Judicialis Rechtsprechung

16 K 4752/05 E

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger war seit 1987 zunächst bei der B, später unmittelbar bei der Muttergesellschaft C im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses beschäftigt. Im Jahr 1992 wurde er zum Partner der B bestellt. Ab 1993 war er - nach Verschmelzung beider Gesellschaften - Partner der C.

Infolge seiner Bestellung zum Partner erwarb der Kläger am 11. August 1995 erstmals entgeltlich Aktien an seiner Arbeitgeberin, der C. Grundlage dieser Beteiligung waren die Bestimmungen über das Konsortium II für Aktien der C (künftig KII) in der seinerzeitigen Fassung vom 22. Juni 1989. Danach konnten u.a. die leitenden Mitarbeiter mit Partner-Status für die Dauer ihrer Bestellung als Partner Mitglieder des Konsortiums II werden. Weitere Mitglieder des Konsortiums II waren die Mitglieder des sog. Konsortiums I, die X-GmbH und die Y-GmbH. Der Konsortialvertrag sah bestimmte Verfügungsbeschränkungen für die Aktien vor (Art. 3 KII). So durften etwa konsortialgebundene Aktien grds. nur an die X-GmbH übertragen oder verpfändet werden. Darüber hinaus verpflichteten sich die Mitglieder des Konsortiums für den Fall der Beendigung ihrer Mitgliedschaft unwiderruflich dazu, die C-Aktien der X-GmbH zum Verkauf anzubieten (Art. 5 KII). Der Übernahmekurs bestimmte sich in diesem Fall gem. Art. 7 KII in Verbindung mit § 7 der Bestimmungen über das Konsortium I für Aktien der C in der Fassung vom 16. Juni 1992 (KI). § 7 KI sah folgende Berechnung des Übernahmekurses vor (auszugsweise):

(1) Der Übernahmekurs für gemäß § 5 Abs. 1 angebotene C-Aktien ist auf der Grundlage des jeweiligen Bilanzkurses (= Eigenkapital - bestehend aus Gezeichnetem Kapital, Kapitalrücklage, Gewinnrücklage, ggf. Sonderposten mit Rücklageanteil sowie Gewinnvortrag - bezogen auf das gezeichnete Kapital) unter Berücksichtigung eines angemessenen Zuschlags (Abs. 2) oder - bei in naher Zukunft drohender gewichtiger Ergebnisverschlechterung - ausnahmsweise auch eines notwendigen Abschlags (Abs. 3) zu bilden.

(2) Die für die Bemessung des Zuschlags zum Bilanzkurs maßgeblichen Daten sind anhand des als Anlage 3 beigefügten Schemas vom Abschlussprüfer der C zu ermitteln. In Ausübung pflichtgemäßen Ermessens können die Mitglieder des Konsortiums I mit einer Mehrheit von drei Vierteln, gerechnet nach Köpfen, einen niedrigeren Zuschlag, als er sich rechnerisch aus den gemäß Satz 1 ermittelten Daten ergibt, festlegen.

(...)

(4) Die Entscheidung über die Höhe des Übernahmekurses soll in der Regel für die Dauer eines Jahres, und zwar anlässlich der Beschlussfassung gemäß § 4 Satz 2, getroffen werden. Ein Einsichtsrecht in die Bücher und Schriften der C besteht nicht; die aktienrechtlichen Befugnisse für Vorstandsmitglieder bleiben hiervon unberührt.

In dem Schema für die Bemessung des Zuschlags zum Bilanzkurs gemäß § 7 Abs. 2 KI heißt es auszugsweise:

Stille Reserven, die sich aus Wertzuwächsen beim ruhenden Vermögen ergeben haben und somit als unrealisiert anzusehen sind, führen nicht zu einem Zuschlag zum Bilanzkurs. Gleiches gilt für stille Reserven, die durch Übertragung einer 6b-Rücklage entstanden sind. Umgekehrt sind insoweit 6b-Rücklagen, die in den Sonderposten mit Rücklageanteil enthalten sind, nicht in den Bilanzkurs einzurechnen. Dies gilt solange, wie die Geschäftspolitik der C, Buchgewinne aus dem Verkauf von Gegenständen des Anlagevermögens zu übertragen, beibehalten wird. Ist dies nicht mehr der Fall, so ist dieser Betrag, sofern er von einigem Gewicht ist, nach Abzug der latenten Steuern bei der Bilanzkursermittlung als Hinzurechnungsposten anzusetzen.

Andere stille Reserven bei den Vermögens- und Schuldposten führen zu einem Zuschlag zum Bilanzkurs, wenn sie in Ausübung eines Bewertungs- oder Bilanzierungsrechts entstanden sind. Insoweit dürfen bei der Bemessung der stillen Reserven die ursprünglichen Anschaffungskosten der Vermögenswerte, abzüglich Normalabschreibungen bei abnutzbaren Gegenständen, nicht überschritten werden. Dieser Regelung liegt die Überlegung zugrunde, dass durch die Ausübung der hier angesprochenen Bewertungs- und Bilanzierungswahlrechte das Ergebnis des aktiven Geschäfts beeinflusst worden ist. Gleichermaßen ist aber auch zu verfahren, wenn notwendige Sonderabschreibungen vorgenommen worden sind und später der Grund für die Sonderabschreibungen entfallen ist (...).

Für die 1995 erworbenen Namensaktien im Nennbetrag von 18.000 DM zahlte der Kläger 73.800 DM. Im Veranlagungszeitraum 1995 hatte der Kläger seinen Wohnsitz in den Niederlanden.

Mitte 1998 wurde der Aktienanteil aufgrund eines Beschlusses über die Aufstockung der Mindestquoten für den Aktienbesitz der Partner um 9.000 DM aufgestockt. Die Aktien erwarb der Kläger zum Konsortialkurs von 475 %. Der Kaufpreis belief sich auf 42.750 DM. Zugleich wurde 1998 eine Kapitalerhöhung durchgeführt und neue Aktien im Verhältnis 1:1 ausgegeben, so dass der Kläger fortan Aktien im Nennwert von 54.000 DM hielt.

Im Oktober 1999 wurde der Aktienbesitz im Zuge einer Umstellung auf den Euro und einer damit verbundenen Kapitalherabsetzung in Höhe eines Spitzenbetrages auf nominal 27.000 EUR umgeschrieben.

Im Zuge einer gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung der C-Gruppe wurde der Aktienbesitz der Partner der C schließlich durch Geschäftsanteile der Konzern-Muttergesellschaft der C, der D, ersetzt. Zu diesem Zweck wurde das Stammkapital der D von .... EUR auf .... EUR erhöht. Die Ausgabe der neuen Stammeinlagen erfolgte mit einem Agio von 107,50 EUR je 50 EUR Nennbetrag. Der Kläger brachte seine Aktien an der C zum festgelegten Konsortialkurs von 157,50 EUR je Aktie im Nennwert von 50 EUR ein und erhielt im Gegenzug je eingebrachter Aktie einen Anteil der Gattung A von 50 EUR an der D. Das Stammkapital wurde sodann ein weiteres Mal um .... EUR auf .... EUR erhöht. Die Ausgabe der neuen Stammeinlagen erfolgte mit einem Agio von 107,50 EUR je 50 EUR des Nennbetrages der neuen Stammeinlagen. Die neuen Stammeinlagen und das Agio waren in bar zu erbringen.

Zuletzt hielt der Kläger Geschäftsanteile an der D in einem Nominalwert von insgesamt 62.000 EUR (Anteil der Gattung A i.H.v. 27.000 EUR, Anteil der Gattung B in Höhe von 35.000 EUR). Dies entsprach einer Beteiligungsquote von ....%.

