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3 K 104/06 (5)

Vermögensteuer 1978 - 1990

In dem Rechtsstreit

hat das Finanzgericht Bremen - 3. Senat -

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 7. November 2007

durch

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist, ob das Betriebsvermögen des Hafenbetriebs der Klägerin nach § 117 BewG bei der Festsetzung der Vermögensteuer außer Ansatz bleibt.

Die Klägerin, eine GmbH, führt im X-Hafen und im Hafen A des Z-Hafens von X-Stadt ein Umschlags- und Lagergeschäft durch. Der Betrieb der Klägerin bestand in dem streitgegenständlichen Zeitraum aus drei Teilbetrieben, nämlich dem Umschlag- und Lagereibetrieb Y, dem Umschlagbetrieb im X-Hafen und dem Betrieb B. Sie begehrt eine Steuerbegünstigung für das Betriebsvermögen des Teilbetriebs "X-Hafen". Die beantragte Steuerminderung in Höhe von DM 695.111,00 ergibt sich im Einzelnen aus einer von der Klägerin im Verfahren mit dem Aktenzeichen 2 K 81/03 vorgelegten Auflistung (Anlage 5 zur Klageschrift vom 25. Februar 2003), auf die verwiesen wird.

Nach Durchführung einer Betriebsprüfung änderte der Beklagte mit Bescheiden vom 16. Mai 1991 die Vermögensteuerbescheide 1978 bis 1984 und erließ unter dem gleichen Datum Vermögensteuerbescheide auf den 1.1.1985 und auf den 1.1.1986. Hiergegen legte die Klägerin ebenso Einspruch ein wie gegen die Vermögensteuerbescheide 1987 und 1989 vom 19. August 1991 und 1988 und 1990 vom 6. September 1991. Nach einer weiteren Betriebsprüfung änderte der Beklagte mit Bescheiden vom 27. Juni 1996 die Vermögensteuerbescheide 1987 und 1988 und mit Bescheiden vom 25. April 1996 die Vermögensteuerbescheide 1988 bis 1990, die ebenfalls mit dem Einspruch angefochten wurden. Einen zwischenzeitlich ergangenen Änderungsbescheid zur Vermögensteuer 1990 hob der Beklagte mit weiterem Bescheid vom 25. April 1998 wieder auf. In die Vermögensteuerbescheide ist das dem Umschlagbetrieb der Klägerin dienende Betriebsvermögen über die jeweiligen Einheitswerte und die Berechnung des Gesamtvermögens eingegangen.

In den Jahren 1991 und 1996 zahlte die Klägerin die nachgeforderten Beträge aus den geänderten Bescheiden.

Mit Schreiben vom 20. September 1990 beantragte die Klägerin, bei der Festsetzung der Vermögensteuer das Betriebsvermögen aus Billigkeitsgründen außer Ansatz zu lassen. Sie machte u.a. geltend, dass sie bei der Festsetzung ihrer Entgelte keine freie Hand habe, sondern sich an der Tarifpraxis der XX-Gesellschaft (XX) ausrichten müsse. Die XX sei aus Wettbewerbsgründen gezwungen, von den festgesetzten öffentlichen Tarifen abzuweichen. Dazu sei sie nach dem Betriebsvertrag mit der X-Stadt berechtigt.

Unter dem 25. März 1991 nahm der Senator für Häfen, Schifffahrt und Verkehr dazu Stellung (Bl. 69 - 74 GA). Es sei kein Hafenumschlagbetrieb in X-Stadt bekannt, der nicht für jeden Kunden dankbar sei, der neu zu ihm komme. Im Hinblick auf die Hafenumschlagbetriebe erscheine der Kontrahierungszwang durchweg als gegeben, wobei dieser Zwang nicht aus vertraglichen Bestimmungen, sondern aus Gewohnheitsrecht hergeleitet werde. Auch der Tarifzwang liege vor, wobei dieser Zwang nicht von öffentlich festgesetzten Tarifen, sondern von den von der XX abverlangten Entgelten ausgehe. Kein Umschlagbetrieb könne es sich leisten, auf Dauer die Tarife der XX unterbieten oder überbieten zu wollen.

Der Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 21. März 2002 ab. Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage wurde mit Urteil des Finanzgerichts Bremen vom 16. März 2005 2 K 81/03 (2) abgewiesen. Die gegen die Nichtzulassung der Revision erhobene Beschwerde wurde mit BFH-Beschluss vom 17. Juli 2006 II B 118/05, BFH/NV 2006, 1875 zurückgewiesen. Zum Vorbringen der Klägerin wird ausgeführt:

"Die von der Klägerin aufgeworfene Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zielt aber nicht auf die Unbilligkeit im konkreten Fall ab, sondern auf die Auslegung der materiellen Steuernorm, indem geltend gemacht wird, diese müsse aus Gründen des Gleichbehandlungsgebots in Art. 3 Abs. 1 GG und des Grundrechts der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verfassungskonform dahin ausgelegt werden, dass auch ein faktischer Kontrahierungs- und Tarifzwang zur Befreiung des betroffenen Betriebsvermögens führe. Diese Frage ist im Billigkeitsverfahren jedoch nicht klärungsfähig, sondern in dem noch offenen Verfahren bezüglich der ergangenen Steuerbescheide nach den für eine verfassungskonforme Auslegung geltenden Grundsätzen zu prüfen. Dort sind dann auch, wenn die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung besteht, die Angaben zur behaupteten tatsächlichen Vergleichbarkeit des Marktauftritts der Klägerin mit der XX zu prüfen. Sollte die Ausrichtung des klägerischen Geschäftsgebarens an der XX etwa darauf beruhen, dass es sich um einen Nachfragemarkt und nicht um einen Anbietermarkt handelt, wäre eine Ausrichtung an der XX nicht auf deren Marktbeherrschung, sondern auf eine Marktschwäche zurückzuführen. Dies würde es aber der Klägerin bei einem Wechsel der Marktbedingungen ermöglichen, ihr Verhalten zu ändern."

Mit Einspruchsentscheidung vom 10. November 2006 wurden die Einsprüche zurückgewiesen.

In der Begründung heißt es, dass bei der Ermittlung des Gesamtvermögens das Betriebsvermögen der Klägerin nicht außer Ansatz gelassen werden könne. Die Vorschrift des § 117 Abs. 1 Nr. 3 BewG 1974 (§ 117 Nr. 2 BewG 1990) solle die Wettbewerbsgleichheit zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen herstellen, soweit private Unternehmen die Aufrechterhaltung des öffentlichen Verkehrs ähnlich wie durch die öffentliche Hand betriebene Verkehrsunternehmen gewährleisteten. Für andere private Unternehmen bedeute dies keine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung. Die fehlende Gewährleistung der öffentlichen Verkehrsverbindung durch entsprechende rechtliche Bindungen stelle einen legitimen Grund für die Versagung der Befreiung von der Vermögensteuer dar (Hinweise auf BFH-Urteil vom 26. Februar 1971 III R 96/68, BFHE 102,99, BStBl. II 1971, 512; FG Hamburg, Urteil vom 29. Juni 1979 II 9/78, EFG 1979, 521). Für die Aufrechterhaltung des öffentlichen Verkehrs bedürfe es rechtlicher und nicht nur wirtschaftlicher Bindungen. Die Vorschrift sei verfassungskonform. Der Wortlaut des § 117 Abs. 1 Nr. 3 BewG 1974 (§ 117 Nr. 2 BewG 1990) sei eindeutig und keiner Auslegung zugänglich. Hafenbetriebe, die sich nicht ausschließlich im Eigentum juristischer Personen des öffentlichen Rechts befänden, seien dann von der Vermögensteuer befreit, soweit ihr Vermögen dazu bestimmt sei, unter Auflage der Betriebspflicht, der Kontrahierungspflicht und des Tarifzwangs dem öffentlichen Verkehr unmittelbar zu dienen. Die einzelnen Voraussetzungen müssten nebeneinander erfüllt sein (Hinweis auf BFH-Urteil vom 21. Januar 1983 III R 91/79, n.v.).

Für die Klägerin bestehe weder eine generelle Kontrahierungspflicht noch ein Tarifzwang. Daher komme es auf das Bestehen einer Betriebspflicht nicht an. Eine Kontrahierungspflicht bestehe dann, wenn ein Unternehmer verpflichtet sei, mit einem anderen den von diesem gewünschten Vertrag abzuschließen, sofern nicht wichtige Gründe eine Ablehnung rechtfertigten. Das private Unternehmen müsse einem öffentlichen Träger gleichzusetzen sein (Hinweise auf BFH-Urteil vom 21. Januar 1983 III R 91/79, n.v. und FG Bremen, Urteil vom 17. September 1997 3950054K 5, EFG 1998, 850). Der von der Klägerin angeführte "Altvertrag" vom 29. Juni 1944 enthalte keine Verpflichtung der Klägerin, alle Güter, die ihr im Rahmen der Beförderungsbedingungen angeboten würden, abzufertigen. Die Klägerin habe freiwillig aus geschäftlichem Interesse Schiffe abgefertigt. Auch aus dem Gewohnheitsrecht könne keine Kontrahierungspflicht abgeleitet werden. Ein behördlich festgelegter Tarifzwang bestehe für Hafenbetriebe, wenn die Entgelte von der zuständigen Genehmigungsbehörde für allgemeinverbindlich erklärt worden seien. Die Gebühren für die Aktivitäten der Klägerin seien nicht vertraglich festgelegt. Sie unterliege keiner rechtlichen Bindung. Wenn sie vortrage, sie habe einem wirtschaftlichen Tarifzwang unterlegen, weil sie sich an den Entgelten der XX habe orientieren müssen, so sei dies allein ein marktwirtschaftlicher Grund, der für alle Betriebe gelte. Es fehle an der maßgeblichen rechtlichen Bindung.

