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2 K 13/06 (5)

Einkommensteuer 1994

In dem Rechtsstreit

...

hat das Finanzgericht Bremen - 2. Senat -

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 19. September 2007

durch

die Richterin am Finanzgericht ten Weges als Vorsitzende

den Richter am Verwaltungsgericht Dr. Lohmann und

den Richter am Finanzgericht Sieling-Wendt

die ehrenamtliche Richterin Rengstorf,

den ehrenamtlichen Richter Matiszick

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist, ob die Zahlung eines Barausgleichs an den Optionsberechtigten durch den Stillhalter einer Kaufoption auf den DAX-Index als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG zu berücksichtigen ist.

Die Kläger wurden im Streitjahr zusammen zur Einkommensteuer veranlagt.

Der Kläger schloss im Streitjahr an der Deutschen Terminbörse (DTB, jetzt EUREX) Optionsgeschäfte ab. Neben anderen Geschäften verkaufte er als Stillhalter Kaufoptionen auf den Deutschen Aktienindex (DAX). Er erhielt von den Käufern Optionsprämien in Höhe von insgesamt DM 340.870 und verpflichtete sich, zum Ende der Laufzeit der Option die Differenz zwischen dem vereinbarten Basispreis und dem jeweiligen Tageskurs des Basiswertes auszugleichen (Barausgleich/cash-settlement).

Der Kläger leistete im Streitjahr Zahlungen als Barausgleich in Höhe von DM 556.720. Er behandelte diese von ihm geleisteten Zahlungen als Werbungskosten bei der Ermittlung seiner sonstigen Einkünfte. Auf diese Weise ermittelte er unter Berücksichtigung weiterer Einnahmen sonstige Einkünfte aus Leistungen in Höhe von DM 12.649.

Mit Einkommensteuerbescheid 1994 vom 27. November 1995 wurden die Kläger insoweit erklärungsgemäß veranlagt. Der Bescheid erging gemäß § 164 Abs. 1 AO unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Der Bescheid wurde wegen anderer Punkte mehrfach, zunächst zuletzt am 2. Oktober 1997, geändert.

Bei dem Kläger wurde durch das Finanzamt für Großbetriebsprüfung eine Außenprüfung durchgeführt. Der Prüfer sah die Barausgleichszahlungen als steuerlich unbeachtliche Verluste auf der privaten Vermögensebene an. Er nahm Bezug auf das BMF-Schreiben vom 10. November 1994 (BStBl. I, S. 816).

Im geänderten Einkommensteuerbescheid 1994 vom 7. Januar 1998 wurden entsprechend sonstige Einkünfte aus Leistungen in Höhe von DM 428.219 zu Grunde gelegt. Wegen anderer Punkte erfolgte eine weitere Änderung mit Bescheid vom 3. August 1999.

Ihren Einspruch begründeten die Kläger damit, dass der streitige Barausgleich im BMF-Schreiben vom 10. November 1994 (BStBl. I, S. 816) nicht geregelt sei. Es wäre widersinnig, wenn das nicht der Vermögensebene zuzuordnende Cash-Settlement, dessen Ausmaß durch die Marktentwicklung bestimmt werde, steuerrechtlich unberücksichtigt bleibe, während die von denselben Preisbildungsfaktoren abgeleitete Optionsprämie voll versteuert würde. Dies würde zu einem Verstoß gegen das Nettoprinzip führen.

Mit Einspruchsentscheidung vom 30. Juni 2000 wurde der Einspruch zurückgewiesen.

Das Cash-Settlement in Höhe von DM 556.720 sei nicht als Werbungskosten abziehbar. Zur Begründung wurde auf das BMF-Schreiben vom 10. November 1994 (BStBl. I, S. 816) verwiesen. Das Optionsgeschäft und das sogenannte Ausführungsgeschäft seien zwei separate Rechtsgeschäfte, die steuerrechtlich zu trennen seien. Der BFH sei der in der zivilrechtlichen Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung von einem einheitlichen Rechtsgeschäft ausdrücklich entgegengetreten (Hinweis auf BFH-Urteil vom 28. November 1990 X R 197/87, BFHE 163, 175, BStBl. II 191, 300). Das Cash-Settlement sei als nach § 764 BGB als Spiel zu betrachtendes Differenzgeschäft steuerrechtlich unbeachtlich.

