamer Aktionen. Der Beklagte unternehme erneut den Versuch, im Zusammenhang mit der Werbegemeinschaft der Mieter des Shop-Bereichs des X...-Baus dem Sachverhalt einen gewerbesteuerschädlichen Charakter zu geben, indem er sich - wahrheitswidrig - einerseits auf Nichtwissen berufe und andererseits behaupte, die Klägerin hätte in diesem Zusammenhang eigene Leistungen erbracht und damit eine originär gewerbliche Tätigkeit durchgeführt; dieser Behauptung müsse mit aller Entschiedenheit widersprochen werden. Zum Beweis bezieht sich die Klägerin auf die ehemalige Betriebsprüferin des Finanzamtes L..., Frau B..., und den Vorstand der Werbegemeinschaft, Herrn C.... Abschließend weist die Klägerin darauf hin, für sie sei nicht zu erkennen, weshalb sich aus dem Umstand, dass die A..... OHG (auch) an der X...haus GmbH zu 94,57% atypisch still und diese wiederum an der Klägerin zu 87,1% beteiligt sei, sich eine Erhöhung der mittelbaren Beteiligung des Herrn A..... auf rund 46,6% ergeben soll.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag und die Gewerbesteuer für 1990 vom 2. April 1997 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 8. November 2000 aufzuheben und den Gewerbesteuermessbetrag und die Gewerbesteuer unter Berücksichtigung der erweiterten Kürzung für Grundstücksunternehmen ( § 9 Nr. 1 Sätze 2 und 3 GewStG) auf 0,00 DM festzusetzen, sowie, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, sowie hilfsweise, für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen, sowie hilfsweise,für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

Er nimmt Bezug auf die Gründe seiner Einspruchsentscheidung und macht ergänzende Ausführungen zum Umfang der Beteiligung und Umfang der Grundstücksnutzung durch den Gesellschafter, Herrn A....., unter Einschluss der mit ihm verbundenen Unternehmen.

An dem laufenden Gewinn 1990 seien laut Handelsbilanz beteiligt gewesen:

Gesellschafter Anteil (DM) Anteil (%) A..... OHG XXXXXX,08 2,07 Diverse Kommanditisten XXXXXX,54 7,62 X...haus GmbH (alter Anteil) XXXXX,48 0,31 X...haus GmbH (& Atypisch Still) XXXXXXXX,91 90,00 XXXXXXXXX,01 100,00

An dem Ergebnisanteil der X...haus GmbH (alter Anteil) sei Herr A..... über die A..... OHG zu 55% beteiligt gewesen. Der Anteil der X...haus GmbH an dem Ergebnisanteil der X...haus & atypisch Still betrage rund 95%. Wirtschaftlich sei Herr A..... also zu über 50% an dem Gewinn der Klägerin beteiligt.

Entgegen der Berechnung der Klägerin sei die A..... OHG (auch) an der X...haus GmbH zu 94,57% atypisch still und diese wiederum an der Klägerin zu 87,1% beteiligt. Damit erhöhe sich die mittelbare Beteiligung von Herrn A..... auf rund 46,6% (55% x 2,44% + 55% x 94,57% x 87,1%). Die X...haus GmbH & atypisch Still werde bei dem Beklagten als Mitunternehmerschaft steuerlich geführt. Es liege insoweit also keine Beteiligung der OHG bzw. des Herrn A..... über eine Kapitalgesellschaft vor. Maßgebend sei daher nicht das Urteil des BFH vom 15. April 1999 (IV R 11/98, BStBl 1999, II, 532), sondern das Urteil des BFH vom 15. Dezember 1998 (VIII R 77/93, BStBl 1999 II, 168). Daneben sei von Bedeutung, wie der Grundbesitz der Klägerin tatsächlich genutzt werde (Werte nach Aufstellung der Klägerin für 1994):

Mieter Mietfläche (m²) Mietfläche (%) S..... KG (S-KG) XXXX,00 3,76 Hotel im X...-Bau KG XXXX,35 5,55 Shopbereich XXXXX,53 38,47 -davon M... Gaststätten KG ? ? Hochhaus XXXXX,31 17,69 N.....-platz 2.-4. UG XXXX,94 4,85 Parkhaus XXXXX,70 29,68 XXXXX,83 100,00

An der S..... KG sei Herr A..... zu 10%, an der Hotel im X...-Bau KG und an der M... Gaststätten KG über die Vermögensverwaltungs-GmbH, an der wiederum die A..... OHG beteiligt sei, zu rund 95% beteiligt.