Mit ihrer am 7. Dezember 2006 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Sie trägt vor, dass die Gleichbehandlung die Befreiung von der Vermögensteuer für den Teil ihres Betriebsvermögens, der dem Hafenbetrieb diene, erfordere. Zwar habe der BFH ihre Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss vom 17. Juli 2006 zurückgewiesen. Er habe jedoch zur materiellen Rechtslage Ausführungen gemacht, die die Klägerin in ihrem Rechtsstandpunkt bestärkten. Da die Klägerin den in § 117 BewG normierten Pflichten in tatsächlicher Hinsicht unterliege, sei sie aus Gründen der steuerlichen Gleichbehandlung so zu behandeln wie private Wettbewerber, die einer öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Kontrahierungs- und Tarifbindung unterlägen. Eine Ungleichbehandlung sei verfassungsrechtlich nur dann zulässig, wenn sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche (Hinweis auf BVerfG-Beschluss vom 7. Januar 1980 1 BvL 50/79, 1 BvL 89/79, 1 BvR 240/79, BVerfGE 55, 72). Das FG Bremen (Urteil vom 17. September 1997 3950054K 5, EFG 1998, 850) habe § 117 Abs. 1 Nr. 3 BewG (1970) zutreffend über den Wortlaut der Norm hinaus verfassungskonform dahin ausgelegt, dass eine rein privatrechtliche vertragliche Kontrahierungs- und Tarifbindung, die der Disposition der Vertragsparteien unterliege, für die Vermögensteuerbefreiung ausreiche. Verfassungsrechtlich mache es keinen Unterschied, ob der Bürger rechtlichen oder faktischen Eingriffen unterliege, denen er sich nicht entziehen könne. Die öffentliche Gewalt dürfe nicht durch finanzielle Vergünstigungen bestehende faktische Unterschiede in den Wettbewerbsbedingungen weiter verschärfen. Sofern zwischen zwei Wettbewerbern ein Konkurrenzverhältnis bestehe, dürfe der Gesetzgeber auf dieses durch eine subventionsgleiche Förderung keinen Einfluss nehmen, der den Wettbewerber nötige, seine Preise in einer für ihn kaum mehr rentablen Weise neu zu kalkulieren.

Die Klägerin habe einem faktischen Kontrahierungs- und Tarifzwang unterlegen. Auf Grund der Anbietersituation seien alle Hafenbetriebe gezwungen gewesen, ihr Geschäftsgebahren an der XX auszurichten. Die Klägerin habe in den Streitjahren ihre Dienstleistungen zu den gleichen Konditionen wie die XX angeboten. Um im Wettbewerb bestehen zu können, habe die Klägerin auf Grund der dominierenden Anbieterstellung der XX nicht abweichen dürfen. Dies habe sowohl für das "Ob" der Dienstleistung als auch für die Höhe der Vergütung gegolten. Dies werde durch das Schreiben des Senators für Häfen, Schifffahrt und Verkehr vom 25. März 1991 bestätigt. In den Streitjahren habe es sich um einen Anbietermarkt gehandelt, der auf der Marktbeherrschung durch die XX beruht habe. Die Klägerin habe faktisch einem Kontrahierungszwang unterlegen und sei faktisch an die Tarife der XX gebunden gewesen. Die Mitarbeiter der Klägerin seien bei der Gestaltung ihrer Preise von den XX-Tarifen ausgegangen. Sie hätten den XX-Tarif "in der Schreibtischschublade" gehabt. Dies könne durch die Vernehmung eines in den Streitjahren leitenden Mitarbeiters der Klägerin, der sich inzwischen im Ruhestand befinde, als Zeugen bewiesen werden.

Die Vermögensteuerbefreiung des marktbeherrschenden Unternehmens habe zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen geführt. Diese Tatsachen könnten durch ein Sachverständigengutachten bewiesen werden. Die Zwänge, denen die Klägerin unterlegen habe, hätten auch nicht auf einer vorübergehenden Marktschwäche beruht. Der Markt für Hafenlagerbetriebe sei ein Anbietermarkt gewesen, das bedeute, dass er von den Anbietern und nicht von den Nachfragenden dominiert worden sei. Damit aber habe die Ausrichtung der Klägerin an der XX auf deren überragender Marktposition beruht. Die Klägerin habe ihr Verhalten nicht ändern können.

Die gesetzliche Regelung erfasse nicht den Fall, dass die öffentliche Hand mittels eines marktbeherrschenden Unternehmens einen faktischen Kontrahierungs- und Tarifzwang erzeuge, der wirtschaftlich nicht anders als ein rechtlicher Zwang wirke. Hierfür liege kein rechtfertigender Grund vor. § 117 BewG sei daher verfassungskonform zu Gunsten der Klägerin so auszulegen, dass auch faktische Kontrahierungs- und Tarifzwänge vom Anwendungsbereich der Norm erfasst würden.

