Judicialis Rechtsprechung

2. Dies gilt seit Änderung der Rechtsprechung durch das BGH-Urteil vom 27.09.1999 - II ZR 371/98 - auch, wenn mit sämtlichen Geschäftspartnern der GbR zivilrechtlich wirksam schriftliche individualvertragliche Vereinbarungen getroffen wurden, nach denen die rechtsgeschäftliche Haftung aller natürlichen Personen, die GbR-Gesellschafter sind, auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist.

3. Für § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG ist das gesetzliche Leitbild des persönlich haftenden Gesellschafters nach BGB und HGB maßgebend, wonach dieser als OHG- oder BGB-Gesellschafter oder KG-Komplementär für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich persönlich und unbeschränkt haftet. An diesem gesellschaftsrechtlichen Status des Gesellschafters ändert sich durch individualvertragliche Abreden über Haftungsbeschränkungen mit Gesellschaftsgläubigern nichts.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die von der Klägerin ( -Kl- ) erzielten Einkünfte solche aus Gewerbebetrieb sind.

Durch privatschriftlichen Vertrag vom ...2004 errichteten die D ... GmbH ( - D GmbH- ), A, B und C als Gesellschafter eine Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ( -GbR- ), die Kl.

Der Zweck der Kl ist der Aufbau, die Verwaltung, die Nutzung und die regelmäßige Umschichtung eines Wertpapierportfolios (§ 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages). Für das Portfolio dürfen grundsätzlich nur Wertpapiere mit kurzer Restlaufzeit, d.h. zum Zeitpunkt des Erwerbs von weniger als einem Jahr, erworben werden. Wirtschaftliches Ziel ist die Vermögenserhaltung und Vermögensmehrung durch Anlage in sichere und solide Anleihen. Die aus der Veräußerung oder aus der Fälligkeit resultierenden Erlöse sind unter Berücksichtigung im Einzelnen definierter Anlagegrundsätze zeitnah zu reinvestieren (§ 4). Gesellschafter können natürliche und juristische Personen sein. Die GmbH ist am Gesellschaftsvermögen nicht beteiligt, die übrigen Gesellschafter nach Maßgabe ihrer Bareinlagen (§ 8). Die GmbH haftet für die Verbindlichkeiten der Kl unbeschränkt. Die Haftung der weiteren Gesellschafter ist für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt (§ 12). Die Geschäfte der Kl führt ausschließlich die GmbH. Im Rechtsverkehr mit Dritten wird die Kl durch die GmbH vertreten. Die GmbH ist verpflichtet, eine Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen für die anderen Gesellschafter durch entsprechende Individualvereinbarungen bei allen Rechtsgeschäften mit Dritten zu vereinbaren und sicherzustellen und auf die Haftungsbeschränkung in geeigneter Form hinzuweisen. Die eigene Haftung darf die GmbH nicht beschränken. Bei jeglichem Schriftverkehr der Kl im Geschäftsverkehr ist durch einen Vermerk auf die dargestellte Haftungsbegrenzung hinzuweisen. Die GmbH hat bei Abschluss eines jeden Rechtsgeschäfts für die Kl folgendes zu vereinbaren: "Für die Verbindlichkeiten der ... (Kl) haften das Gesellschaftsvermögen der GbR sowie die unterzeichnende ... (GmbH) mit ihrem eigenen Vermögen. Eine Inanspruchnahme anderer Gesellschafter für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten ist ausgeschlossen." (§ 13). Die Kl ermittelt ihren Gewinn durch Einnahmeüberschussrechnung gemäß § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz ( -EStG- ). Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr (§§ 5, 20). Die Kl und die GmbH unterhalten ihre Geschäftssitze unter der Privatanschrift der Gesellschafter B und C.