Mit ihrer am 31. Juli 2000 erhobenen Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.

Zur Begründung wiederholen sie ihr Vorbringen aus dem Einspruchsverfahren. Sie machen geltend, dass der Beklagte sich nicht auf das BMF-Schreiben vom 10. November 1994 (BStBl. I, S. 816) stützen könne.

Die Versagung des Werbungskostenabzugs könne nicht auf das BFH-Urteil vom 28. November 1990 X R 197/87, BFHE 163, 175, BStBl. II 191, 300 gestützt werden, da es bei dem zu beurteilenden Optionsgeschäft mit Cash-Settlement keine Basisaktien gebe, so dass auch keine Wertveränderungen eintreten könnten, die als Spekulationsgewinn oder -verlust anzusehen wären. Da der DAX lediglich eine Zahlengröße sei, werde die Vermögensebene nicht berührt. Der Aufwand für das Cash-Settlement, das die Lieferung durch den Stillhalter ersetze, sei ein dem Optionsgeschäft von vornherein immanenter Aufwand. Die Option mit dem Basiswert DAX könne nicht mit dem Basiswert Aktien verglichen werden.

Es könne nicht auf die Zufälligkeit, ob eine Glattstellung erfolge oder ein Barausgleich nach Verfall der Option stattfinde, ankommen. Wenn der einer Option zu Grunde liegende Wert nicht geliefert werde oder nicht geliefert werden könne, wandele sich die Verpflichtung aus der Option in einen Barausgleich um. Es könne daher nicht auf die Liefermöglichkeit des Optionsgutes ankommen (Hinweis auf FG Münster, Urteil vom 14. September 2006 8 K 4710/01 E, EFG 2007, 133).

Ferner sei das Cash-Settlement nicht als nach § 764 BGB zu betrachtendes Spiel steuerrechtlich unbeachtlich. Wegen der vom Optionsnehmer an den Stillhalter geleisteten Optionsprämie enthalte das Geschäft einen entgeltlichen Teil, der eine Leistung im Sinne des § 22 Nr. 3 EStG darstelle, so dass die damit zusammenhängenden Ausgaben in Form des Cash-Settlements als Werbungskosten zu berücksichtigen seien. Der Zusammenhang zwischen Optionsprämie und Cash-Settlement werde dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber nun in § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG derartige Börsentermingeschäfte als Spekulationsgeschäfte erfasse.

Es sei auch verfassungsrechtlich im Hinblick auf Art. 3 GG fragwürdig, wenn der Beklagte den Klägern im Falle einer Glattstellung eine Verrechnung zubillige, diese beim Cash-Settlement aber verweigere.

Das Cash-Settlement stelle Werbungskosten im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG dar. Seine Nichtberücksichtigung verstoße gegen das Nettoprinzip und gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

Die Kläger beantragen,

den Einkommensteuerbescheid für 1994 vom 7. Januar 1998 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30. Juni 2000 derart abzuändern, dass sonstige Einkünfte der Kläger aus Leistungen in Höhe von DM ./.128.501 zu Grunde gelegt werden,

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er führt aus, dass das Cash-Settlement keine Werbungskosten im Zusammenhang mit den nach § 22 Nr. 3 EStG steuerbaren Leistungen des Klägers darstelle. Das BFH-Urteil vom 28. November 1990 X R 197/87, BFHE 163, 175, BStBl. II 191, 300 stütze seine Auffassung. Denn der dort dargelegte Grundsatz der Trennung von Optionsgeschäft und Ausführungsgeschäft sei auch auf Optionsprämien der im Streitfall erzielten Art anwendbar. Der Beklagte halte daran fest, dass das streitbefangene Cash-Settlement nach § 764 BGB als Spiel zu betrachten sei.

Der Beklagte verweist auf das BMF-Schreiben vom 27. November 2001 S 2256-265/01, BStBl. I 2001, 986. Der Verlust, der dem Stillhalter durch die Lieferung des Basiswertes oder die Leistung des Barausgleichs entstehe, sei nicht zu den Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG zu zählen. Werbungskosten seien nur dann zu berücksichtigen, wenn eine Glattstellung durch den Kauf einer Kaufoption derselben Serie der verkauften Option erfolge.