Der Grundbesitz der Klägerin werde also durch gewerbliche Unternehmen, an denen Herr A..... beteiligt ist, zu rund 10% genutzt.

Der Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, dass die anteiligen Grundstücksflächen nicht nur in einem unwesentlichen Umfang von dem mittelbar beteiligten Gesellschafter, Herrn A....., genutzt werden.

Einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz könne er nicht erkennen, da für eine Übertragung des Zinsurteils auf den vorliegenden Fall es bereits an gesicherten Erkenntnissen über ein Vollzugsdefizit fehle.

Ferner vertritt der Beklagte die Auffassung, für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Gewerbesteuerbescheides komme es darauf an, ob die Klägerin ausschließlich eigenen Grundbesitz verwalte und daher im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG den erweiterten Kürzungsbetrag in Anspruch nehmen könne. Er ist der Auffassung, die Klägerin erziele (auch) originär gewerbliche Einkünfte, indem sie Werbegemeinschaftsbeiträge der Mieter in Höhe von XXXXXX,42 DM vereinnahmt habe. Unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des FG Hamburg in seinem nicht veröffentlichten Urteil vom 23. April 1998, III 189/95 vertrete er die Auffassung, dass die von der Klägerin für einen Teil ihrer Mieter (im Shopbereich) erbrachten Sonderleistungen dazu führen, dass die Kürzungsvorschrift des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG auf die Klägerin entweder wegen originär gewerblicher Tätigkeit nicht anzuwenden sei oder tatbestandlich wegen Überschreitens der zulässigen Nebentätigkeiten nicht erfüllt sei. Aus den vorgelegten Mietverträgen ergebe sich, dass die Mieter einen monatlichen Beitrag in Höhe von 6 -10% der vorläufigen Miete als Nebenleistung abführen und der Vermieter diese Beiträge gesondert erfasse und der Werbegemeinschaft X...-Bau zur Verfügung stelle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und die vom Beklagten für die Klägerin geführten Steuerakten (zwei Bände Gewerbesteuerakten, ein Band BP-Akten), die dem Senat vorgelegen haben, sowie die von der Klägerin eingereichten Unterlagen (ein Gutachten und diverse Handelsregisterauszüge) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin wird durch den angegriffenen Verwaltungsakt nicht in ihren Rechten verletzt ( § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Der Beklagte hat die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG zu Recht versagt.

Die Tätigkeit der Klägerin erfüllt die Voraussetzungen der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes im Sinne von § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG. Die von der Klägerin für einen Teil ihrer Mieter im Shopbereich erbrachten Sonderleistungen führen entgegen den Behauptungen des Beklagten nicht dazu, dass die Kürzungsvorschrift des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG auf die Klägerin entweder wegen originär gewerblicher Tätigkeit nicht anzuwenden oder tatbestandlich wegen Überschreitens der zulässigen Nebentätigkeit nicht erfüllt ist. Aus den vorgelegten Mietverträgen ergibt sich, dass die Mieter einen monatlichen Beitrag in Höhe von 6 bis 10% der vorläufigen Miete als Nebenleistung abführen und der Vermieter diese Beiträge gesondert erfasst und der Werbegemeinschaft X...-Bau zur Verfügung stellt.

Der erkennende Senat konnte weder dem Vortrag des Beklagten noch aufgrund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung hinreichende Anhaltspunkte entnehmen, dass durch dieses bloße Inkasso der Rahmen einer Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes bereits überschritten ist.

