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4 K 139/04

Einkommensteuer 2000, 2001 und 2002

In dem Rechtsstreit

hat das Finanzgericht Bremen - 4. Senat -

durch

Richter am Finanzgericht Dr. Ehlers als Einzelrichter

am 13. August 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der am geborene Kläger und die am geborene Klägerin werden als Eheleute zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. In ihren Steuererklärungen für die Jahre 2000 bis 2002 machten sie die nachstehenden Verluste aus Vermietung und Verpachtung aus einem - dem Kläger gehörenden - Zweifamilienhaus geltend:

Die Beträge sind der Höhe nach unstreitig und resultieren aus umfangreichen Sanierungsarbeiten, die der Kläger nach dem Tod seiner Mutter, die bis dahin in der Erdgeschosswohnung des Hauses gewohnt hatte, vornehmen ließ.

Der Kläger selbst bewohnte zunächst die Wohnung im Obergeschoss. Seine Ehefrau, die Klägerin, wohnte zunächst auch in bei, wo sich ihre Arbeitsstelle befand.

In den Jahren 2000 bis 2002 erzielten die Kläger aus dem Objekt keine Mieteinnahmen. Zum 01. Februar 2003 vermietete der Kläger die Erdgeschosswohnung des Hauses zu einer Brutto-Miete in Höhe von monatlich unbefristet an seinen Sohn B.

Zum 01. März 2004 wurde der Mietvertrag mit dem Sohn des Klägers wegen Eigenbedarfs vorzeitig aufgelöst. Der Grund für die Vertragsauflösung war eine schwere Erkrankung der Klägerin, welche sie veranlasste, ihre Arbeitsstelle in aufzugeben und zu ihrem Ehemann in das Haus zu ziehen. Da die Wohnung im Obergeschoss nicht genügend Platz für die zusammen zu legenden Haushalte bot, entschieden sich die Eheleute, beide Wohnungen zu verbinden und die vermietete Wohnung im Erdgeschoss ebenfalls selbst zu nutzen.

In seinen angefochtenen Bescheiden über Einkommensteuer 2000, 2001 und 2002 vom bzw. verneinte der Beklagte die Absicht des Klägers, mittels der Wohnung im Erdgeschoss Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) zu erzielen und ließ die geltend gemachten Verluste aus Vermietung und Verpachtung nicht zum Abzug zu.

Die dagegen erhobenen Einsprüche der Kläger vom bzw. wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom als unbegründet zurück.

Hiergegen richtet sich die am erhobene Klage.

Die Kläger machen sinngemäß geltend, dass die Absicht zur Vermietung der Wohnung von Anfang an - also bereits in den Streitjahren 2000 bis 2002 - bestanden habe, während der Entschluss zur Selbstnutzung der Wohnung erst im Jahr 2003 auf Grund der Erkrankung der Klägerin neu gefasst worden sei. Der Mietvertrag mit ihrem Sohn sei auch ernsthaft durchgeführt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf Bezug genommen.

Auf Befragen durch das Gericht haben die Kläger außerdem zum Sachverhalt das Folgende vorgetragen:

Ihr Sohn sei ausweislich der Anmeldebestätigung am 20. Januar 2003 in die hier streitgegenständlichen Wohnung eingezogen. Hinsichtlich der Hintergründe zu dem Einzug in diese Wohnung werde die eidesstattliche Versicherung des Sohnes vom vorgelegt.

Zu der Frage, ob die Wohnung durch den Sohn eingerichtet und möbliert worden sei, werde vollinhaltlich auf die vorgelegte eidesstattliche Versicherung verwiesen. Die Wohnung sei nur zurückhaltend eingerichtet worden. Der Sohn habe aufgrund seiner damaligen finanziellen Situation keine neuen Möbel für die Wohnung angeschafft. Er habe noch über alte eigene Möbel im Elternhaus seines Vaters verfügt, mit denen er die Wohnung ausgestattet habe. Die Küche sei durch den Kläger als Vermieter gestellt worden, so dass Aufwendungen hierfür nicht entstanden seien. Ein Badezimmer sei ebenfalls vorhanden gewesen, die Wohnung sei insoweit voll funktionstüchtig gewesen, aber nur als Zweitwohnung. Der Sohn des Klägers hätte geplant, "selbstverständlich sämtliche seiner übrigen Möbel aus Köln mit in die neue Wohnung nach Bremen zu verbringen, sobald er in Köln aufhören würde, zu arbeiten". Neue Anschaffungen habe der Sohn für die Wohnung in Bremen nicht vorgenommen.