Die verfassungskonforme Auslegung sei möglich und nach Art. 19 Abs. 1 GG geboten. Lasse man die verfassungskonforme Auslegung nicht zu, führe dies zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass es die X-Stadt in der Hand gehabt hätte, privaten Unternehmen durch Verweigerung eines Kontrahierungs- und Tarifzwangvertrages die Vermögensteuerbefreiung zu versagen. Dieses Ergebnis werde durch die Gesetzesgeschichte bestätigt. Die ursprüngliche Vermögensteuerbefreiung der Körperschaften des öffentlichen Rechts sei im Laufe der Zeit immer weiter eingeschränkt worden, um Subventionen abzubauen und eine Gleichstellung mit den Unternehmen der Privatwirtschaft zu erreichen.

Die Ungleichbehandlung könne dann nicht mehr gerechtfertigt werden, wenn auf Grund der konkreten Situation eine Marktbeherrschung vorliege, die private Wettbewerber zwinge, sich den Bedingungen des öffentlichen Unternehmens anzupassen, um einen Verdrängungswettbewerb zu vermeiden.

Wenn es tatsächlich zutreffe, dass das konkurrierende Hafenvermögen der Vermögensteuer unterworfen gewesen sei, müssten dem Beklagten die Kosten des Verfahrens auferlegt werden. Hätte der Beklagte dies rechtzeitig vorgetragen, hätte der Rechtsstreit vermieden werden können.

Die Klägerin halte es jedoch für ausgeschlossen, dass das konkurrierende Hafenvermögen der XX der Vermögensteuer unterworfen worden sei. Die XX habe in den Streitjahren für die X-Stadt treuhänderisch den Hafen betrieben. Die Klägerin gehe davon aus, dass die zum Hafenbetrieb gehörenden Wirtschaftsgüter Eigentum der X-Stadt gewesen seien mit der Folge, dass der Hafenbetrieb der X-Stadt und nicht der XX vermögensmäßig zuzuordnen gewesen sei. Die Klägerin werde gleichheitswidrig behandelt, unabhängig davon, ob die Wirtschaftsgüter dem Hafenbetreiber XX oder der X-Stadt zuzuordnen gewesen seien.

Die Klägerin beantragt,

die Vermögensteuerbescheide 1978 bis 1990 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10. November 2006 dahingehend zu ändern, dass bei der Änderung die Befreiungsvorschrift des § 117 Nr. 2 BewG berücksichtigt wird und die Vermögensteuer um DM 695.111,00 (= EUR 355.404,61) herabgesetzt wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er führt aus, dass eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung nur dann vorliege, wenn sich kein vernünftiger oder sonst einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung finden lasse, so dass die Regelung als willkürlich bezeichnet werden müsse. Bei § 117 Abs. 1 Nr. 3 BewG a.F. bzw. § 117 Nr. 2 BewG n.F. bestehe der legitime Grund für die Versagung der Vermögensteuerbefreiung in dem Fehlen einer rechtlichen Bindung, durch die gewährleistet werde, dass durch den Betrieb die öffentliche Verkehrsverbindung sichergestellt werde.

Für die Klägerin bestehe keine rechtliche Bindung. Sie unterliege keinem Kontrahierungszwang. Gestatte sie die Nutzung, erfolge dies freiwillig und aus geschäftlichen Interessen. Sie unterliege auch keinem Tarifzwang, da keine Tarife für allgemeinverbindlich erklärt worden seien. Wenn sich die Klägerin an den Tarifen der XX orientiere, sei dies ausschließlich betriebswirtschaftlich veranlasst. Wirtschaftliche, aus dem natürlichen Wettbewerb heraus sich ergebende Zwänge könnten nicht zu einer gesetzlichen Ungleichbehandlung führen. Dem Urteil des FG Bremen vom 17. September 1997 3950054K 5, EFG 1998, 850, könne nicht entnommen werden, dass eine rein privat-rechtliche (vertragliche) Kontrahierungs- und Tarifbindung, die der Disposition der Vertragsparteien unterlegen habe, für die Vermögensteuerbefreiung ausreiche. Der Entscheidung habe eine Vereinbarung zwischen der X-Stadt und einem Hafenunternehmen zu Grunde gelegen, durch die diesem unter Einhaltung bestimmter Auflagen die Unterhaltung des Hafenbetriebes, der dem öffentlichen Verkehr diene, genehmigt worden sei.

Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass der Markt für Hafenlagerbetriebe von den Anbietern und nicht von den Nachfragenden dominiert werde. Wenn tatsächlich ein Anbietermarkt bestanden habe, hätte es der Klägerin möglich gewesen sein müssen, ihre Preisvorstellungen durchzusetzen. Denn bei einem Anbietermarkt würden die Preise durch die Anbieter diktiert. Ein faktischer Kontrahierungszwang und eine vorgegebene Preisgestaltung hätten dann gerade nicht bestehen können. Es treffe nicht zu, dass die mit der Klägerin in Konkurrenz stehende XX von der Vermögensteuer befreit gewesen sei.