Im Zuge der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung wurde am 9. Februar 2001 ein neuer Konsortialvertrag über die gemeinsame Beteiligung an der D ("D-Konsortium") geschlossen, in dem es u.a. heißt:

Die Mitgliedschaft im Konsortium ist für die Partner auf die Dauer ihrer aktiven beruflichen Tätigkeit für eine der Gesellschaften der C begrenzt. Wesentliches Merkmal der befristeten partnerschaftlichen Zusammenarbeit ist es, dass die Abfindung eines Konsorten im Falle seines Ausscheidens, gleich aus welchem Grunde, zu einem einheitlichen, festen Konsortialkurs erfolgt. Im Interesse der Sicherung des Fortbestandes der C-Gruppe soll diese Regelung künftigen Partnern den ungehinderten Zutritt zum Konsortium und damit zum Kreis der Gesellschafter ermöglichen und so den partnerschaftlichen Gedanken fördern. Im Einzelnen wird hierzu folgendes vereinbart:

(...)

3.3

Ein Konsorte, der nicht mehr die Voraussetzung für die Mitgliedschaft im Konsortium erfüllt, scheidet mit dem Wegfall der Mitgliedschaftsvoraussetzungen (§ 1.1 dieses Vertrages) ohne weiteres aus dem Konsortium aus. Ein Konsorte scheidet ferner aus, wenn die Konsortialversammlung seinen Ausschluss beschließt. Der Ausschluss ist zulässig, wenn die konsortialgebundenen Anteile von einem Gläubiger des Konsorten gepfändet werden oder sonst wie in diese vollstreckt werden, es sei denn die Vollstreckungsmaßnahme wird innerhalb von zwei Monaten, spätestens aber bis zur Verwertung des Anteils aufgehoben, oder wenn über das Vermögen des Konsorten das Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt wird oder der Konsorte die Richtigkeit seines Vermögensverzeichnisses an Eides statt zu versichern hat, oder wenn in der Person des Konsorten ein wichtiger Grund vorliegt.

3.4

Jeder Konsorte bietet hiermit für den Fall seines Ausscheidens (nach § 3.2 oder 3.3 dieses Vertrages) seine Anteile unwiderruflich den Erwerbsberechtigten (§ 3.6 dieses Vertrages) an. Dieses Verkaufsangebot gilt als abgegeben auf den Tag des Ausscheidens. Jeder Konsorte bevollmächtigt hiermit unwiderruflich für den Fall seines Ausscheidens einen von der Geschäftsführung des Konsortiums bestimmten Konsorten, das Stimmrecht aus den gemäß Satz 1 angebotenen Anteilen ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens bis zur Überleitung auf die Erwerbsberechtigten (§ 3.6 dieses Vertrages) weisungsfrei auszuüben.

3.5

Der Übernahmepreis für die nach § 3.4 dieses Vertrages angebotenen Anteile entspricht dem Konsortialkurs (§ 5 dieses Vertrages).(...)

5.1

Der Konsortialkurs für die Anteile, gleich welcher Gattung, beträgt einheitlich stets 157,50 EUR (315 %) für je 50 EUR Nennbetrag. Dabei bleiben insbesondere das Ergebnis des laufenden Geschäftsjahres und stille Reserven der D im Interesse des Gesellschaftszwecks unberücksichtigt. Vor diesem Hintergrund sind sich die Konsorten darüber einig, dass bei der D grundsätzlich eine Vollausschüttung künftiger Gewinne, allerdings unter angemessener Berücksichtigung des Liquiditätsbedarfs der D und ihrer Beteiligungsgesellschaften, anzustreben ist.

Zum 28. Februar 2002 schied der Kläger aus seinem Beschäftigungsverhältnis als Partner der C aus. Anlässlich dieses Ausscheidens verkaufte der Kläger die von ihm gehaltenen Anteile im Nennwert von 62.000 EUR per Notarvertrag vom 11. November 2002 an die D. Der Verkaufspreis für die Geschäftsanteile wurde gemäß § 3.6 des Konsortialvertrags ermittelt und belief sich auf 195.300 EUR. Nach Verrechnung mit Darlehen wurde dem Kläger am 22. November 2002 ein Restbetrag von 165.311,50 EUR überwiesen.

Im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung für 2002 machte der Kläger bei den Einkünften gemäß § 19 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zunächst einen Verlust i.H.v. 904.700 EUR geltend. Hierzu führte er aus, dass die Übertragung eines Wirtschaftsguts eines Arbeitnehmers an seinen Arbeitgeber bzw. an dessen Muttergesellschaft aus Gründen des Anstellungsvertrages negative Einnahmen aus nichtselbständiger Tätigkeit in Form der Zuwendung eines geldwerten Vorteils darstelle. Die steuerliche Beurteilung sei - mit umgekehrten Vorzeichen - identisch mit der Gewährung eines Wirtschaftsgutes durch den Arbeitgeber an seinen Arbeitnehmer aufgrund des Anstellungsverhältnisses. Da im vorliegenden Fall die übertragenen Anteile an der D nicht börsennotiert gewesen seien, sei ihr Wert durch Schätzung zu bestimmen. Die Wertfindung bei Unternehmen der vorliegenden Art erfolge üblicherweise auf Basis des Jahresumsatzes dieser Unternehmen, wobei der anwendbare Multiplikator zwischen 100 % und 130 % variiere. Bei seiner Berechnung für steuerliche Zwecke sei er konservativ von einem Multiplikator von 110 % ausgegangen, was zu einem Wert der hier in Rede stehenden Anteile von rd. 2,1 Mio. EUR führe. In einer weiteren Berechnung habe er den reinen Substanzwert der übertragenen D-Anteile als absoluter Mindestwert ermittelt, ohne dass stille Reserven, zukünftige Ertragserwartungen oder der Good Will der C-Gruppe Berücksichtigung finde. Dieser Wert betrage rund 660.000 EUR. Zur Berücksichtigung möglicher wertmindernder Faktoren (eingeschränkte Handelbarkeit etc.) habe er bei der weiteren Berechnung einen Mittelwert zwischen echtem Marktwert der Anteile auf umsatzorientierter Basis und substanzwertorientierte Mindestwert gebildet, den er zudem um einen Abschlag für nicht zu vermeidende Ungenauigkeiten bereinigt habe. Der sich ergebende Wert der Anteile an der D i.H.v. 1.100.000 EUR erscheine daher angemessen. Unter Ansatz der dem Kläger zugestandenen Vergütung für die Anteile i.H.v. 195.300 EUR ergäben sich somit die berechneten negativen Einnahmen i.H.v. 904.700 EUR.