Zu der Frage, wie oft und in welchen Zeiträumen sich der Sohn tatsächlich in der Wohnung aufgehalten hätte, werde auf die eidesstattliche Versicherung verwiesen. Der Sohn sei unregelmäßig in der Wohnung gewesen, an manchen Wochenenden, teilweise auch während der Ferien oder an sonstigen freien Tagen, jedenfalls dann, wenn seine Arbeit in Köln ihm dies erlaubt hätte. Er hätte darüber nicht Buch geführt, auch verfüge er nicht über entsprechende Nachweise. Er hätte sich allerdings in Bremen ordnungsgemäß polizeilich gemeldet und die von seinem Vater gemietete Wohnung als seinen Zweitwohnsitz angegeben. Ausweislich der Anlage sei der Sohn auch in der Zeit vom 01. Februar 2003 bis zum 28. Februar 2004 in Bremen polizeilich gemeldet gewesen.

Zu der Frage, in welcher Form der Mietvertrag zum 28. Februar 2004 aufgelöst worden sei, werde das Kündigungsschreiben des Klägers an seinen Sohn vorgelegt. Der Sohn sei dementsprechend zum Ende des Monats Februar 2004 aus der Wohnung wieder ausgezogen.

Zu der Frage, wie die Mietzahlungen des Sohnes geleistet worden seien, würden die Bankauszüge des Klägers vorgelegt, aus denen sich ergebe, dass der Kläger sämtliche Mietzahlungen ordnungsgemäß erhalten habe.

Unabhängig davon sei zu dem Argument des Beklagten, in dem Schreiben vom habe der Kläger von einer vorläufigen Vermietung an seinen Sohn gesprochen, sei klarzustellen, dass das Wort "vorläufig" sich auf den Begriff "Zweitwohnung" im selben Satz beziehe. Gemeint gewesen sei also, dass der Sohn diese Wohnung "vorläufig" als Zweitwohnung an Stelle von Erstwohnung, nicht aber insgesamt nur "vorläufig" habe nutzen sollen. Die Nutzung sei schon auf Dauer angelegt gewesen, nur würde irgendwann die Erstwohnung des Sohnes in Köln wegfallen.

Zu dem Vorwurf des Beklagten, es sei schon "ein großer Zufall", dass die Klägerin "zufällig" im Sommer 2003 in Altersteilzeit gegangen sei und kurz danach die Wohnung, die zwischenzeitlich von dem Sohn angemietet gewesen sei, von diesem wieder habe geräumt werden müssen, sei festzuhalten, dass die Altersteilzeit-Situation der Klägerin mit der Wohnungsanmietung durch den Sohn nichts zu tun hätte. Zwar habe die Klägerin nach Beginn ihrer Altersteilzeit einen größeren Teil ihres Lebens auch in Bremen mit dem Kläger zusammen verbringen wollen. Es sei aber zum damaligen Zeitpunkt immer geplant gewesen, dass die Klägerin ihre "Zweitwohnung" (zuvor: Hauptwohnung) in würde behalten können. Dies insbesondere, weil sie dort lange Jahre gewohnt und einen großen Freundeskreis gehabt hätte. Erst mit der Erkrankung sei der Klägerin klar geworden, dass Sie die Wohnung in nicht würde allein mehr unterhalten können, so dass sie sich - gezwungenermaßen - entschlossen habe, ihren Lebensmittelpunkt ausschließlich nach Bremen zu verlegen. Ursächlich für diesen Entschluss sei aber ausschließlich die Erkrankung gewesen.