Die Steuerakten (1 Bd. Einheitswertakten, 2 Bde. Vermögensteuerakten, 3 Bde. Sonderakten, 1 Bd. Sonderakten Rechtsbehelfsakten) haben vorgelegen. Ihr Inhalt ist, wie der der Gerichtsakten, Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen, soweit die Entscheidung darauf beruht. Insoweit wird auf den Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Vermögensteuerbescheide 1978 bis 1990 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10. November 2006 sind rechtmäßig.

Bei der Ermittlung des Gesamtvermögens kann das streitige Betriebsvermögen der Klägerin nicht nach § 117 Abs. 1 Nr. 3 BewG 1974 bzw. § 117 Nr. 2 BewG 1990 außer Ansatz gelassen werden.

1. Das Betriebsvermögen der Klägerin steht nicht unter der Auflage der Betriebspflicht, der Kontrahierungspflicht und des Tarifzwangs. Das Finanzgericht Bremen hat in seinem Urteil vom 16. März 2005 2 K 81/03 (2), dem zu folgen ist, hierzu ausgeführt:

1. Die Voraussetzungen des § 117 Abs. 1 Nr. 3 BewG 1974 bzw. § 117 Nr. 2 BewG 1990 liegen nicht vor.

Nach der im Streitfall für die streitigen Stichtage geltenden Fassung des § 117 Abs. 1 Nr. 3 BewG 1974 bzw. § 117 Nr. 2 BewG 1990 sind Hafenbetriebe, die sich nicht ausschließlich im Eigentum von juristischen Personen des öffentlichen Rechts befinden, von der Vermögensteuer befreit, soweit ihr Vermögen dazu bestimmt ist, unter der Auflage der Betriebspflicht, der Beförderungspflicht (Kontrahierungspflicht) und des Tarifszwangs dem öffentlichen Verkehr zu dienen. Die einzelnen Voraussetzungen müssen nebeneinander erfüllt sein (vgl. BFH-Urteil vom 21. Januar 1983 III R 91 /79, - n.v. -). Vorliegend fehlt es hieran, denn es besteht für die Klägerin, die ein Hafenbetrieb ist, weder eine Beförderungspflicht (Kontrahierungspflicht) noch ein Tarifzwang. Auf die Frage, ob für die Klägerin auch eine Betriebspflicht besteht, kommt es daher nicht mehr an.

Bei Hafenbetrieben tritt die Kontrahierungspflicht an die Stelle der Beförderungspflicht. Sie ist einem Unternehmer auferlegt, wenn er verpflichtet ist, mit einem anderen den von diesem gewünschten Vertrag abzuschließen, sofern nicht wichtige Gründe eine Ablehnung rechtfertigen. Maßgeblich ist, dass das private Unternehmen vertraglich verpflichtet ist, "gewissermaßen als verlängerter Arm des öffentlichen Verkehrsunternehmens in einem bestimmten Bereich den öffentlichen Verkehr zu übernehmen und ihm dabei die Beförderungspflicht im Umfang des § 22 PBefG auferlegt ... ist". Es muss sichergestellt sein, dass bei dem privaten Hafenbetrieb, in gleicher Weise wie bei den durch die öffentliche Hand betriebenen Hafenunternehmen, die Aufrechterhaltung des öffentlichen Hafenverkehrs gewährleistet ist. Der Hafenbetrieb muss in dieser Funktion einem öffentlichen Träger gleichzusetzen sein; er muss gleichsam staatliche Ersatzfunktionen wahrnehmen (vgl. BFH-Urteil vom 21. Januar 1983 III R 91 /79, - n.v. -). Den Nachweis für eine derartige Kontrahierungspflicht hat die Klägerin aber nicht erbracht.

Die Klägerin kann sich insoweit nicht auf vertragliche Regelungen berufen, die denen im Wortlaut entsprechen, die dem vom FG Bremen mit Urteil vom 17. September 1997 entschiedenen Fall zugrunde lagen. Maßgeblich war dort im wesentlichen ein Vertrag vom 9. Mai 1896, dessen Bedingungen den dortigen Umschlagsbetrieb, im folgenden "Firma B", verpflichteten, die Mitbenutzung ihrer Umschlageinrichtungen Dritten einzuräumen. Nr. 3 des Vertrags vom 9. Mai 1896 bestimmt:

"Dritten ist die Mitbenutzung der von der Firma B zu errichtenden Lösch- und Ladeanstalten gemäß der in der Anlage befindlichen Bedingungen zu gestatten."