Die Kl begründete ein Mandatsverhältnis mit den rubrizierten Prozessbevollmächtigten, die der GmbH mit Schreiben vom ...2004 ausdrücklich die Haftungsbegrenzung gemäß § 13 des Gesellschaftsvertrages bestätigte. Des Weiteren eröffnete die GmbH am ...2004 für die Kl ein Konto und ein Wertpapierdepot. In der schriftlichen "Konto-/Depoteröffnungsvereinbarung für eine GbR", ist als Gesellschafter lediglich die GmbH aufgeführt. Diese ist ausweislich des dazugehörigen Blattes über Vertretungsberechtigung und Unterschriftsproben allein zur Vertretung der Kl berufen. Die für interne Bearbeitungsvermerke der Bank vorgesehene Seite enthält in den dafür vorgesehenen Rubriken keinen Hinweis, ob und durch welche Unterlagen die Vertretungsbefugnis nachgewiesen wurde und ob für die Kl satzungsgemäße Gesamtvertretung besteht (formularmäßig Ja oder Nein anzukreuzen). Durch Schreiben vom 20.02.2006 an den Gesellschafter der Kl B bestätigte die Bank unter Bezugnahme auf ein zuvor stattgefundenes Gespräch mit einem der Prozessvertreter der Kl: "Bei Abschluss des Depotvertrages 2004 haben wir den Gesellschaftsvertrag der ... (Kl) eingesehen und wurden auf die Haftungsbegrenzung hingewiesen. Wir bestätigen Ihnen, dass für die Verbindlichkeit der ... (Kl) das Gesellschaftsvermögen der GbR sowie die ... (GmbH) mit ihrem eigenen Vermögen haftet. Eine Inanspruchnahme anderer Gesellschafter für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten ist ausgeschlossen." Die Kl unterhält nach eigenen Angaben, abgesehen von den dargestellten zu ihren Prozessbevollmächtigten und der Bank, keine weiteren vertraglichen Beziehungen.

Am 20. und 22.12.2004 erbrachten die Gesellschafter - mit Ausnahme der GmbH - Bareinlagen in einer Gesamthöhe von EUR 1,6 Mio. Die Kl tätigte noch im Streitjahr 2004 hiervon fünf Ankäufe von festverzinslichen Wertpapieren mit Gesamtkosten in Höhe von EUR 1.593.294,51.

Die Kl erstellte für das Rumpfwirtschaftsjahr ... bis 31.12.2004 eine Einnahmenüberschussrechnung gemäß § 4 Abs. 3 EStG, in der sie die Kosten für die erworbenen Wertpapiere als Betriebsausgaben ansetzte und für das Streitjahr einen Verlust aus ihrer Geschäftstätigkeit von insgesamt EUR 1.599,272,46 ermittelte. Diesen erklärte sie gegenüber dem beklagten Finanzamt ( -Bekl- ) als Einkünfte aus Gewerbebetrieb 2004 und begehrte die gesonderte und einheitliche Feststellung der negativen Einkünfte (im Wesentlichen) im Verhältnis der von den Gesellschaftern erbrachten Bareinlagen. Zugleich begehrte sie für sich die gesonderte Feststellung eines vortragsfähigen Verlustes zur Gewerbesteuer 2004 in gleicher Höhe.

Der Bekl folgte den Erklärungen nicht. Mit dem unter dem 31.03.2006 ergangenen gesonderten und einheitlichen Feststellungsbescheid 2004 veranlagte er die Kl mit Einkünften aus Kapitalvermögen und stellte Zinseinnahmen von EUR 203,66 und Werbungskosten (gezahlte Stückzinsen und Kosten des Geldverkehrs) von EUR 6.181,61 fest, die er auf die Gesellschafter A, B und C im Verhältnis ihrer Gewinnbeteiligung verteilte. Mit gleichem Datum erließ er einen negativen Feststellungsbescheid über den vortragsfähigen Verlust zur Gewerbesteuer 2004. In den Anlagen zu den genannten Bescheiden führte der Bekl aus, die Kl erziele keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 EStG. Sie sei nach Art und Umfang der getätigten Wertpapiergeschäfte vermögensverwaltend tätig. Die Gestaltung der Kl in der Form einer sogenannten GmbH & Co. GbR führe nicht zu einer gewerblichen Prägung gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Die hiergegen gerichteten Einsprüche blieben ohne Erfolg. Die Einspruchsentscheidung wurde am 20.03.2007 zur Post gegeben. Mit der am 18.04.2007 erhobenen Klage verfolgt die Kl ihr Begehren weiter. Sie trägt im Wesentlichen vor:

Es komme in Betracht, die Tätigkeit der Kl durch die GmbH bereits als gewerblichen Wertpapierhandel im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG einzustufen. Die zur Geschäftsführung der Kl berufene GmbH werde durch ihren Geschäftsführer B tätig, der als Bankier und ... der Bank-1 aufgrund seiner eigenen branchenspezifischen Kenntnisse und professionellen Erfahrungen die Anschaffung und Veräußerungen von Wertpapieren vornehme. Abzustellen sei auf das professionelle Berufsbild des Bankiers. Betreibe ein Bankier Wertpapiergeschäfte, die üblicherweise in den Bankenbereich fallen, die aber auch im Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung getätigt werden können, seien diese Geschäfte bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen dem gewerblichen Bereich zuzuordnen. Dies könne indes dahinstehen.

Bei der Kl handele es sich um eine gewerblich geprägte Personengesellschaft im Sinne von § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien erfüllt. Zur Geschäftsführung der Kl sei ausschließlich die GmbH berufen. Die Kl habe bei allen Rechtsgeschäften mit Dritten vereinbart, dass für ihre Verbindlichkeiten nur die GmbH unbeschränkt hafte, während die Haftung der übrigen Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt sei. Insbesondere habe auch die Bank im Rahmen des Abschlusses des Konto-/Depotvertrages durch die GmbH und durch Einsichtnahme in den Gesellschaftsvertrag der Kl Kenntnis von der Haftungsbegrenzung erhalten, die damit zugleich der Beauftragung zugrunde lag. Bei Abschluss des Vertrages habe der zuständige Mitarbeiter der Bank mit der Kl eine dem Gesellschaftsvertrag entsprechende Haftungsbegrenzung vereinbart. Die Bank habe auf die Nachfrage der Prozessbevollmächtigten die Haftungsbegrenzung durch die Schreiben vom 20.02.2006 und 28.10.2008 bestätigt.

Eine ausschließlich persönliche Haftung im Sinne der gewerblichen Prägung erfordere - neben der uneingeschränkten Haftung einer oder mehrerer Kapitalgesellschaften - die beschränkte Haftung der übrigen an der Personengesellschaft beteiligten Gesellschafter. Erforderlich aber auch ausreichend für eine zivilrechtlich wirksame Haftungsbeschränkung dieser Gesellschafter und damit den Ausschluss von deren persönlicher Haftung seien individualvertragliche Vereinbarungen der GbR mit all ihren Vertragspartnern. Die allgemeine Erkennbarkeit der Haftungsbegrenzung im Außenverhältnis sei ohne Bedeutung, da diese weder durch Namenszusatz, z.B. GbR mbH, noch ähnliche Hinweise auf den Umfang der persönlichen Haftung der Gesellschafter im rechtsgeschäftlichen Bereich beschränkt werden könne. Bei Vorliegen individualvertraglicher Vereinbarungen sei eine Handelsregistereintragung nicht erforderlich. Lediglich bei deren Fehlen führe erst die Handelsregistereintragung nach Umwandlung der GbR in eine Kommanditgesellschaft ( -KG- ) zu einer wirksamen Haftungsbeschränkung. Dies ergebe sich auch aus dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen ( -BMF- ) vom 18.07.2000 - IV C 2-S 2241-56/00 (BStBl I 2000, 1198). Mithin sei die Annahme unzutreffend, eine generelle Haftungsbegrenzung mit der steuerlichen Folge des Vorliegens eines Gewerbebetriebes im Sinne von § 15 EStG sei allein über eine Eintragung im Handelsregister möglich. Zudem sei ausreichend, dass die Haftung der an der GbR beteiligten natürlichen Personen für den rechtsgeschäftlichen Bereich beschränkt werde, da eine Haftungsbegrenzung im deliktischen sowie im öffentlich-rechtlichen Bereich generell nicht möglich sei. Im Streitfall handele es sich bei den mit der Kl getroffenen nicht um formularvertragliche Haftungsvereinbarungen. Verschiedene Erlasse und Richtlinien der Finanzverwaltung nach Ergehen der maßgebenden zivilrechtlichen Entscheidung durch den Bundesgerichtshof ( -BGH- ) im Jahre 1999 hätten deutlich gemacht, dass bei Vorliegen individualvertraglicher Haftungsvereinbarungen auch bei einer GbR eine gewerbliche Prägung nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG entstehen könne. Ein Abrücken hiervon verstoße gemäß Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz gegen den Vertrauensschutz auf eine Selbstbindung der Verwaltung.