Der Beklagte (das Finanzamt --FA--) folgte dem im Einkommensteuerbescheid für 2002 vom 21. Januar 2004 nicht. Es erfasste Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit i.H.v. insgesamt 1.148.002 EUR (86.023 EUR laufender Arbeitslohn zzgl. einer Abfindung in Höhe von 1.063.023 EUR abzgl. des Werbungskostenpauschbetrags in Höhe von 1.044 EUR). Die festgesetzte Einkommensteuer belief sich auf 431.461 EUR.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger fristgemäß Einspruch ein, der u.a. die Frage des Ansatzes eines negativen Arbeitslohnes umfasste. Mit Einspruchsentscheidung vom 20. Oktober 2005 setzte das FA die Einkommensteuer für 2002 auf 430.106 EUR herab. Eine Abhilfe in Bezug auf den hier maßgeblichen Streitpunkt erfolgte nicht. In der Einspruchsentscheidung führte das FA insoweit aus, dass der "Veräußerungsverlust" nicht als negative Einnahme bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit angesetzt werden könne. Ein Veräußerungsverlust sei schon gar nicht entstanden. Vielmehr sei unter Berücksichtigung aller Umstände davon auszugehen, dass der vom Kläger erzielte Verkaufspreis dem Verkehrswert der Anteile zum Verkaufszeitpunkt entsprochen habe. Die Ermittlung des Verkehrswertes durch den Kläger könne nicht übernommen werden. Es bleibe hierbei nämlich unberücksichtigt, dass die Aktien nicht frei verkäuflich gewesen seien, sondern einer Verfügungsbeschränkung unterlegen hätten. Durch den Konsortialvertrag sei sichergestellt worden, dass der Kaufpreis für die Anteile grundsätzlich dem Verkaufspreis entsprochen habe. Abgesehen davon, dass ein fremder Dritter diese Anteile nicht hätte kaufen können, hätte er zum Verkaufsstichtag allenfalls den Preis gezahlt, den er im Falle des Wiederverkaufs hätte erzielen können. Das sei aber lediglich der Konsortialpreis gewesen.

Hiergegen richtet sich die fristgemäß erhobene Klage. Der Kläger hält im Wesentlichen an seiner im Einspruchsverfahren vertretenen Rechtsauffassung fest und führt ergänzend aus: In rechtlicher Hinsicht werde der vom Senat in seinem Hinweisschreiben vom 29. November 2007 vertretenen Auffassung zugestimmt, dass es zur Begründung des Klagebegehrens nicht der Rechtsfigur der negativen Einnahmen bedürfe, sondern dass es sich um Werbungskosten handle. Der Kläger habe mit der Rückgabe der Aktien Aufwendungen in Geldeswert in Form einer Sachzuwendung erbracht, um voll steuerpflichtige Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit zu erzielen. Denn ohne das zwangsläufige Vermögensopfer in Gestalt der Zwangsübertragung der Geschäftsanteile hätte er die Abfindung seines Arbeitgebers nicht erhalten. Nicht gefolgt werden könne allerdings der vom Senat vertretenen Auffassung, dass der Werbungskostenabzug nicht in voller Höhe des gemeinen Wertes der zwangsübertragenen Anteile (abzüglich des tatsächlich gezahlten Kaufpreises) zu gewähren sei, sondern der Höhe nach durch den Betrag beschränkt sein solle, der bei ursprünglichem Erwerb durch den Kläger als lohnsteuerlicher Vorteil versteuert wurde oder hätte versteuert werden müssen. Es sei zwar zutreffend, dass der Erwerb der Anteile dem Grunde nach der Einkommensteuer unterlegen habe und, wenn und soweit der Kaufpreis unter dem gemeinen Wert gelegen habe, hätte versteuert werden müssen. Hierauf komme es aber vorliegend nicht an. Der Abzug von Werbungskosten sei nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht davon abhängig, aus welchen Quellen der erbrachte Aufwand des Steuerpflichtigen in Geld oder Geldeswert stamme. Es spiele daher keine Rolle, ob dieser aus versteuertem Einkommen oder aus anderen Quellen stamme. Für die Gewährung des Werbungskostenabzugs komme es daher nicht darauf an, ob die zurück übertragenen Geschäftsanteile ursprünglich durch einen einkommensteuerlich relevanten Vorgang erworben worden seien und wie hoch die einkommensteuerliche Bemessungsgrundlage ggf. gewesen sei. Die Beschränkung des Werbungskostenabzugs in der vom Senat erwogenen Art erscheine eher wie eine Billigkeitslösung, für die es im Gesetz weder eine Stütze noch einen Anlass gebe, zumal der vom Kläger begehrte volle Werbungskostenabzug systemgerecht sei. Denn bei korrespondierender Behandlung durch den Arbeitgeber reduzierte sich bei diesem in Höhe des Nettowertes der zwangsübertragenen Anteile der steuerlich voll abzugsfähige Personalaufwand unter gleichzeitiger Erhöhung der Anschaffungskosten für die erhaltenen Anteile.

In Bezug auf die Höhe der anzuerkennenden Werbungskosten bleibe es dabei, dass der Betrag von 195.300 EUR, den er für die Rückveräußerung der Anteile erhalten habe, weit unter dem tatsächlichen Wert der übertragenen Geschäftsanteile zum Übertragungszeitpunkt gelegen habe. Grund hierfür sei gewesen, dass der Konsortialkurs durch Neufassung des Konsortialvertrages unter Abkehr von der bisherigen Ermittlungsmethode auf einen festen, vom Substanz- oder Ertragswert der C-Gruppe unabhängigen Kurs von 315 % fixiert worden sei. Diese Änderung der Festlegung des Konsortialkurses sei mit Rücksicht darauf erfolgt, dass die C im Wirtschaftsjahr 2001/2002 ihre zum Ende der 90iger Jahre extrem gewachsenen und seither sehr profitablen Tochter an die E veräußert habe. Dies habe zu einem Konzernjahresüberschuss der D im Geschäftsjahr 2001/2002 i.H.v. .... EUR geführt. Durch die Fixierung des Konsortialkurses auf 315 % sei der durch den Verkauf der Tochter unter Geltung einer Substanzwertbetrachtung unvermeidbare extreme Kursanstieg der von den Partnern der C-Gruppe gehaltenen Geschäftsanteile verhindert und die mögliche Realisation von Veräußerungsgewinnen durch abwanderungswillige Partner unterbunden worden. Ausweislich des Konzernabschluss der D zum 30. September 2002, also etwa 6 Wochen vor Zwangsveräußerung der Anteile des Klägers, habe sich das Eigenkapital der D auf .... EUR belaufen, so dass sich abzüglich eines Ausgleichspostens für die Anteile anderer Gesellschafter von .... EUR und zuzüglich eines Sonderposten mit Rücklageanteil (50%) von .... EUR ein Substanzwert der Gesellschaft i.H.v. .... EUR ergeben habe. Entsprechend der Beteiligungsquote von ....% entfalle - unter Berücksichtigung eigener Anteile der D - auf die streitgegenständlichen Geschäftsanteile des Klägers ein anteiliger Substanzwert von rund 787.119 EUR. Abzüglich der geleisteten Zahlung von 195.300 EUR ergäben sich hieraus negative Einnahmen in Höhe von 591.819 EUR.

Dieses Ergebnis werde dadurch bestätigt, dass in den auf das Ausscheiden des Klägers folgenden (etwas mehr als zwei) Jahren die C aus dieser Substanz in erheblichen Umfang Gewinne ausgeschüttet habe, an denen der Kläger wegen der zwischenzeitlich erfolgten Zwangsveräußerung seiner Anteile nicht mehr habe partizipieren können. Diese Ausschüttungen zum 18. Dezember 2002, 17. Mai 2004 und 24. Januar 2005 hätten sich auf insgesamt .... EUR belaufen. Hiervon wäre ein rechnerischer Anteil von ca. 357.000 EUR auf den Kläger entfallen. Im Falle des Fortbestandes seiner Gesellschafterstellung hätte der Kläger folglich binnen kurzer Zeit einen erheblichen Teilbetrag des ihm insgesamt zustehenden Substanzwertes tatsächlich realisieren können.