Die Kläger könnten sich nicht mit Erfolg auf Art. 3 GG berufen. Der Erwerb einer gegenläufigen Option unter Zahlung einer Optionsprämie zur Glattstellung des Geschäfts sei nicht mit der Leistung eines Barausgleichs vergleichbar. Der Barausgleich trete an die Stelle der zu liefernden Werte und übernehme insoweit den Charakter eines privaten Veräußerungsgeschäfts, das vorliegen würde, wenn Aktien geliefert worden wären. Die Glattstellung oder der Barausgleich geschähen nicht zufällig, sondern hingen von der Entscheidung des Stillhalters unter Beachtung der geschlossenen Verträge ab. Der Entscheidung des FG Münster (Urteil vom 14. September 2006 8 K 4710/01 E, EFG 2007, 133) habe ein anderer Sachverhalt zu Grunde gelegen.

Mit Beschluss vom 17. September 2002 ist das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Verfahren 2 BvL 17/02 (vgl. BVerfG-Urteil vom 9. März 2004 2 BvL 17/02, BGBl. I 2004, 591) ausgesetzt worden. Mit Beschluss vom 13. Juli 2005 ist das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Vorlage des Finanzgerichts Münster vom 5. April 2005 8 K 4710/01 E (vgl. BVerfG-Beschluss vom 18. April 2006 2 BvL 8/05, BFH/NV 2006, Beilage 32, 364 und FG Münster, Urteil vom 14. September 2006 8 K 4710/01 E, EFG 2007, 133) ausgesetzt worden.

Die Steuerakten (3 Bd. Einkommensteuerakten, 1 Bd. Sonderakten) haben vorgelegen. Ihr Inhalt ist, wie der der Gerichtsakten, Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen, soweit die Entscheidung darauf beruht. Insoweit wird auf den Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Der Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, die vom Kläger im Streitjahr geleisteten Cash-Settlements als Werbungskosten anzuerkennen.

Der Kläger hat Einkünfte aus Leistungen im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG durch die Vereinnahmung von Optionsprämien für die Einräumung von Optionen auf den DAX-Index erzielt (vgl. BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418; BStBl. II 2004, 995).

Die vom Kläger erhaltenen Prämien aus den Stillhaltergeschäften im Streitjahr in Höhe von DM 340.870 sind nicht um die von ihm als Cash-Settlement gezahlten Beträge von insgesamt DM 556.720 zu mindern. Denn insoweit liegen keine Werbungskosten im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG vor, die von den Einnahmen nach § 22 Nr. 3 EStG abzusetzen wären. Es handelt sich vielmehr um Werteinbußen auf der Vermögensebene.

Im Gegensatz zur Auffassung der Kläger liegt in dem Begeben einer Option, das die Zahlung der Prämie auslöst, und dem nachfolgenden Geschäft, das in einer Glattstellung oder dem Basisgeschäft bestehen kann, kein einheitliches Termingeschäft. Es ist vielmehr zwischen Eröffnungs-, Basis- (Übertragungs-) und Gegengeschäft (Glattstellungsgeschäft) zu trennen. Denn das Eröffnungsgeschäft führt weder stets zu einem Glattstellungsgeschäft noch stets zu einem Übertragungsgeschäft. Vielmehr ergeben sich für die Beteiligten unterschiedliche Handlungsoptionen (st. Rspr. des BFH; vgl. BFH-Urteil vom 24. Juni 2003 IX R 2/02, BFHE 202, 351, BStBl. II 2003, 752). Die Optionsprämie wird als Gegenleistung für eine wirtschaftlich und rechtlich selbständige Leistung, die in der Übernahme einer vertraglichen Bindung und dem Eingehen des Risikos der Inanspruchnahme besteht, gezahlt. Sie ist unabhängig davon, ob der Stillhalter in Anspruch genommen wird (vgl. BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFH nn, BStBl. II 2007, 608, DStR 2007, 1075). Sie wird nicht als Gegenleistung für die Ausführung des Basisgeschäfts, sondern für die Übernahme des Risikos gezahlt (vgl. BFH-Urteil vom 28. November 1990 X R 197/87, BFHE 163, 175, BStBl. II 191, 300). Dies gilt auch dann, wenn von vornherein nicht eine Lieferung von Basiswerten, sondern die Zahlung eines Ausgleichs in Geld vorgesehen ist (vgl. BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418; BStBl. II 2004, 995).