Als weiterer Beleg dafür, dass tatsächlich bei den Umbauarbeiten Vermietungsabsicht bestanden habe, könne der folgende Aspekte ins Feld geführt werden, weshalb nochmals der Grundriss der streitgegenständlichen Wohnung beigefügt werde: Das Badezimmer sei vor Beginn der Renovierungsarbeiten etwas größer gewesen, weil die Wand zum Flur "weiter rechts" gelegen habe. Der Flur sei vor der Renovierung erheblich schmaler gewesen. Da in dieser Flur indes als Eingangsbereich für die neu zu schaffende und zu vermietende Einliegerwohnung geplant gewesen sei, habe er verbreitert werden müssen, um eine halbwegs vernünftige Eingangsituation zu schaffen. Es sei daraufhin die Trennwand zum Badezimmer abgerissen und, nach links versetzt, neu wieder hochgezogen worden. Als Beleg werde die Maurerrechnung vom vorgelegt. Hätten die Kläger, was der Beklagte unterstelle, hier nur eine Renovierung zur "Selbstbewohnung" durchgeführt und nicht etwa mit dem Ziel, hier tatsächlich eine separat vermietbare Einliegerwohnung herzustellen, wäre diese nicht unaufwändige bauliche Maßnahme vollkommen überflüssig gewiesen. Der Flur sei als reiner "Durchgangsflur" vollkommen ausreichend bemessen gewesen, nur eben als Eingangsbereich in eine separate Wohnung zu eng. Diese Bauarbeiten hätten sie, die Kläger, sich erspart, wenn sie tatsächlich keine ernsthafte Vermietungsabsicht gehabt hätten.

Die Kläger beantragen,

Die mit Bescheid vom festgesetzte Einkommensteuer 2000, die mit Bescheid vom festgesetzte Einkommensteuer 2001 sowie die mit Bescheid vom festgesetzte Einkommensteuer 2002 unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom unter Berücksichtigung von Verlusten aus Vermietung und Verpachtung aus dem Grundstück Bremen in Höhe von im Jahr 2000, Jahr 2001 und im Jahr 2002 neu festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er macht im Wesentlichen geltend, dass die erklärten Verluste aus Vermietung und Verpachtung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG steuerlich nicht anzuerkennen seien, weil die Kläger ihre Absicht, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Zweifamilienhaus Bremen einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen, nicht dargetan hätten.

Auf die Klageerwiderung mit Schriftsätzen des Beklagten vom und wird Bezug genommen.

Die Beteiligten erklärten übereinstimmend ihr Einverständnis mit einer Entscheidung des Rechtsstreits durch den Berichterstatter (§ 79a Abs. 3 und 4 FGO)

Im Termin vom wurde der Sach- und Rechtsstand mit den Beteiligten erörtert; die Beteiligten erklärten übereinstimmend ihren Verzicht auf mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 FGO).

Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Gerichtsakten und die Steuerakten des Beklagten nach § 105 Abs. 3 S. 2 FGO Bezug genommen.

Die Einkommensteuer- und Rechtsbehelfsakten des Beklagten wurden zum Verfahren beigezogen und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

1. Wie der BFH zuletzt in seinemUrteil vom 18. Januar 2006 (IX R 18/04, BFH/NV 2006, 1078) entschieden hat, erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, wer ein Grundstück gegen Entgelt zur Nutzung überlässt und beabsichtigt, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Grundstücks einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen (vgl. auch BFH-Urteile vom 14. Dezember 2004, IX R 1/04, BFHE 208, 235, BStBl II 2005, 211 , undvom 10. Oktober 2000 IX R 52/97, BFH/NV 2001, 587, m.w.N.). Nach dem Regelungszweck des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ist bei einer auf Dauer angelegten, unbefristeten Vermietungstätigkeit grundsätzlich und typisierend davon auszugehen, dass der Steuerpflichtige beabsichtigt, einen Einnahmeüberschuss zu erwirtschaften (ständige Rechtsprechung, grundlegend BFH-Urteil vom 30. September 1997, IX R 80/94, BFHE 184, 406, BStBl II 1998, 771; vgl. auchUrteile vom 19. April 2005 IX R 10/04, BFHE 210, 20, BStBl II 2005, 692, und IX R 15/04, BFHE 210, 24, BStBl II 2005, 754).