In rechtlicher Hinsicht sei daher eine Berücksichtigung als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gerechtfertigt. Überlasse eine Kapitalgesellschaft Gesellschaftsanteile zu einem unter dem gemeinen Wert liegenden Preis, so bilde nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (vgl. etwa Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 7. April 1980 VI R 47/88, Sammlung der Entscheidungen des BFH --BFHE-- 156, 468, Bundessteuerblatt --BStBl-- 1989, 608) der den Mitarbeitern in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem gemeinen Wert und dem Ausgabepreis der Anteile zugeflossene geldwerte Vorteil einen Teil des steuerpflichtigen Arbeitslohns. Hieraus müsse konsequenterweise folgen, dass auch im umgekehrten Fall spiegelbildlich Werbungskosten in Höhe der Differenz zwischen dem Rücknahmepreis und dem gemeinen Wert der Anteile vorlägen, wenn - wie vorliegend - aus Anlass der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ein Arbeitnehmer Gesellschaftsanteile zu einem unter dem gemeinen Wert liegenden Preis zurückveräußern müsse. Vorliegend komme es daher maßgeblich auf den gemeinen Wert der vom Kläger zwangsveräußerten Gesellschaftsanteile der D an. Dieser gemeine Wert lasse sich nicht aus dem willkürlich festgelegten Konsortialkurs i.H.v. 315 % ableiten. Der gemeine Wert sei vielmehr zu schätzen auf Basis dessen, was ein Anteilseigner ohne willkürliche Preisfestsetzung durch Veräußerung der Geschäftsanteile, aber auch durch sonstige Fruchtziehung, etwa durch Dividenden, aus den Geschäftsanteilen würde erzielen können. Das absolute Minimum des gemeinen Werts stelle folglich der Betrag dar, der entweder erwiesenermaßen in der Folgezeit der Anteilsveräußerung auf die zwangsveräußerten Geschäftsanteile als Dividende ausgeschüttet worden wäre oder aufgrund des verbliebenen Eigenkapitals der Gesellschaft über weitere Gewinnausschüttungen oder Liquidationsauskehrungen in Zukunft an den Anteilseigner auszukehren gewesen wäre, mit anderen Worten, der auf die Geschäftsanteile entfallende anteilige Substanzwert der Gesellschaft.

Der Kläger beantragt zuletzt,

den Einkommensteuerbescheid für 2002 vom 21. Januar 2004 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. Oktober 2005 sowie den Änderungsbescheid vom 15. November 2005 dahingehend zu ändern, dass bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit 591.819 EUR als negative Einnahmen beziehungsweise als Werbungskosten berücksichtigt werden, hilfsweise die Revision zuzulassen.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Es hält an seiner im Einspruchsverfahren vertretenen Rechtsauffassung fest. Im Streitfall sei bei der Rückübertragung der vom Kläger gehaltenen Geschäftsanteile an der D der Konsortialpreis anzusetzen. Mithin seien auch keine negativen Einnahmen bzw. Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit entstanden. Selbst wenn der Senat den Ausführungen des Klägers folgen und bei der Rückübertragung vom gemeinen Wert der Anteile ausgehen sollte, würde allenfalls ein Verlust in der Vermögenssphäre anzusetzen sein, der bloße Wertveränderungen in Folge von Verwertungsmaßnahmen nicht zu negativen Einnahmen bzw. Werbungskosten führen würden. Der BFH habe in seinem Beschluss vom 10. November 2005 VI B 47/05 (Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH --BFH/NV-- 2006, 296) darauf hingewiesen, dass Wertveränderungen in der Vermögenssphäre bei der Einkunftsermittlung im Rahmen der Überschusseinkünfte grundsätzlich außer Betracht zu bleiben hätten.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Das FA hat mit Recht die vom Kläger beantragte Berücksichtigung von negativen Einnahmen bzw. Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit versagt.

Der Senat konnte insoweit die Frage, ob der Kläger die Anteile an der C bzw. an der D ganz oder zum Teil verbilligt oder zum Verkehrswert erworben hat, dahinstehen lassen, da in beiden Fällen keine steuerliche Berücksichtigung von Werbungskosten bzw. negativen Einnahmen in Betracht kommt.

I.

Für den Fall, dass der Kläger im Streitjahr aufgrund seines Dienstverhältnisses verbilligt erworbene Anteile zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Verkaufspreis zurückübertragen hat, ist nach Auffassung des Senats dem Kläger insoweit zuzustimmen, als in dieser Konstellation dem Grunde nach ein Werbungskostenabzug prinzipiell in Betracht kommen kann.

1. Werbungskosten sind gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG alle Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Nach der ständigen BFH-Rechtsprechung ist der Werbungskostenbegriff veranlassungsbezogen auszulegen (eingehend etwa BFH-Urteil vom 4. März 1986 VIII R 188/84, BFHE 146, 151, BStBl II 1986, 373). Nach Auffassung des Senats gehört zu den Werbungskosten in diesem Sinne auch die Rückzahlung von Einnahmen im Sinne des § 19 EStG.

Allerdings hatte der BFH in seiner früheren Rechtsprechung die Rückzahlung von steuerpflichtigen Einnahmen im Veranlagungszeitraum der Rückzahlung als sog. negative Einnahmen behandelt, mit der Folge, dass der zurückgezahlte Betrag nicht auf den Werbungskostenpauschbetrag anzurechnen ist (vgl. etwa BFH-Urteile vom 13. Dezember 1963 VI 22/61 S, BFHE 78, 477, BStBl III 1964, 184; vom 18. September 1964 VI 244/62 U, BFHE 81, 30, BStBl III 1965, 11;vom 9. Juli 1987 IV R 87/85, BFHE 150, 345, BStBl II 1988, 342). Von dieser Rechtsprechung, der noch der überkommene "klassische" (nicht veranlassungsbezogene) Werbungskostenbegriff zugrunde lag, ist der BFH in jüngerer Zeit erkennbar abgerückt, konnte die Streitfrage aber bislang mangels Entscheidungserheblichkeit dahinstehen lassen (vgl. etwa die BFH-Urteile vom 3. August 1993 VIII R 82/91, BFHE 174, 24, BStBl II 1994, 561;vom 10. Oktober 1995 VIII R 56/91, BFH/NV 1996, 304;vom 26. Januar 2000 IX R 87/95, BFHE 191, 274, BStBl II 2000, 396).

Der Senat schließt sich der in der Literatur wohl vorherrschenden Meinung an, dass es eines Rückgriffs auf das Institut der negativen Einnahmen nicht bedarf, da hierfür bei einer veranlassungsbezogenen Auslegung des Werbungskostenbegriffs keine Notwendigkeit besteht (vgl. etwa v. Bornhaupt, in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 9 Rdnr. B 229, Drenseck, in Schmidt, Kommentar zum EStG, 26. Aufl., § 9 Rn. 61; Kreft, in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, § 9 Anm. 80; Wüllenkämper, Rückfluss von Aufwendungen im Einkommensteuerrecht, Köln 1987, 14 ff; vgl. im Übrigen auch das Urteil des Finanzgerichts -FG- Düsseldorf vom 7. November 2005 17 K 3987/03 F, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2006, 1154, Rev. eingelegt, in dem das FG ebenfalls von Werbungskosten und nicht von negativen Einnahmen ausging, die Frage allerdings wohl nicht entscheidungserheblich war).