Die Vermietung und Verpachtung eines bebauten Grundstücks erfüllt für sich genommen regelmäßig nicht die Voraussetzungen eines Gewerbebetriebs (vgl. BFH, Urteil vom 1. Oktober 1986, I R 96/83, BStBl II 1987, 113 ff.). Der Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung wird im Allgemeinen auch dann nicht überschritten, wenn der vermietete Grundbesitz sehr umfangreich ist und der Verkehr mit vielen Mietern erhebliche Verwaltungsarbeit mit sich bringt (vgl. BFH, Urteil vom 25. Oktober 1988, VIII R 262/80, BStBl II 1989, 291), selbst wenn dafür ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb eingesetzt wird (vgl. Schmidt, EStG, 23. Aufl. 2004, § 15 Rz. 81 mit weiteren Nachweisen). Auch übliche Zusatzleistungen des Vermieters, wie etwa Mobiliargestellung und Reinigung bei langfristiger Wohnraum-Untervermietung, führen nicht zwangsläufig zur Einordnung als Gewerbebetrieb (vgl. BFH, Urteil vom 14. Februar 1989, IX R 109/84, BStBl II 1989, 922). Selbst die Vermietung und Verpachtung von Kinos, Gaststätten, Läden und Wohnungen in einem Geschäfts-und Freizeitzentrum kann, sofern sie sich auf die übliche Nebenleistung beschränkt, nichtgewerbliche Vermögensverwaltung sein (vgl. BFH, Urteil vom 6. März 1997 IV R 21/96, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH -BFH/NV1997, 762). Nur ausnahmsweise, nämlich beim Vorliegen besonderer Merkmale, ist eine Vermietungstätigkeit als gewerblich zu qualifizieren (vgl. BFH, Urteil vom 1. Oktober 1986, I R 96/83, BStBl II 1997, 113). Solche besonderen Merkmale können darin bestehen, dass zur eigentlichen Vermietung einschließlich üblicher Zusatzleistungen ins Gewicht fallende Sonderleistungen hinzutreten (vgl. BFH, Urteil vom 30. Juli 1985, VIII R 263/81, BStBl II 1986, 359). Eine gewerbliche Tätigkeit ist vor allem dann anzunehmen, wenn die zusätzlichen Leistungen die eigentliche Vermietungstätigkeit so überlagern, dass die Nutzung des Vermögens hinter der Bereitstellung einer einheitlichen und unternehmerischen Organisation zurücktritt.

Im Streitfall hat die Klägerin in den Mietverträgen mit den Mietern im Shopbereich das Inkasso eines Zusatzbetrages von 6 - 10% der Kaltmiete für die Interessengemeinschaft der Mieter übernommen. Diese Zusatzleistung steht in einem engen Zusammenhang mit der Vermietung dieser Flächen und dient letztlich den Mietern für deren gewerbliche Tätigkeit. Eine eigene zusätzliche Organisation oder die Absicht hieraus, Gewinne zu erzielen, ist nicht erkennbar und auch vom Beklagten nicht substantiiert behauptet worden. Diese Zusatzleistungen überlagern nicht die eigentliche Vermietungstätigkeit, sondern fördern lediglich die Vermietung durch die Klägerin. Wegen der konkreten Ausgestaltung und der Beschränkung dieser Tätigkeit auf die -unentgeltliche -Inkassoaufgabe liegt -wie bereits während der Betriebsprüfung festgestellt -keine schädliche Nebentätigkeit vor.

Nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG tritt bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten oder nutzen, auf Antrag an die Stelle der Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrages, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt. Diese Vergünstigung wird gemäß § 9 Nr. 1 Satz 5 (früher Satz 4) GewStG nicht gewährt, wenn der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen dient.