2. Speziell zur Aufgabe der ursprünglichen Absicht, dauerhaft zu vermieten, mit anschließender Grundstücksveräußerung hat der BFH in seinemUrteil vom 18. Januar 2006 (IX R 18/04, BFH/NV 2006, 1078) ausgeführt, dass die Absicht, Einkünfte zu erzielen, nach den Grundsätzen des Urteils in BFHE 184, 406, BStBl II 1998, 771 auch dann zu bejahen ist, wenn der Steuerpflichtige nach dem Beginn seiner Vermietungstätigkeit das bebaute Grundstück aufgrund eines neu gefassten Entschlusses veräußert (BFH-Urteile vom 9. Juli 2003 IX R 102/00, BFHE 203, 86, BStBl II 2003, 940, undvom 9. Juli 2002 IX R 47/99, BFHE 199, 417, BStBl II 2003, 580).

3. Der Steuerpflichtige muss den Entschluss, auf Dauer zu vermieten, jedoch endgültig gefasst haben. Daran fehlt es, wenn er das vermietete Grundstück kurzfristig wieder verkaufen will oder sich noch nicht entschieden hat, ob er das Grundstück langfristig vermieten oder kurzfristig verkaufen will (BFH-Urteil vom 4. Dezember 2001, IX R 70/98, BFH/NV 2002, 635; HFR 2002, 606). Ein gegen die Einkünfteerzielungsabsicht sprechendes Indiz liegt daher vor, wenn der Steuerpflichtige ein bebautes Grundstück innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs - von in der Regel bis zu fünf Jahren - seit der Anschaffung oder Herstellung wieder veräußert und innerhalb dieser Zeit nur einen Werbungskostenüberschuss erzielt. Je kürzer der Abstand zwischen der Anschaffung oder Errichtung des Objekts und der nachfolgenden Veräußerung ist, umso mehr spricht dies gegen eine auf Dauer angelegte Vermietungstätigkeit und für eine von Anfang an bestehende Veräußerungsabsicht (BFHE 199, 417 , BStBl II 2003, 580).

4. Nach diesen Grundsätzen fehlt die Absicht, auf Dauer zu vermieten, zur Überzeugung des Gerichts auch dann, wenn der Steuerpflichtige das bebaute Grundstück zwar unbefristet vermietet hat, aber bereits bei Abschluss des Mietvertrags feststeht, dass er das bebaute Grundstück langfristig wegen Eigenbedarfs für eigene Wohnzwecke nutzen wird, oder wenn er sich noch nicht entschieden hat, ob er das Grundstück langfristig wegen Eigenbedarfs für eigene Wohnzwecke nutzen will.

5. Ob im Einzelfall Indizien gegen die Einkünfteerzielungsabsicht sprechen, ist eine Frage der Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung, die dem Finanzgericht obliegt (BFH/NV 2006, 1078 , im Anschluss an BFH-Urteile in BFHE 208, 235, BStBl II 2005, 211 , undvom 9. Juli 2002 IX R 57/00, BFHE 199, 422, BStBl II 2003, 695 , m.w.N.). Die revisionsrechtliche Überprüfung durch den BFH beschränkt sich darauf, ob das Finanzgericht im Rahmen der Gesamtwürdigung von zutreffenden Kriterien ausgegangen ist (z.B. BFH-Urteil vom 9. Oktober 2001 VIII R 5/01, BFH/NV 2002, 334), alle maßgeblichen Beweisanzeichen in seine Beurteilung einbezogen (z.B. BFH-Urteil vom 28. Juni 2002 IX R 68/99, BFHE 199, 380, BStBl II 2002, 699) und dabei nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (z.B. BFH-Urteil vom 26. Juni 2001 IX R 68/97, BFH/NV 2001, 1551).

II.

Bei Anwendung der genannten Grundsätze auf den vorliegenden Streitfall erweist sich die Klage als unbegründet.

1. Denn einerseits ist die bereits in den Streitjahren 2000 bis 2002 bestehende Absicht der Kläger, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Grundstücks durch Vermietung der Einliegerwohnung im Erdgeschoss einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen, nicht indiziert. Hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger bereits in den Streitjahren den endgültigen Entschluss gefasst hatten, auf Dauer zu vermieten, liegen nicht vor.