Sofern ein Stillhalter (Optionsgeber) Prämien für Glattstellungsgeschäfte aufwendet, um seine Einnahmen aus dem Stillhaltergeschäft, dem Begeben der Option, zu sichern, handelt es sich bei den gezahlten Prämien und Werbungskosten im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG, die von den Einnahmen aus § 22 Nr. 3 EStG abzusetzen sind (BFH-Urteile vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418; BStBl. II 2004, 995 und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE nn, BStBl II 2007, 606).

Entstehen dem Stillhalter dagegen Aufwendungen, weil der Optionsberechtigte seine Option ausübt, handelt es sich bei diesen Aufwendungen nicht um Werbungskosten im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG. Denn dieses sog. Basisgeschäft (Übertragungsgeschäft) betrifft ausschließlich die Vermögensebene (vgl. FG Köln, Urteil vom 16. Februar 2006 2 K 7423/00, EFG 2006, 1061, bestätigt durch BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE nn, BStBl II 2007, 606). Vermögensverluste, die ein Stillhalter aus einem sich anschließenden Wertpapiergeschäft erlitten hat, sind daher nicht als Werbungskosten abziehbar (BFH-Urteil vom 28. November 1990 X R 197/87, BFHE 163, 175, BStBl. II 191, 300; BFH-Urteil vom 24. Juni 2003 IX R 2/02, BFHE 202, 351, BStBl. II 2003, 752; Blümich-Stuhrmann, 22 EStG, Rz. 182 Stichwort "Optionsgeschäfte").

Da sich bei einem Index-Wert als Basisgeschäft keine Lieferung eines Wertes anschließen kann, entspricht der bei lieferbaren Werten bestehenden Lieferverpflichtung des Stillhalters seine Verpflichtung zum Barausgleich (vgl. BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418; BStBl. II 2004, 995; FG Münster, Urteil vom 14. September 2006 8 K 4710/01 E, EFG 2007, 133). Die Kläger weisen zu Recht darauf hin, dass es für die Frage der Steuerbarkeit des die Option beendenden rechtlichen Vorgangs nicht auf die Lieferbarkeit des Optionsgutes ankommt. Ebenso wie die Lieferung lieferbarer Werte, die in der Praxis häufig durch einen Barausgleich ersetzt wird, stellt der Barausgleich bei einer Option auf einen Index-Wert ausschließlich eine Werteinbuße auf der Vermögensebene dar. Muss der Stillhalter bei einer Kaufoption auf den DAX-Index daher zum Ende der Laufzeit auf Grund des Optionsgeschäftes einen Barausgleich leisten, zählt dieser nicht zu den Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG (vgl. BMF-Schreiben vom 27. November 2001 S 2256-265/01, BStBl. I 2001, 986, Rn. 24).

Den von den Klägern in der unterschiedlichen steuerlichen Behandlung von Glattstellungs- und Übertragungsgeschäften gesehenen Verstoß gegen Art. 3 GG vermag der Senat nicht zu erkennen. Es mag zutreffen, dass die wirtschaftlichen Folgen eines kurz vor Ende der Optionslaufzeit getätigten Gegengeschäfts denen der Ausübung der Option durch den Optionsberechtigten entsprechen. Im Hinblick auf die dargelegte vorzunehmende Differenzierung zwischen den Geschäften, die im Zuge der Abwicklung eines Optionsvorgangs abgeschlossen werden können, ist ein Ansatz für eine willkürliche Ungleichbehandlung nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Streitsache zugelassen. Bislang liegt noch keine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage vor, ob die Zahlung eines Barausgleichs an den Optionsberechtigten durch den Stillhalter einer Kaufoption auf einen Aktienindex als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG zu berücksichtigen ist.

BESCHLUSS

Der Streitwert wird auf EUR 150.862,29 (= DM 295.061) festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 2, 52 Abs. 3 GKG. Der Streitwert entspricht der mit der Klage erstrebten Steuerersparnis.

Dieser Beschluss ist nach §§ 68 Abs. 1 Satz 4, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Ende der Entscheidung