2. Ein vorangegangener Zufluss von Einnahmen - als "spiegelbildlich" erforderliche Voraussetzung für eine Behandlung der Rückzahlung als Werbungskosten - läge nach Auffassung des Senats in einer etwaigen (steuerpflichtigen) verbilligten Überlassung der Anteile an der C bzw. der D.

a) Zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehören gem. § 19 Abs. 1 Nr. 1 EStG u.a. Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Arbeitslohn sind dabei alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen (vgl. § 8 Abs. 1 EStG) und dem Steuerpflichtigen im Rahmen der Einkunftsarten des § 19 EStG zufließen. Werden Aktien verbilligt erworben, so stellt dies, wenn die Einräumung auf dem Arbeitsverhältnis beruht, einen geldwerten Vorteil und damit eine Einnahme aus nichtselbständiger Arbeit dar (ständige BFH-Rechtsprechung, vgl. etwa BFH-Urteile vom 16. November 1984 VI R 39/80, BFHE 142, 475, BStBl II 1985, 136;vom 7. April 1989 VI R 47/88, BFHE 156, 468, BStBl II 1989, 608;vom 24. Januar 2001 I R 100/98, BFHE 195, 102, BStBl II 2001, 509).

b) Die Veranlassung durch das Dienstverhältnis liegt im Streitfall jedenfalls im Hinblick auf die Erwerbszeitpunkte 1995 und 1998 vor. Der Umstand, dass mit dem Aufstieg zum Partner die Möglichkeit zum Erwerb von Anteilen an der Gesellschaft eröffnet werden, ist eine bei ...-Unternehmen übliche Form der Mitarbeiterbeteiligung und damit eine Gegenleistung für die Zurverfügungstellung der individuellen Arbeitskraft. Ob auch die Teilnahme an der Kapitalerhöhung im Jahr 2001 dem Arbeitsverhältnis zuzurechnen ist und daher ggf. eine verbilligte Überlassung von Bezugsrechten erfolgte, oder ob der Kläger in erster Linie als Gesellschafter an der Kapitalerhöhung teilnahm, kann aus den nachfolgend dargestellten Erwägungen (vgl. II.) letztlich dahingestellt bleiben.

c) Im Streitfall liegt es nach Auffassung des Senats nahe, dass dem Kläger die erworbenen Anteile verbilligt überlassen wurden.

aa) Bei der Beurteilung der Frage, ob eine verbilligte Überlassung stattgefunden hat, ist für die fraglichen Anteile - entsprechend der Vorgabe des § 19a Abs. 2 Satz 1 EStG (§ 19a Abs. 8 EStG a.F.) - der gemeine Wert anzusetzen, da es sich um eine Vermögensbeteiligung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes (bzw. im Sinne des § 19a Abs. 3 EStG a.F.) handelt. Dass die Voraussetzungen der Steuerfreiheit gem. § 19a Abs. 1 EStG im Streitfall nicht vorliegen, ist unbeachtlich (vgl. BFH-Urteil vom 1. Februar 2007 VI R 72/05, BFH/NV 2007, 898). Für die Bestimmung des gemeinen Wertes im Sinne des § 19a Abs. 2 Satz 1 EStG (bzw. § 19a Abs. 8 EStG a.F.) greifen die Vorschriften der §§ 9 und 11 des Bewertungsgesetzes (BewG, vgl. im Übrigen BFH-Urteil vom 1. Februar 2007 VI R 72/05, BFH/NV 2007, 898).

Die Bewertung richtet sich vorliegend nach § 11 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. BewG. Eine Bewertung nach § 11 Abs. 1 BewG scheidet aus, da die Anteile weder im amtlichen Handel notiert noch zum geregelten Markt zugelassen oder in den Freiverkehr einbezogen sind. Eine Ableitung aus Verkäufen gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. BewG kommt nach Ansicht des Senats ebenfalls nicht Betracht, denn die Vorschrift setzt - wie sich in Verbindung mit § 9 Abs. 2 Satz 1 BewG ergibt - voraus, dass die Verkäufe im gewöhnlichen Geschäftsverkehr stattfinden. Unter dem gewöhnlichen Geschäftsverkehr ist der Handel zu verstehen, der sich nach den marktwirtschaftlichen Grundsätzen von Angebot und Nachfrage vollzieht und bei dem jeder Vertragspartner ohne Zwang und nicht aus Not, sondern freiwillig in Wahrung seiner eigenen Interessen zu handeln in der Lage ist (vgl. BFH-Urteil vom 23. Februar 1979 III R 44/77, BFHE 128, 254, BStBl II 1979, 618). Es muss sich gleichsam um einen durch Angebot und Nachfrage bestimmten offenen Markt handeln (vgl. BFH-Urteile vom 30. März 1994 II R 101/90, BFHE 174, 94, BStBl II 1994, 503;vom 1. Februar 2007 VI R 72/05, BFH/NV 2007, 898; Urteil des Niedersächsischen FG vom 28. Mai 1991 I 428/85, EFG 1991, 718). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Entsprechend der Bestimmungen der Konsortialverträge I und II (§ 3 KI bzw. Art. 3 KII) konnten Verkäufe allenfalls zwischen den Mitgliedern des Konsortiums und der X-GmbH bzw. zwischen den Mitgliedern untereinander erfolgen. Der Verkaufspreis bestimmte sich ferner in der Regel nach den in den Konsortialverträgen getroffenen Bestimmungen und gerade nicht nach den Bedingungen des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs nach Maßgabe von Angebot und Nachfrage.

bb) Nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. BewG ist die Schätzung des gemeinen Wertes unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft vorzunehmen. Der Konsortialkurs, zu dem die Aktien an die Konsortiumsmitglieder verkauft wurden, orientierte sich dagegen, wie sich aus Anlage 2 zu § 7 KI ergibt, in erster Linie am Substanzwert des Unternehmens. Grundlage der Bewertung war danach das Eigenkapital der Gesellschaft, modifiziert durch Zuschläge für stille Reserven, die sich aus der Ausübung eines Bewertungs- oder Bilanzierungswahlrechts ergeben hatten. Stille Reserven, die sich aus Wertzuwächsen beim ruhenden Vermögen ergeben hatten, wurden dagegen explizit ausgeklammert. Bezöge man dagegen zusätzlich die Ertragsaussichten des Unternehmens im Streitfall ein, indem man z.B. entsprechend dem ursprünglichen Vorschlag des Klägers die substanzorientierte Bewertung mit einem vereinfachten Ertragswertverfahren in Gestalt der sog. Umsatzmethode (vgl. etwa Großfeld, Unternehmensbewertung und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 1994, 83) kombiniert, und zwar in Anlehnung an die ursprüngliche Schätzung des Anteilswertes durch den Kläger unter Anwendung eines konservativ gewählten Multiplikators von 110% bezogen auf den jeweiligen Jahresumsatz, ergäbe sich wohl ein höherer gemeiner Wert der C-Anteile zu den einzelnen Erwerbszeitpunkten.

cc) Selbst wenn dieses Schätzungsverfahren - wie vom Kläger zuletzt vorgetragen - in den Jahren 1995 und 1998 unzutreffend gewesen sein sollte, da der Gewinn größerer ...-Gesellschaften seinerzeit in erster Linie über die Arbeitslöhne "ausgeschüttet" worden und daher richtigerweise vom Substanzwert auszugehen wäre - m.a.W. der von der C ermittelte Konsortialpreis also dem gemeinen Wert entsprochen haben sollte -, gilt dies jedenfalls nicht für das Jahr 2001. Wie der Kläger selbst eingeräumt hat, war in Bezug auf dieses Jahr bereits absehbar, dass die hochprofitable Tochter verkauft werden würde und damit entsprechende stille Reserven realisiert würden. Das von der C angewendete "modifizierte" Substanzwertverfahren konnte diesem Umstand nach Auffassung des Senats nicht hinreichend Rechnung tragen, so dass zumindest insoweit wohl eine verbilligte Überlassung - allerdings möglicherweise als Gesellschafter und nicht als Arbeitnehmer - stattgefunden haben dürfte.

dd) Der Annahme einer verbilligten Überlassung stünde im Streitfall auch nicht der Umstand entgegen, dass sich der Kläger bei Erwerb der Aktien bestimmten Verfügungsbeschränkungen unterworfen hatte. Gem. § 9 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 BewG sind bei der Feststellung des gemeinen Wertes Verfügungsbeschränkungen in der Person des Steuerpflichtigen nicht zu berücksichtigen. Hierunter fallen nach der Rechtsprechung des BFH insbesondere auch Verfügungsbeschränkungen, die ihren Geltungsgrund in der Mitgliedschaft und den mitgliedschaftlichen Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft haben (vgl. etwa BFH-Urteil vom 17. Juni 1998 II R 46/96, BFH/NV 1999, 17), z.B. wenn nach dem Gesellschaftsvertrag die Veräußerung von Anteilen der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf (vgl. BFH-Urteile vom 17. September 1997 II R 74/94, BFH/NV 1998, 318 undvom 17. Juni 1998 II R 46/96, BFH/NV 1999, 17).