Nr. 1 dieser Bedingungen lautet:

"Dritten steht auf Verlangen der Deputation die Mitbenutzung der Löschanstalten in der Weise zu, dass ihnen nach näherer Anweisung des Hafenmeisters das Anlegen von Schiffen an der Löschbrücke gestattet ist und daß sie fordern können, daß die von ihnen zur Entlöschung oder Verladung angebrachten Güter von der Firma B mit deren Löschanstalten auf- und abgesetzt werden. Auf die betreffenden Auf- und Absetzarbeiten finden die Vorschriften der Betriebsordnung der BL-Gesellschaft (XX) sinngemäß Anwendung, wobei im Zweifelsfalle die Deputation für Häfen und Eisenbahnen endgültig entscheidet. Für die Ausführung dieser Arbeiten kann die Firma B an Gebühren im Höchstbetrage die in der Gebührenordnung der XX vom 01. Juli 1894 in Abschnitt B I a und b vorgesehenen Gebühren erheben ... Werden die angezogenen Gebühren der XX oder die zur Zeit gültigen Bestimmungen wegen Erhebung einer Hafenbahnfracht einer Änderung unterzogen, so werden die der Firma B zugestandenen Höchstgebühren von der Deputation für Häfen und Eisenbahnen gleichfalls sinngemäß geändert werden."

Die mit der Firma B getroffenen Vereinbarungen veröffentlichte die Deputation für Häfen und Eisenbahnen im Gesetzblatt der Freien Hansestadt Bremen 1897 Nr. 1 (Beilage 3) u.a. wie folgt:

"... Die Deputation (bringt) zur öffentlichen Kunde, daß nach dem von ihr mit der Firma B abgeschlossenen Vertrag vom 09. Mai 1896 Dritten die Mitbenutzung der vorgenannten Löschanstalten in der Weise zusteht, daß ihnen nach näherer Anweisung des Hafenmeisters das Anlegen von Schiffen an dem Bollwerk gestattet ist und daß sie fordern können, daß die von ihnen zur Entlöschung oder Beladung angebrachten Güter von der Firma B auf- und abgesetzt werden. Auf die betreffenden Auf- und Absetzarbeiten finden die Vorschriften der Betriebsordnung der XX sinngemäß Anwendung, wobei im Zweifelsfalle die Deputation für Häfen und Eisenbahnen endgültig entscheidet.

Die Firma B hat dafür Sorge zu tragen, daß die an dem Bollwerk verkehrenden Güter durch die Beauftragten derjenigen, die über dieselben verfügen, unbehindert bearbeitet werden können. Ausgenommen hiervon sind die Güter, die der Firma zur Lagerung und Bearbeitung übergeben werden.

Die Güter dürfen in den Schuppen nur im Durchgang behandelt werden. Eine vorläufige Lagerung von Gütern in dem Schuppen ist nur gestattet, soweit dadurch die Mitbenutzung der Anstalten seitens Dritter nicht beeinträchtigt wird. Im Bedarfsfalle sind daher vorläufig gelagerte Güter nach Anweisung des Hafenmeisters abzufahren. .... "

In weiteren Verträgen der Firma B heißt es:

"Die Käuferin verpflichtet sich, das verkaufte Grundstück mit seinem darauf zu errichtenden Anlagen ebenso wie die bereits bestehende Anlage als öffentliche Lösch- und Ladestelle dem allgemeinen Verkehr zur Verfügung zu stellen."

Dementsprechende Regelungen gibt es im Falle der Klägerin nicht.

Die Klägerin sieht auch die fehlende wortwörtliche Übereinstimmung der für sie und für die "Firma B" geltenden vertraglichen Regelungen, meint aber, dass sie (die Klägerin) Verpflichtungen aus dem "Altvertrag" vom 29. Juni 1944 übernommen habe, die zwar nicht wörtlich, aber dem Sinne nach der Regelung in dem Vertrag von 1896 entsprächen. Dies lässt sich aber weder den einzelnen Vertragsbestimmungen noch aus der Gesamtschau des Altvertrages entnehmen. Insbesondere ergibt sich weder aus § 4 des Altvertrages noch aus § 17 des Altvertrages, dass die Klägerin gehalten und verpflichtet wäre, die Nutzung jedem zu gestatten, der dies wünscht. Ein Gebot der Pflicht zur Beförderung bzw. Abfertigung aller Güter, die ihr im Rahmen der Beförderungsbedingungen angeboten würden, ist mithin nicht ersichtlich. Der Beklagte weist vielmehr zu Recht darauf hin, dass die Abfertigung aller Schiffe durch die Klägerin freiwillig und aus geschäftlichem/wirtschaftlichem Interesse erfolgte. Eine aus den von der Klägerin vorgelegten Verträgen folgende Verpflichtung zur Abfertigung ist jedenfalls nicht ersichtlich. Dass sich eine solche aus Gewohnheitsrecht ergeben haben könnte, sieht der Senat ebenfalls nicht. Ob der Senator für Häfen, Schifffahrt und Verkehr in dem Schreiben vom 25. März 1991 etwas anderes meint, ist unerheblich.

Ein Tarifzwang der Klägerin kann ebenfalls nicht angenommen werden.