a) Fest steht zwar, dass der Kläger in den Streitjahren die Wohnung im Erdgeschoss seines Hauses sanierte und dafür insgesamt aufgewendet hat. Ob dies mit Vermietungsabsicht und/oder auch im Blick auf eine spätere private Nutzung geschah ist jedoch offen. Allein der Umstand, dass die Wohnung im Erdgeschoss nach dem Tod der Mutter sanierungsbedürftig und in dem gegebenen Zustand nicht vermietbar war sowie mit relativ umfangreichen Baumaßnahmen saniert bzw. modernisiert wurde, ist kein hinreichendes Indiz für die Absicht des Klägers, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Grundstücks durch Vermietungstätigkeit einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen. Dies gilt auch, wenn man die geltend gemachte Erweiterung des Flurs im Erdgeschoss in Betracht zieht, weil auch dadurch die Absicht einer nur vorübergehenden Vermietung bei langfristig geplanter Selbstnutzung nicht ausgeschlossen wird.

b) Denkbar und wahrscheinlich ist vielmehr, dass sich die Kläger in den Streitjahren 2000, 2001 und 2002, während der Sanierungsmaßnahmen, noch gar nicht entschieden hatten, ob sie die Wohnung im Erdgeschoss des Hauses auf Dauer vermieten oder langfristig selbst nutzen wollten. Dies geht zu ihren zu Lasten, weil der Entschluss, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Grundstücks durch Vermietungstätigkeit einen Überschuss zu erzielen, endgültig gefasst worden sein muss (vgl. BFH/NV 2002, 635). Daran fehlt es hier.

2. Dem unbefristeten Mietvertrag mit dem Sohn des Klägers vom über die Wohnung im Erdgeschoss des Hauses lässt sich nichts Abweichendes entnehmen. Denn auch hiernach ist nicht ausgeschlossen, sondern im Gegenteil davon auszugehen, dass die Kläger in den Streitjahren eine langfristige Nutzung für ihren Eigenbedarf planten oder sich diese Nutzungsmöglichkeit zumindest offen halten wollten.

a) Dabei wird zu Gunsten der Kläger davon ausgegangen, dass der Mietvertrag mit dem Sohn B. wirksam war, tatsächlich durchgeführt wurde und es sich dabei nicht um ein für die Besteuerung unerhebliches Scheingeschäft i. S. von § 41 Abs. 2 Satz 1 AO handelte. Dies folgt aus dem Schriftsatz der Kläger vom nebst Anlagen, mit dem die im Erörterungstermin vom angesprochenen Fragen des Gerichts unter Vorlage von Belegen beantwortet wurden.

b) Gleichwohl spricht gegen die ausschließliche Vermietungsabsicht und für die von Anfang an bestehende Absicht der Kläger, die Wohnung zu gegebener Zeit auch selbst zu nutzen, dass der Mietvertrag vom 01. Februar 2003 bereits zum 01. März 2004 wegen Eigenbedarfs der Kläger aufgelöst wurde.

Der unbefristete Mietvertrag mit dem Sohn vom 01. Februar 2003 ist im vorliegenden Streitfall kein geeignetes Beweisanzeichen für die Absicht einer dauerhaften Vermietung, weil die Wohnung im Erdgeschoss nach dem eigenen Bekunden des Klägers - mit Schriftsatz an den Beklagten vom- nur vorläufig als Zweitwohnung an den Sohn vermietet wurde. Die Einlassung der Kläger, der Sohn habe diese Wohnung "vorläufig" als Zweitwohnung, nicht aber nur "vorläufig" insgesamt habe nutzen sollen, ändert nichts daran, dass der Mietvertrag von den Vertragsparteien übereinstimmend als eine vorläufige Regelung angesehen und behandelt wurde. Er war, wie auch dem Kündigungsschreiben des Klägers an seinen Sohn vom 17. Januar 2004 indirekt zu entnehmen ist, nicht auf Dauer angelegt und sollte jederzeit kündbar sein. Tatsächlich hatte er nur 13 Monate Bestand.

Damit verhält es sich ähnlich wie in dem Urteilsfall der BFH-Entscheidung vom 09. Juli 2002 (IX R 47/99, BFHE 199, 417, BStBl II 2003, 580), wonach bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich ohne weitere Prüfung von einer Einkünfteerzielungsabsicht auszugehen ist (z.B. BFH-Urteil vom 30. September 1997, IX R 80/94, BFHE 184, 406, BStBl II 1998, 771), jedoch ein gegen die Einkünfteerzielungsabsicht sprechendes Indiz vorliegt, wenn der Steuerpflichtige ein bebautes Grundstück innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs von in der Regel bis zu fünf Jahren seit der Anschaffung oder Herstellung wieder veräußert.

d) Ginge man ungeachtet dieser Bedenken zu Gunsten der Kläger davon aus, dass der Mietvertrag mit dem Sohn vom 01. Februar 2003 der Entschluss zu einer dauerhaften Vermietung zu Grunde lag, so könnte dies gleichwohl nicht rückwirkend für die Streitjahre 2000 bis 2002 unterstellt werden.