Sinn und Zweck der erweiterten Kürzung ist der Gedanke, sowohl Kapital - als auch Personengesellschaften, die ohne Rücksicht auf die Art ihrer Tätigkeit kraft Rechtsform gewerbesteuerpflichtig sind, Einzelpersonen insoweit gleichzustellen, als diese bei ebenfalls ausschließlicher Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes oder neben eigenem Grundbesitz eigenen Kapitalvermögens keiner Gewerbesteuerpflicht unterliegen. Das Bedürfnis für eine solche Gleichstellung besteht jedoch insoweit nicht, als der verwaltete oder genutzte Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder einem Unternehmen dient, an dem ein Gesellschafter oder Genosse beteiligt ist. Diese Ausnahme von der erweiterten Kürzungsmöglichkeit beruht darauf, dass in diesen Fällen ohnehin eine gewerbliche Nutzung des Grundbesitzes vorliegt, die auch dann eine Einbeziehung der Grundstückserträge in die Besteuerung des Gewerbeertrages nach sich ziehen würde, wenn Grundstückseigentümer nicht eine Gesellschaft, sondern eine Einzelperson wäre, die das Grundstück in ihrem eigenen Gewerbebetrieb dienstbar gemacht hätte. Da durch die erweiterten Kürzungen nur eine Gleichstellung der Gewerbebetriebes kraft Rechtsform mit Einzelunternehmen hinsichtlich von Grundstücksverwaltung und -Nutzung erreicht, nicht aber eine Bevorzugung von Gesellschaften gegenüber Einzelpersonen geschaffen werden soll, stellt sich § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG als folgerichtige Ausnahme zu Satz 2 dar (vgl. BFH, Urteil vom 24. September 1969, I 206/64, BStBl II 1969, 738). Der Grundbesitz muss dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters dienen. Wer Gesellschafter ist, richtet sich nach den jeweils anzuwendenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften. Auf den Umfang, in dem der Gesellschafter an einer Grundstücksgesellschaft beteiligt ist, kommt es nicht an. Der Tatbestand des Dienens ist erfüllt, wenn der Gesellschafter auf dem Grundbesitz ein Einzelunternehmen betreibt. Gleiches gilt aber auch dann, wenn der Grundbesitz einer Personengesellschaft, also einer Mitunternehmerschaft, dient, an der der Gesellschafter beteiligt ist. Aus dem Begriff der Mitunternehmerschaft folgt, dass jeder Mitunternehmer zusammen mit anderen Mitunternehmern jeweils als Unternehmer des ganzen Gewerbebetriebes betrachtet werden kann. Zwar weicht das Gewerbesteuerrecht von dem handelsrechtlichen Verständnis insoweit ab, als Steuerschuldner hier nur die Personengesellschaft ist, nicht aber jeder einzelne Mitunternehmer (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG). Auf der anderen Seite knüpft auch das Gewerbesteuerrecht an die Mitunternehmerschaft als Steuersubjekt an. Die Vergünstigung muss sonach entfallen, wenn nur ein Gesellschafter der Personengesellschaft zugleich Gesellschafter des Grundstücksunternehmens ist, dessen Grundbesitz die Personengesellschaft nutzt. Nur so kann dem Grundgedanken des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG Rechnung getragen werden, lediglich solche Unternehmen zu begünstigen, die nicht wegen der Art ihrer Tätigkeit, sondern aufgrund ihrer Rechtsform gewerbesteuerpflichtig sind.

Unerheblich ist, ob zwischen dem Grundstücksunternehmen und dem nutzenden Gesellschafter eine tatsächliche Interessenidentität besteht. In welcher Weise das Nutzungsverhältnis zwischen dem Grundstücksunternehmen und seinem Gesellschafter an dem dessen Gewerbebetrieb "dienenden" Grundstück begründet wird, ist in jedem Fall ohne Belang. Der Gesellschafter kann also Mieter als auch Pächter des von ihm genutzten Grundstücks sein. Dabei ist es unerheblich, ob der Gesellschafter den Grundbesitz unmittelbar von der Grundstücksgesellschaft oder von einem zwischengeschalteten Miet-oder Pachtunternehmen angemietet hat.

Entscheidend ist allein der objektiv-tatsächliche Vorgang des Dienens und damit die Nutzung durch den Gewerbebetrieb des Gesellschafters; ausreichend ist eine Mitbenutzung. Es spielt also keine Rolle, ob das Grundstück gleichzeitig weiteren gewerblichen oder nicht gewerblich tätigen juristischen oder natürlichen Personen dient. Die Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG sind weiterhin auch bereits bei einem nur mittelbaren Dienen des Grundbesitzes erfüllt, so z.B. dann, wenn die auf dem Grundstück errichteten Wohnungen fast ausschließlich an Arbeitnehmer des das Grundstück nutzenden Gewerbebetriebes vermietet worden sind und eine Koppelung des Arbeits-an das Mietverhältnis besteht (vgl. Gosch in Blümich, Kommentar zum EStG, KStG, GewStG, § 9 GewStG, Tz. 112 ff).