Im Streitfall rechtfertigt daher der Umstand, dass die konsortialgebundenen Anteile nur mit Zustimmung der Geschäftsführung des Konsortiums verkauft, übertragen, verpfändet oder mit einem Nießbrauch belastet werden durften, keinen Bewertungsabschlag. Gleiches gilt auch für die Konsortialvereinbarung, wonach jeder "Konsorte" verpflichtet war, für den Fall seines Ausscheidens die Anteile dem Konsortium zum Kauf anzubieten, und zwar zum festen Konsortialkurs. Bei dieser Form des Vorkaufsrechts handelt es sich ebenfalls um eine in der Person des Klägers liegende Verfügungsbeschränkung, da dieser auf schuldrechtlicher Basis dem Konsortium beigetreten ist und die Konsortiumsbildung im gegenseitigen Interesse der Partner erfolgte, während den Anteilen an der C bzw. D selbst keine Verfügungsbeschränkung anhaftete (vgl. zu ähnlichen Verfügungsbeschränkungen auch RFH-Urteil vom 12. September 1940 IIIe 67/39, RStBl 1940, 953 und BFH-Urteil vom 30. März 1994 II R 101/90, BFHE 174, 94, BStBl II 1994, 503).

d) Ob die verbilligte Überlassung im Jahr 1995, in dem der Kläger seinen Wohnsitz in den Niederlanden hatte, in Deutschland gem. § 49 Abs. 1 Nr. 4 EStG in der seinerzeit maßgeblichen Fassung überhaupt steuerpflichtig gewesen wäre, kann ebenfalls dahingestellt bleiben, denn sollte es schon an einem steuerpflichtigen Sachbezug fehlen, kommt aus den nachfolgend unter II. dargestellten Erwägungen kein Werbungskostenabzug in Betracht.

3. Freilich setzt der Werbungskostenabzug auch in der hier fraglichen Konstellation voraus, dass ein entsprechender Veranlassungszusammenhang besteht.

a) Entgegen der Auffassung des Klägers begründet zunächst die Hingabe der Anteile an der D selbst (in Höhe ihres gesamten Verkehrswertes) keinen Werbungskostenabzug. Zwar umfasst der Begriff der Aufwendungen im Sinne des § 9 Abs.1 EStG - in Übereinstimmung mit dem Begriff der Einnahmen gem. § 8 Abs.1 EStG - nicht nur Geldzahlungen, sondern auch den Abfluss geldwerter Güter (vgl. etwa BFH-Urteil vom 22. September 1994 IX R 47/89, BFH/NV 1995, 294 m.w.N). Der Werbungskostenabzug setzt jedoch einen Veranlassungszusammenhang mit der fraglichen Einkunftsart voraus. Daran fehlt es hier. Die Anteile verkörpern - wie es einer Mitarbeiterbeteiligung im Regelfall gerade immanent ist - eine eigenständige Einkunftsquelle des Privatvermögens, und zwar unabhängig davon, ob sie aus Lohneinkünften finanziert wurden. Ihre Rückveräußerung ist daher außerhalb der Einkunftsarten der §§ 17 und 23 EStG (die hier beide nicht greifen) steuerlich grds. unbeachtlich. Die Anteile bilden insbesondere kein - wie auch immer geartetes - Einkunftserzielungsvermögen im Rahmen der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (die Frage der Existenz eines Einkunftserzielungsvermögens hat der BFH bislang indessen offen gelassen, vgl. zuletzt BFH-Urteil vom 18. September 2007 IX R 42/05, BStBl II 2008, 26).

Ein vorrangiger Veranlassungszusammenhang zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit wird auch nicht dadurch begründet, dass der Kläger zur Rückveräußerung vertraglich verpflichtet war, weil neben der Gesellschafterstellung auch das Dienstverhältnis endete. Der Umstand, dass die Rückübertragung nicht freiwillig erfolgte, ändert nichts daran, dass es sich steuerlich um eine selbständige Einkunftsquelle handelt. Nichts anderes gilt schließlich auch in Bezug auf den Vortrag des Klägers, dass die Rückveräußerung deshalb erfolgte, weil ansonsten keine Abfindung gezahlt worden wäre. Selbst wenn zivilrechtlich eine Abwicklung "Zug-um-Zug" erforderlich gewesen sein sollte, wird hierdurch kein steuerlicher Veranlassungszusammenhang mit den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit begründet.

b) Ein Veranlassungszusammenhang zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit besteht nach Auffassung des Senats allerdings insoweit, als zum Erwerbszeitpunkt eine verbilligte Überlassung z.B. von Aktien stattgefunden hat und es aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung dazu kommt, dass die Rückübertragung zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Verkaufspreis erfolgen muss. Denn die Anfangsbesteuerung einer solchen Zuwendung macht zum Zeitpunkt der Rückveräußerung der Anteile eine Prüfung notwendig, ob sich der Sachbezug endgültig manifestiert hat oder ob dieser ganz oder zum Teil durch die Rückübertragung unter Verkehrswert wieder rückgängig gemacht wurde. Im letztgenannten Fall ist - wie in anderen Fällen von "negativen Einnahmen" - eine Berücksichtigung als Werbungskosten vorzunehmen (i.E. gl.A. Breinersdorfer, in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 19 Rdnr. B 656). Insoweit handelt es sich um ein notwendiges Korrektiv zur sog. Anfangsbesteuerung von verbilligt überlassenen Unternehmensanteilen. Denn anders als bei der im Rahmen von nicht handelbaren Aktienoptionen anzuwendenden sog. "Endbesteuerung" (vgl. etwa BFH-Urteil vom 24. Januar 2001 I R 100/98, BFHE 195, 102, BStBl II 2001, 509 m.w.N.) besteht hier keine Möglichkeit, auf eine tatsächlich realisierte Vermögensmehrung abzustellen. Nach Ablauf der Spekulationsfrist besteht zudem bei der Anfangsbesteuerung auch im Rahmen der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften keine Möglichkeit mehr, die bereits versteuerte verbilligte Überlassung zu korrigieren.