3. In die Beurteilung des Sachverhalts sind alle maßgeblichen Beweisanzeichen einzubeziehen, - zu denen auch das Alter der Kläger und die in den Kalenderjahren 2000 bis 2002 bestehende Interessenlage gehören. Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger als Eheleute auf Dauer getrennt leben wollten, waren auch seinerzeit nicht gegeben. Zwar führten sie mit Rücksicht auf die Berufstätigkeit der Klägerin, deren Arbeitsstelle sich in befand, möglicherweise nur eine "Wochenendehe". Gleichwohl ist von einer intakten Lebensgemeinschaft auszugehen. Dies wird dadurch bestätigt, dass die Klägerin nach dem Bekanntwerden ihrer Erkrankung im August 2003 ihren zweiten Wohnsitz bei Duisburg aufgab und ihren Wohnsitz ganz zu ihrem Ehemann nach Bremen verlegte.

Bei Durchführung der Baumaßnahem in den Jahren 2000 bis 2002 hatte der Kläger bereits das Pensionsalter erreicht, während seine Ehefrau ab dem Kalenderjahr 2000 dem Vorruhestand und einer Altersteilzeitbeschäftigung entgegensah. Auch dies sind Indizien dafür, dass der Kläger und dessen Ehefrau - unabhängig von ihrer erst im August 2003 festgestellten Erkrankung - bereits in den Streitjahren den Entschluss gefasst hatten, den Lebensabend gemeinsam zu verbringen. Letzteres war (und ist) aber nur über eine Selbstnutzung auch der Wohnung im Erdgeschoss möglich, weil die Wohnung im Obergeschoss des Hauses nach dem eigenen Vortrag der Kläger für ein gemeinsames Bewohnen auf Dauer nicht genügend Platz bietet.

4. Schließlich fehlen auch hinreichende Indizien für einen im Jahr 2003 "neu gefassten Entschluss" der Kläger im Sinne der BFH-Urteile vom 9. Juli 2003 (IX R 102/00, BFHE 203, 86, BStBl II 2003, 940) und9. Juli 2002 (IX R 47/99, BFHE 199, 417, BStBl II 2003, 580), die Wohnung im Erdgeschoss für den Eigenbedarf selbst zu nutzen.

Als die Klägerin erstmalig im August 2003 von ihrer schweren Erkrankung erfuhr, sah sie sich gezwungen, ihren Arbeitsplatz in der Nähe von D. und die dort befindliche zweite Wohnung endgültig aufzugeben und zu ihrem Ehemann nach B. zurückzukehren. Daraus lässt sich jedoch nicht herleiten, dass sie ihren Wohnsitzes in der Nähe von D. ohne diese Erkrankung langfristig - nach Eintritt in den Ruhestand - beibehalten hätte und in den Vorjahren die Absicht bestand, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Grundstücks einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen. Stattdessen drängt sich auf, dass die endgültige Rückkehr der Klägerin nach B. im Jahr 2003 und das damit erzwungene Bewohnen des gesamten Hauses entgegen der ursprünglichen Planung auf Grund der Erkrankung lediglich früher als erwartet stattfanden. Für die Annahme eines "neu gefassten Entschlusses" reicht dies nicht aus.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision ist nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO zuzulassen, weil höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, ob die Absicht, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Grundstücks einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen, zu verneinen ist, wenn bei Abschluss eines unbefristeten Mietvertrags feststeht, dass der Steuerpflichtige das bebaute Grundstück langfristig wegen Eigenbedarfs für eigene Wohnzwecke nutzen wird, oder noch nicht entschieden ist, ob er das Grundstück langfristig wegen Eigenbedarfs für eigene Wohnzwecke nutzen will.

Ende der Entscheidung