Auch der nur mittelbar über eine Personengesellschaft an einer vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaft Beteiligte ist "Gesellschafter" im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG. Nach der für den vorliegenden Fall einschlägigen Rechtsprechung des BFH (vgl. Urteil vom 15. Dezember 1998, VIII R 77/93, BStBl 1999, II, 169) will der Gesetzgeber mit der Ausnahmeregelung des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG solche Erträge von der Begünstigung des Satzes 2 der Vorschrift ausnehmen, die aus Grundbesitz erzielt werden, der bei einem Personenunternehmen zum gewerblichen Betriebsvermögen gehören würde. Der BFH hat es unter Berufung auf diese Zielsetzung des Gesetzes für geboten erachtet, das von einer Personenhandelsgesellschaft betriebene gewerbliche Unternehmen den an dieser Gesellschaft beteiligten Mitunternehmern zuzurechnen. Aus den gleichen Erwägungen ist einem Grundstücksunternehmen die erweiterte Kürzung des Gewerbeertrages auch dann zu versagen, wenn der Grundbesitz - wie im Streitfall - dem Gewerbebetrieb von Personen dient, die mittelbar über eine Personenhandelsgesellschaft am Grundstücksunternehmen beteiligt sind. Denn der Zweck des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG würde verfehlt, wenn es den Gesellschaftern eines Grundstücksunternehmens in der Rechtsform einer GmbH möglich wäre, durch Übertragung ihrer Geschäftsanteile auf eine Personengesellschaft den Grundbesitz für eigengewerbliche Zwecke zu nutzen, ohne die Begünstigung des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG zu verlieren. Der Vorteil der erweiterten Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG entfällt jedoch nicht, wenn der Grundbesitz der Grundstücksgesellschaft ganz oder zum Teil einer Kapitalgesellschaft dient, an der ein Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft beteiligt ist. Die Grundstücksgesellschaft behält also die Vergünstigung, wenn sie ihr Grundstück einer GmbH überlässt, an der ihre Gesellschafter beteiligt sind.

Nach dem Urteil des BFH vom 15. April 1999, IV R 11/98, BStBl 1999 II, 532 hätte die mittelbare Beteiligung über eine Kapitalgesellschaft keine nachteilige Wirkung für die erweiterte Kürzung; insoweit wäre das Durchgriffsverbot zu beachten. Indes ist diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Streitfall nicht anwendbar.

Auf der Grundlage dieser Erwägungen und unter Berücksichtigung obiger Rechtsauffassung hat der Beklagte zutreffend die erweiterte Kürzung versagt, da Herr A..... als natürliche Person über eine OHG mittelbar an der Klägerin und auch als Kommanditist zu 10% an der Mieterin, der S-KG, beteiligt ist, die 3,8% der Mietflächen der Klägerin im X...-Bau nutzt. Zwischen den Beteiligten besteht kein Streit, dass eine mittelbare Beteiligung -in welcher Höhe auch immer -von Herrn A..... gegeben ist. Insoweit kann nach Auffassung des Senats die von den Beteiligten ermittelten Nutzungsquoten/Beteiligungsquoten und die anteiligen Flächen vernachlässigt werden. Maßgeblich ist, dass Herr A..... an der Klägerin mittelbar beteiligt ist und damit gleichzeitig ein Teil des Grundbesitzes ihm als Kommanditist der S-KG dient.

Nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. Urteil vom 15. Dezember 1998, a.a.O.), der sich der erkennende Senat anschließt, ist auch der mittelbar über eine Personengesellschaft an einer vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaft Beteiligte als "Gesellschafter" im Sinne des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG anzusehen. Diese Auslegung ist mit dem möglichen Wortsinn des Begriffs Gesellschafter vereinbar. Der Gesetzgeber wollte mit der Ausnahmeregelung des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG solche Erträge von der Begünstigung des Satzes 2 der Vorschrift ausnehmen, die aus Grundbesitz erzielt werden, der bei einem Personenunternehmen zum gewerblichen Betriebsvermögen gehören würde. Der BFH hat es unter Berufung auf diese Zielsetzung des Gesetzes für geboten erachtet, dass von einer Personenhandelsgesellschaft betriebene gewerbliche Unternehmen den an dieser Gesellschaft beteiligten Mitunternehmern zuzurechnen. Aus den gleichen Erwägungen ist bei einem Grundstücksunternehmen die erweiterte Kürzung des Gewerbeertrages auch dann zu versagen, wenn der Grundbesitz - wie im Streitfall - dem Gewerbebetrieb von Personen dient, die mittelbar über eine Personenhandelsgesellschaft am Grundstücksunternehmen beteiligt sind. Die in § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG geregelte Ausnahme von der Begünstigung im Satz 2 beruht auf der Erwägung, dass in diesem Fall eine gewerbliche Nutzung des Grundbesitzes durch den Gesellschafter vorliegt, die ohne die Zwischenschaltung einer weiteren Gesellschaft die Einbeziehung der Grundstückserträge in den Gewerbeertrag des Gesellschafters nach sich ziehen würde. Dieser Grundgedanke und das Gebot der Gleichmäßigkeit der Besteuerung rechtfertigen es, in den Anwendungsbereich des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG auch die Fälle der Nutzung des Grundbesitzes durch eine Personengesellschaft einzubeziehen, an der der Gesellschafter als Mitunternehmer beteiligt ist. So liegen die Dinge im Streitfall. Ohne die Zwischenschaltung der Klägerin als Grundstücks KG wäre eine teilweise Nutzung des Grundstücks durch die S-KG gegeben, an der Herr A..... als Gesellschafter und Mitunternehmer beteiligt ist.

Der Auffassung der Klägerin, wonach gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG unter dem Begriff "Gewerbebetrieb" nur ein tatsächliches Steuerobjekt zu verstehen sei, dem durch die erweiterte Kürzung kein gewerbeertragsteuerlicher Vorteil entstehen dürfe, und daher der Wortlaut von § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG teleologisch dahin reduziert werden müsse, dass der Grundbesitz dem gewerbesteuerpflichtigen Unternehmen eines Gesellschafters dienen müsse, vermag der Senat nicht zu folgen. Durch § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG soll lediglich eine Schlechterstellung der grundstücksverwaltenden Gewerbebetriebe kraft Rechtsform gegenüber Einzelgewerbetreibenden vermieden werden, sie sollen jedoch nicht besser gestellt werden. Die Frage, ob die S-KG als Gewerbebetrieb gemäß § 3 Nr. 1 GewStG sowie § 7 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken in Berlin (Spielbankengesetz -SpBG-von der Gewerbesteuer befreit ist, hat für die Auslegung des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG keine maßgebliche Bedeutung. Die Befreiung von Spielbanken durch das Jahressteuerergänzungsgesetz - JStErgG-1996 dient der Klarstellung; sie wurde schon bisher gewerbesteuerfrei betrieben (Verordnung vom 27. Juli 1938, RStBl 1938, 955). Die Befreiung ist beschränkt auf Tätigkeiten, die der Spielbankenabgabe - als Äquivalent für die Befreiung von der Gewerbesteuer - unterliegen. Andere Tätigkeiten - wie z.B. ein Restaurationsbetrieb - sind nicht befreit (vgl. Glanegger/Güroff, 5. Aufl., GewStG, § 3 Nr. 2 Tz. 7).

Nach dem Wortlaut und Sinn der Vorschrift des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG ist die erweiterte Kürzung dann ausgeschlossen, wenn der Grundbesitz des Grundstücksunternehmens dem Gewerbebetrieb eines seiner Gesellschafter - einschließlich des mittelbar beteiligten Gesellschafters - dient.

Auch die Ausführungen der Klägerin zu einer entgegen des Bilanzausweises behaupteten Zuordnung des Kommanditanteils des Herrn A..... an der S-KG zum Privatvermögen können nach Überzeugung des Senats keine andere Beurteilung rechtfertigen. Der steuerlich beratene Herr A..... hat selbst von Beginn an die Beteiligung an der S-KG in Höhe von nominal XXXXXXX,00 DM in der Bilanz der A..... OHG, unter der Bilanzposition Beteiligungen als Kommanditist, ausgewiesen; an dieser bilanziellen Darstellung hat sich weder im Streitjahr noch danach etwas geändert.