Ungeachtet der mit einer Anfangsbesteuerung verbundenen Probleme - etwa in Bezug auf die sich stellenden Bewertungsfragen - hält der Senat in der fraglichen Konstellation die Anfangsbesteuerung für folgerichtig, da nach derzeitiger Gesetzeslage auch alle anderen denkbaren Besteuerungsmodelle, wie sie teilweise bereits finanzverwaltungsintern diskutiert wurden, Nachteile aufweisen. Eine Endbesteuerung hat der BFH im Zusammenhang mit Belegschaftsaktien in seinem Urteil vom 16. November 1984 VI R 39/80 (BFHE 142, 475, BStBl II 1985, 136) mit dem Argument verworfen, dass bei stetig steigenden Kursen ein weitaus höherer Vorteil zu realisieren wäre als ihn der Arbeitgeber zuwenden wollte. Dem ist zuzustimmen, denn faktisch liefe die Endbesteuerung auf eine - dem Einkünftedualismus zuwiderlaufende - im Einzelfall zeitlich nahezu unbegrenzte Steuerverhaftung der Mitarbeiterbeteiligung im Rahmen der Einkunftsart des § 19 EStG hinaus.

Ebenfalls problematisch erscheint aus Sicht des Senats die Sichtweise, dass es von vornherein an einer verbilligten Überlassung fehlen soll, wenn der Mitarbeiter durch die Begrenzung des Rückveräußerungspreises nicht an den stillen Reserven beteiligt wird (so wohl die Auffassung von Binz/Sorg, GmbH-Rundschau -GmbHR- 2005, 893). Eine solche Lösung ließe außer Betracht, dass die Vereinbarung des Rückveräußerungspreises vertraglich abänderbar ist. Würde beispielsweise die vertragliche Wertbeschränkung zum Rückveräußerungszeitpunkt gestrichen, wäre eine nachträgliche Berücksichtigung der (ursprünglichen) verbilligten Überlassung i.d.R. aus verfahrensrechtlichen Gründen steuerlich nicht mehr berücksichtigungsfähig.

Schließlich kann in vergleichbaren Fällen auch nicht per se von einer "verkappten" Tantiemenregelung ausgegangen werden, mit der Folge, dass - wie zum Teil vertreten - Anschaffung und Veräußerung der Anteile als Werbungskosten bzw. Arbeitslohn, die "Gewinnanteile" hingegen als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit zu behandeln wären. Zwar weisen die zivilrechtlich als "Mitarbeitermodell" bzw. "Managermodell" bezeichneten Formen der Unternehmensbeteiligung durch die Beschränkung der Beteiligung an den bis zum Ausscheiden eingetretenen Wertsteigerungen eine "einer Tantiemenregelung ähnelnde Gestaltung" mit einer "treuhänderähnlichen Stellung" des Mitarbeiters auf (so der Bundesgerichtshof -BGH- in seinem Urteil vom 19 September 2005 II ZR 342/03, Entscheidungen des Bundesgerichtshofs -BGHZ- 164, 107). Aber auch wenn es sich häufig um eine weitestgehend "entkernte" Beteiligung handeln dürfte, die sich im Wesentlichen auf eine Partizipation an den Ausschüttungen beschränkt, geht der Senat nichtsdestoweniger davon aus, dass der Beteiligungscharakter nicht pauschal in Abrede gestellt werden kann. Maßgeblich für die Entscheidung dürfte vielmehr sein, ob dem jeweiligen Mitarbeiter nach steuerlichen Grundsätzen das wirtschaftliche Eigentum an der Beteiligung zugerechnet werden kann. Ist dies der Fall, ist konsequenterweise zwischen Arbeitnehmer- und Gesellschafterstellung zu differenzieren und es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit im Vordergrund stehen und die anderen Einkunftsarten deshalb verdrängt werden (allgemein zur Abgrenzung beider Einkunftsarten etwa BFH-Beschluss vom 28. Juni 2007 VI B 23/07, BFH/NV 2007, 1870 m.w.N.). Auch die Rechtsprechung zu den partiarischen Darlehensverhältnissen dürfte auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar sein (vgl. etwa BFH-Beschluss vom 28. Juni 2007 VI B 23/07, BFH/NV 2007, 1870; Urteil des Niedersächsischen FG vom 30. November 2006 11 K 49/03, EFG 2007, 1242; im Ergebnis ähnlich Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 29. August 2007 1 K 3459/03 B, EFG 2007, 1874). Im Streitfall geht der Senat aufgrund der vorgelegten Unterlagen davon aus, dass der Kläger wohl wirtschaftliches Eigentum an den Anteilen der C erworben haben dürfte. Dem Kläger standen effektiv (wenn auch durch die Bestimmungen des Konsortialvertrags in gewissem Maße eingeschränkte) Stimmrechte zu, er erhielt jährliche Gewinnausschüttungen (über die Verwendung des Bilanzgewinns wurde offenbar - jedenfalls nach dem neu gefassten Konsortialvertrag - ebenfalls durch die Konsorten abgestimmt) und nahm - jedenfalls bis zur Fixierung des Konsortialkurses - an der Wertentwicklung des Gesellschaftsanteils teil, wenn auch unter weitgehendem Ausschluss der Beteiligung an den stillen Reserven. Darüber hinaus hatte der Kläger auch das Risiko der Wertminderung in Gestalt eines gesunkenen Bilanzkurses sowie eines etwaigen Abschlags vom Übernahmekurs (§ 7 KI) bzw. das Insolvenzrisiko zu tragen. Davon, dass vorliegend kein wirtschaftliches Eigentum bestehen könnte und daher etwa eine Umqualifizierung der Ausschüttungen in Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit zu erfolgen hätte, gehen im Übrigen auch beide Beteiligte nicht aus.

4. Der dem Grunde nach bei einer verbilligten Überlassung mögliche Werbungskostenabzug ist im Streitfall jedoch im Ergebnis deshalb ausgeschlossen, da hier der ggf. entstandene Sachbezug infolge einer etwaigen verbilligten Überlassung zu den jeweiligen Erwerbszeitpunkten tatsächlich nicht der Besteuerung unterworfen wurde.

a) Das Einkommensteuerrecht kennt allerdings kein allgemeines Korrespondenzprinzip (vgl. BFH-Urteile vom 26. Juli 1995 X R 113/93, BFHE 179, 34, BStBl II 1996, 157, vom 26. Februar 2002 IX R 20/98, BFHE 198, 425, BStBl II 2002, 796; sowie BFH-Beschluss vom 19. Februar 2004 VI B 146/02, n.v.; vgl. ferner auch Urteil des FG Düsseldorf vom 7. November 2005 17 K 3987/03 F, EFG 2006, 1154), wonach etwa eine korrespondierende Behandlung von Einnahmenseite und Ausgabenseite stets zwingend erforderlich wäre. Der Senat vermag der ständigen BFH-Rechtsprechung zu den negativen Einnahmen auch nicht zu entnehmen, dass Voraussetzung eines Abzugs die tatsächliche Versteuerung der zugrunde liegenden Einnahmen sein soll. Soweit der BFH in den entsprechenden Entscheidungen die Formulierung gewählt hat, "die er in einem früheren Veranlagungszeitraum zuviel erhalten und versteuert hat" (vgl. etwa BFH-Urteile vom 13. Dezember 1963 VI 22/61 S, BFHE 78, 477, BStBl III 1964, 184;vom 10. Oktober 1995 VIII R 56/91, BFH/NV 1996, 304;vom 4. August 1999 VIII B 51/98, BFH/NV 2000, 204), ist dies wohl lediglich als Hinweis auf den Normalfall zu verstehen, dass die Einnahmen auch tatsächlich erklärt und versteuert wurden. Dass die vorangegangene Versteuerung gleichsam materiell-rechtliches Tatbestandsmerkmal der negativen Einnahme sein soll, lässt sich den betreffenden Entscheidungen wohl nicht entnehmen (so möglicherweise auch die Tendenz im BFH-Urteil vom 18. September 1964 VI 244/63 U, BFHE 81, 30, BStBl III 1965, 11).