Der Tarifzwang besteht in entsprechender Anwendung von § 39 Abs. 1 PBefG für Hafenbetriebe, wenn die Beförderungsentgelte von der zuständigen Genehmigungsbehörde für allgemeinverbindlich erklärt worden sind, deshalb weder über- noch unterschritten werden dürfen und ohne Zustimmung der Genehmigungsbehörde auch nicht geändert werden können. Tarifzwang besteht gemäß § 39 Abs. 3 PBefG auch dann noch, wenn anstelle eines festen Tarifs bestimmte Mindest- und Höchsttarife festgelegt sind (Rössler-Troll, Bewertungsgesetz und Vermögensteuergesetz, 16. Auflage, § 117 Tz. 14). Diese Tarife sind gleichmäßig anzuwenden. Ermäßigungen, die nicht unter gleichen Bedingungen jedermann zu Gute kommen, sind verboten und nichtig (vgl. FG Bremen Urteil vom 17. September 1997 395004K 5, a.a.O.).

Gebühren für alle Aktivitäten der Klägerin und insbesondere für die Abfertigung oder den Umschlag sind indes für sie nicht vertraglich festgelegt. Auch dies sieht die Klägerin, stellt aber darauf ab, dass sie insoweit einem (wirtschaftlichen) Tarifzwang unterliege, weil sie sich an den Entgelten der XX orientieren müsse. Dies ist aber allein ein wirtschaftlicher Grund, der für alle Betriebe gilt. Maßgeblich ist aber vielmehr eine rechtliche Bindung, woran es im Falle der Klägerin fehlt.

Eine Gleichstellung der Klägerin mit einem öffentlichen Unternehmen ergibt sich auch nicht aus § 13 des Altvertrages. Die Gleichstellung setzt gerade voraus, dass hierdurch der Klägerin eine entsprechende Kontrahierungspflicht oder ein Tarifzwang auferlegt wird. Dafür ist nichts ersichtlich."

2. Die Regelung des § 117 Abs. 1 Nr. 3 BewG 1974 (§ 117 Nr. 2 BewG 1990) ist nicht verfassungskonform (vgl. BVerfG-Beschluss vom 11. Januar 2005 2 BvR 167/02, BVerfGE 112, 164) dahingehend auszulegen, dass eine "Auflage" im Sinne dieser Vorschrift auch dann vorliegt, wenn rechtliche Bindungen nicht bestehen und lediglich faktische Zwänge zur Aufrechterhaltung des Betriebes, zur Kontrahierung und der Beachtung der Tarife führen.

Durch § 117 Abs. 1 Nr. 3 BewG 1974 (§ 117 Nr. 2 BewG 1990) wird die Wettbewerbsgleichheit zwischen öffentlichen Hafenbetrieben und den privaten Hafenbetrieben, die die Aufrechterhaltung des öffentlichen Verkehrs ähnlich wie die durch die öffentliche Hand betriebenen Verkehrsunternehmen gewährleisten, hergestellt. Das Finanzgericht Bremen hat in seinem Urteil vom 16. März 2005 2 K 81/03 (2), dem zu folgen ist, hierzu ausgeführt:

"§ 117 Abs. 1 Nr. 3 BewG 1974 bzw. § 117 Nr. 2 BewG soll die Wettbewerbsgleichheit zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen herstellen, aber nur soweit die privaten Unternehmen die Aufrechterhaltung des öffentlichen Verkehrs ähnlich wie bei den durch die öffentliche Hand betriebenen Verkehrsunternehmen gewährleisten. Insoweit kann auch nicht von einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung die Rede sein, denn es ist ein legitimer Grund, die sachliche Befreiung von der Vermögensteuer für Vermögen, das einem Verkehrsbetrieb dient, dann zu versagen, wenn nicht durch entsprechende rechtliche Bindungen gewährleistet ist, dass durch diesen Betrieb die öffentliche Verkehrsverbindung sichergestellt wird (vgl. BFH-Urteil vom 26. Februar 1971 III R 96/68, BFHE 102, 99, BStBl II 1971, 512). Hierzu dienen die für die privaten Unternehmen in den § 117 Abs. 1 Nr. 3 BewG 1974 bzw. § 117 Nr. 2 BewG normierten weiteren Voraussetzungen. Sie sollen sicherstellen, dass die privaten Unternehmen den öffentlichen Verkehr so aufrechterhalten, wie das bei den (öffentlichen) Unternehmen der Fall ist (vgl. BFH-Urteil vom 26. Februar 1971 III R 96/68, a.a.O., FG Hamburg, Urteil vom 26. Juni 1979 II 9/78, EFG 1979, 521).