Der Auffassung des RFH in seiner Entscheidung vom 19. September 1939 (vgl. RStBl 40, 38), wonach die Begünstigung ausnahmsweise dann erhalten bleiben soll, wenn die Grundstücksgesellschaft ihren Gesellschaftern nur einen ganz unwesentlichen Teil des Grundbesitzes zur gewerblichen Nutzung überlassen hat, besonders wenn das nur vorübergehend der Fall ist, vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Auch der BFH hat in seinem Urteil vom 28. Juli 1993 (I R 35, 36/92, BStBl 1994 II, 46) offen gelassen, ob dem RFH zu folgen ist. Der erkennende Senat hält die Ansicht in der Kommentarliteratur (vgl. Glanegger/Güroff, 5. Aufl., GewStG, § 9 Nr. 1 Tz. 33), wonach die Auffassung des RFH ohne Rechtsgrundlage sei, für zutreffend. Ferner ist Gosch (vgl. Blümich, § 9 GewStG Tz. 114) zuzustimmen, wonach schon wegen der bei quantitativen Einschränkungen dieser Art üblicherweise auftauchenden Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungsstreitigkeiten hierauf verzichtet und die gesetzliche Vorschrift des § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG nach dem Wortlaut ausgelegt werden sollte. Danach verhindert jede Nutzung des Gesellschafters die Inanspruchnahme der erweiterten Kürzung. Unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats ist die teilweise Nutzung des Grundbesitzes durch Herrn A..... aufgrund der mittelbaren Beteiligung für die Anwendung der Kürzungsvorschrift schädlich, unabhängig davon, welcher rechnerischen Ermittlung und Ausgestaltung des Umfangs des Anteils bzw. der Nutzung der Senat folgt. Der Senat merkt daher lediglich an, dass bereits die absolute Höhe der auf Herrn A..... entfallenden anteiligen Miete von 10% von XXXXXX,00 DM, also XXXXX,00 DM, entgegen der Auffassung der Klägerin nicht als unwesentlich anzusehen ist. Bereits dieser absolute Betrag ist ausreichend, um von einer wesentlichen Nutzung auszugehen. Bei dieser Beurteilung können die von der Klägerin ermittelten anteiligen geringen Flächen bzw. geringen Umsätze nicht maßgebend sein. Ausschlaggebend ist nach Auffassung des Senats, dass der mittelbar beteiligte Gesellschafter gleichzeitig im Umfang von 10% als Kommanditist an der S-KG und den erzielten Erlösen beteiligt ist.

Daneben merkt der Senat ferner an, dass bei der begehrten Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 und 3 GewStG die wirtschaftliche Verflechtung des Herrn A..... an den Erlösen der Klägerin für die Frage der Anwendung der begünstigenden Norm nicht außer Acht gelassen werden kann. Nach dem ohne Widerspruch gebliebenen Vortrag des Beklagten ist Herr A..... wirtschaftlich zu über 50% am Gewinn der Klägerin beteiligt. Entgegen der Berechnung der Klägerin ist die A..... OHG (auch) an der X....haus GmbH zu 94,57% atypisch still und diese wiederum an der Klägerin zu 87,1% beteiligt. Damit erhöht sich die mittelbare Beteiligung von Herrn A..... deutlich über die von der Klägerin ermittelten Werte. Ferner wird der Grundbesitz der Klägerin durch gewerbliche Unternehmen, an denen Herr A..... beteiligt ist, zu rund 10% genutzt. Der Senat hält daher die Auffassung des Beklagten für zutreffend, dass auch aus diesem Grund die von der Klägerin eingewandte unwesentliche Nutzung durch den mittelbar beteiligten Gesellschafter nicht gegeben ist.

Nach alledem konnte die Rechtsauffassung der Klägerin nicht durchgreifen und führte zur Abweisung der Klage.

Die Revision hat der Senat zugelassen, da die Voraussetzungen von § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO gegeben sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Den Wert des Streitgegenstandes hat das Gericht gemäß §§ 13, Abs. 2, 25 Gerichtskostengesetz -GKG-a.F. festgesetzt.

Ende der Entscheidung