b) Einer Geltendmachung des Werbungskostenabzugs steht im Streitfall jedoch der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen. Nach dem auch im Steuerrecht anzuwendenden Grundsatz von Treu und Glauben hat jeder auf die berechtigten Belange des anderen Teils angemessene Rücksicht zu nehmen und darf sich nicht in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten setzen. Der Grundsatz von Treu und Glauben bringt keine Steueransprüche zum Entstehen oder zum Erlöschen. Er kann allenfalls verhindern, dass eine Forderung oder ein Recht geltend gemacht werden kann. Das frühere Verhalten des Steuerpflichtigen kann nicht dazu führen, solche Steuerrechtsfolgen zu begründen oder zu verneinen, die materiell-rechtlich nicht bestehen (vgl. etwa BFH-Urteil vom 30. Juli 1997 I R 7/97, BFHE 184, 88, BStBl II 1998, 33).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze muss dem Kläger im Streitfall die Berufung auf den Werbungskostenabzug versagt werden. Denn er hatte dadurch einen Vertrauenstatbestand beim FA geschaffen, dass er in keinem der Jahre, in denen er jeweils Anteile an der C bzw. der D verbilligt erworben hatte, Sachbezüge erklärt oder auch nur den zugrunde liegenden Sachverhalt dem FA zur Prüfung unterbreitet hatte. Zwar hat der Senat weder Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Steuerhinterziehung oder einer leichtfertigen Steuerverkürzung feststellen können, zumal die steuerliche Behandlung vergleichbarer Fallkonstellationen auch auf Seiten der Finanzverwaltung - trotz mehrerer (stark differierender) Stellungnahmen der Lohnsteuerreferenten der Länder - nach wie vor ungeklärt ist. Der Umstand, dass eine verfahrensrechtliche Korrektur nach Ablauf der Festsetzungsfrist nun nicht mehr möglich ist, kann dem Kläger jedoch nach Ansicht des Senats nicht zum Vorteil gereichen und stellt einen Verstoß gegen die Verpflichtung zur gegenseitigen Rücksichtnahme dar.

Insoweit rechtfertigt die vorliegende Fallgestaltung keine abweichende Bewertung im Vergleich zu derjenigen, dass z.B. eine steuerpflichtige Einnahme vom FA zu Unrecht als steuerfrei angesehen und später zurückgezahlt wird. Auch in diesem Fall soll nach der wohl herrschenden Auffassung in der Literatur nach dem Grundsatz von Treu und Glauben keine Berücksichtigung von negativen Einnahmen (respektive nach der hier vertretenen Auffassung von Werbungskosten) in Betracht kommen können (vgl. v. Bornhaupt, in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O, § 9 Rdnr. B 235; Kreft, in Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O, § 9 Anm. 81; Drenseck, in Schmidt, a.a.O., § 9 Rn. 63).

Die Auffassung des Senats steht auch nicht im Widerspruch zum Urteil des FG Düsseldorf vom 7. November 2005 17 K 3987/03 F (EFG 2006, 1154 m. Anm. Pfützenreuter, Revision eingelegt unter dem Az. VI R 12/06). In dieser Entscheidung hatte es das FG zwar abgelehnt, den Abzug von zurückgezahlten Einnahmen als Werbungskosten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben deshalb zu versagen, weil die Einnahmen tatsächlich nicht der Besteuerung unterworfen wurden. Ursächlich hierfür war jedoch der Umstand, dass die Kläger im zeitlich vorangegangenen Klageverfahren betreffend die steuerliche Erfassung der Einnahmen die Auffassung vertreten hatten, dass die Voraussetzungen einer Korrekturvorschrift nicht vorlägen, und sich das FA dieser Beurteilung angeschlossen hatte. Während es in diesem Fall also um eine irrige rechtliche Beurteilung seitens des FA ging, handelt es sich vorliegend um einen gänzlich anderen Anknüpfungspunkt für den gesetzten Vertrauenstatbestand.

II.

Ein Werbungskostenabzug ist schließlich auch dann ausgeschlossen, wenn die Anteile ganz oder zum Teil zum Verkehrswert (bzw. zwar verbilligt, aber nicht im Rahmen des Dienstverhältnisses, sondern als Ausfluss der Gesellschafterstellung oder in Bezug auf den Erwerb im Jahr 1995 ggf. im Inland nicht steuerpflichtig) erworben wurden. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass Fallgestaltungen denkbar sind, bei denen die Anteile zum Rückgabezeitpunkt aus im Arbeitsverhältnis liegenden Gründen zu einem über dem Verkehrswert liegenden Preis zurückerworben werden, mit der Folge, dass es sich um einen steuerpflichtigen Sachbezug handelt. Daraus folgt jedoch entgegen der Auffassung des Klägers nicht, dass umgekehrt grds. Werbungskosten anfallen müssen, wenn die Anteile zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Wert zurückübertragen werden. Denn insoweit fehlt es - wie bereits unter I.3.a) ausgeführt - an einem Veranlassungszusammenhang zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, da es sich bei den Anteilen um eine eigenständige Einkunftsquelle des Privatvermögens handelt. Letztlich greifen hier die gleichen Erwägungen wie in den Fällen des Verlustes einer GmbH-Beteiligung: Ein solcher kann nach der Rechtsprechung des BFH selbst dann nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit geltend gemacht werden kann, wenn die Beteiligung Voraussetzung für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer der GmbH war (vgl. BFH-Urteil vom 12. Mai 1995 VI R 64/94, BFHE 177, 472, BStBl II 1995, 644). Da der mögliche Gewinn aus der Wertsteigerung mit Ausnahme der §§ 17 und 23 EStG nicht steuerpflichtig ist, soll umgekehrt der eingetretene Verlust auch nicht steuermindernd berücksichtigt werden können. In diesem Sinne hat es der BFH ebenfalls abgelehnt, Wertänderungen in der Vermögenssphäre steuerlich als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu berücksichtigen, selbst wenn der Arbeitgeber hierfür die Ursachen gesetzt hat (vgl. BFH-Beschluss vom 10. November 2005 VI B 47/05, BFH/NV 2006, 296). Im Übrigen ist dem Kläger durch die Herabsetzung des "gleitenden" Konsortialkurses auf einen fixierten Konsortialpreis zwar möglicherweise ein Teil des Veräußerungsgewinns entgangen, den er bei Fortbestand der ursprünglichen Berechnung des Konsortialkurses hätte erwarten dürfen. Es handelte sich aber lediglich um eine Gewinnchance, da die Konsortialkursberechnung lt. der Konsortialvereinbarung abänderbar war. Die konkrete Entscheidung, den Konsortialkurs abzuändern, ist Teil der "Geschäftspolitik" des Konsortiums als Träger der C und wurzelt damit als unternehmerische Entscheidung allein im Gesellschafts- und nicht im Arbeitsverhältnis. Insoweit realisierte sich für den Kläger ein Risiko, dass, nicht anders als das Insolvenzrisiko, dem unternehmerischen Bereich zuzurechnen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO. Die Frage, ob und in welcher Höhe in der vorliegenden Konstellation ein Werbungskostenabzug vorzunehmen ist (bzw. eine Berücksichtigung von negativen Einnahmen in Betracht kommt) und ob die Geltendmachung des Werbungskostenabzugs - wenn eine verfahrensrechtliche Änderung der Zuflussjahre nicht mehr möglich ist - nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ausgeschlossen ist, hat grundsätzliche Bedeutung.

Ende der Entscheidung