Demgemäß ist nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber auch das Betriebsvermögen derjenigen Betriebe von der Vermögensteuerpflicht hatte befreien wollen, die sich aus wirtschaftlichen Gründen einer Art "Beförderungs- und Tarifzwang" unterliegen sehen. Es geht vielmehr um die Aufrechterhaltung des öffentlichen Verkehrs und dazu bedarf es rechtlicher und nicht nur wirtschaftlicher Bindungen. Die begehrte Billigkeitsmaßnahme hätte im übrigen die Folge, dass nahezu jedes (Betriebsvermögen) Unternehmen von der Vermögensteuer befreit würde, denn die wirtschaftlichen Bedingungen sind für die Unternehmen gleich. Dies bedeutet, dass es letztlich unerheblich wäre, ob (auch) entsprechende rechtliche Verpflichtungen der privaten Unternehmen bestehen. Dies war aber nicht der Wille des Gesetzgebers."

Der Grund für die bestimmten Hafenbetrieben gewährte Vermögensteuerbefreiung liegt nicht in der Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Handlungsspielräume. Vielmehr knüpft die Begünstigung an die Sicherstellung der öffentlichen Verkehrsverbindungen durch entsprechende rechtliche Bindungen an (vgl. BFH-Urteil vom 26. Februar 1971 III R 96/68, BFHE 102, 99, BStBl II 1971, 512).

Es ist zudem nicht nachvollziehbar, in welcher Weise ein Unternehmen einem faktischen Kontrahierungszwang unterliegen könnte. Es kann insoweit nicht darauf abgestellt werden, dass ein Unternehmen aus wirtschaftlicher Notwendigkeit gezwungen sein kann, Verträge mit jedem Kunden abzuschließen. Insofern liegt eine typische Bedingung marktwirtschaftlichen Handelns vor. Auch die Feststellung eines faktischen Tarifzwangs begegnet erheblichen Schwierigkeiten. Denn jeder Marktteilnehmer richtet sein Angebotsverhalten an dem seiner Mitbewerber aus und ist daran gehindert, höhere Preise durchzusetzen, solange seine Kunden sich an die Mitbewerber wenden können.

Selbst wenn ein Hafenbetrieb, dessen Betriebsvermögen nach § 117 Abs. 1 Nr. 3 BewG 1974 (§ 117 Nr. 2 BewG 1990) von der Vermögensteuer befreit gewesen ist, über eine marktbeherrschende Stellung verfügt haben sollte, die seine Wettbewerber gezwungen hätte, sich in ihrem Marktverhalten an ihm auszurichten, ist nicht ersichtlich, wie dies zu einem Kontrahierungszwang für die Mitbewerber hätte führen können, der mit einer rechtlichen Auflage einer solchen Verpflichtung vergleichbar gewesen wäre. Sofern sich die wirtschaftlichen Bedingungen erheblich verschlechtert hätten, hätte sich der rechtlich nicht gebundene Mitbewerber vom Markt zurückziehen können. Diese Möglichkeit hätte für das durch Auflagen der Betriebs- und Kontrahierungspflicht sowie des Tarifzwangs gebundene Unternehmen nicht bestanden. Derartige rechtliche Bindungen können zu erheblichen wirtschaftlichen Belastungen für die gebundenen Betriebe führen, die für nicht gebundene Betriebe nicht bestehen (vgl. zum Belastungsvergleich BFH-Beschluss vom 29. März 2001 III B 80/00, BFH/NV 2001, 1294).

Der von der Klägerin beantragten Beweiserhebungen bedarf es nicht. Denn es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin in den Streitjahren ihr Marktverhalten an der XX ausgerichtet hat, um ihre wirtschaftliche Existenz zu sichern.

3. Auch im Hinblick auf die von der Klägerin angeführten, in der jüngeren Rechtsprechung des BVerfG verschärften Anforderungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. BVerfG-Beschluss vom 10. November 1999 2 BvR 2861/93, BVerfGE 101, 151, BStBl II 2000, 160) ist ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht ersichtlich. Denn es fehlt aus den dargelegten Gründen bereits an der Vergleichbarkeit der maßgeblichen Sachverhalte.

4. Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass sich die Klägerin in ihrem Marktauftritt an der XX allein deshalb orientiert hat, weil diese eine marktbeherrschende Stellung gehabt hätte. Vielmehr dürfte ebenso wichtig gewesen sein, dass der Markt in den Streitjahren durch die Nachfrager bestimmt wurde. Die Stellungnahme des Senator für Häfen, Schifffahrt und Verkehr vom 25. März 1991, in der es heißt, dass kein Hafenumschlagbetrieb in X-Stadt bekannt sei, der nicht für jeden Kunden dankbar sei, der neu zu ihm komme, spricht dafür, dass im Streitzeitraum der Markt für Hafenumschlagsleistungen nicht durch die Anbieter, sondern die Nachfrager bestimmt wurde. Es ist daher davon auszugehen, dass sich die Klägerin an der XX wegen der relativ schwachen Position der Anbieterseite im Markt für Hafenumschlagleistungen orientiert hat. Bei einer Verbesserung der Markposition der Anbieter hätte sie ihr Verhalten ändern können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht gegeben sind.

Ende der Entscheidung