Die Kl beantragt,

- unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 20.03.2007 - den Bescheid für 2004 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 31.03.2006 dahingehend abzuändern, dass darin negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb der an der Kl Beteiligten in einer Gesamthöhe von EUR 1.599.514 festgestellt und den Beteiligten erklärungsgemäß anteilig zugerechnet werden und

den negativen Feststellungsbescheid über den vortragsfähigen Verlust zur Gewerbesteuer für 2004 vom 31.03.2006 dahingehend abzuändern, dass ein vortragsfähiger Verlust der Kl zur Gewerbesteuer auf den 31.12.2004 in Höhe von EUR 1.599.514 festgestellt wird.

Der Bekl beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Gesellschafter der Kl erzielten in ihrer gesellschaftlichen Verbundenheit keine gewerblichen Einkünfte. Sie übten keine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 2 EStG aus. Die Voraussetzungen und typischen Beweisanzeichen für einen gewerblichen Wertpapierhandel lägen bei der Kl tatsächlich nicht vor und seien nach dem Gesellschaftsvertrag auch nicht gewollt. Gewerbliche Einkünfte folgten auch nicht aus § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Gesellschafter der Kl seien neben der GmbH natürliche Personen, die ihre Anteile im Privatvermögen hielten. Individualvertragliche Vereinbarungen mit den Geschäftspartnern der Kl, wodurch die persönliche Haftung der natürlichen Personen als Gesellschafter der Kl ausgeschlossen worden seien, hätten wegen der gewählten Rechtsform der Kl als GbR über das individuelle Vertragsverhältnis keine Geltung. Durch haftungsbegrenzende Individualvereinbarungen könne nicht über das Gesellschaftsrecht disponiert werden. Die der Kl angehörigen natürlichen Personen blieben weiterhin persönlich haftende Gesellschafter im Sinne des Gesellschaftsrechts und damit auch der hierauf abstellenden Regelung des § 15 EStG. Soweit eine generelle Beschränkung der persönlichen Haftung der Gesellschafter gewollt sei, bedürfe es einer Änderung der Gesellschaftsform und damit einhergehend der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister.

Die von der Kl ausgeübte Tätigkeit sei als Vermögensverwaltung zu qualifizieren. Die Gesellschafter erzielten daher Einkünfte aus Kapitalvermögen. Diese seien mit dem angefochtenen Feststellungsbescheid festgestellt worden.

Wegen weiterer Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen und den Inhalt der Steuerakten verwiesen.

Der Berichterstatter hat am 11.04.2008 mit den Beteiligten einen Erörterungstermin durchgeführt. Wegen der Inhalte wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Die Kl hat eine Zeugenvernehmung des seinerzeit handelnden Bankmitarbeiters zum Nachweis dafür beantragt, dass die Kl mit der Bank bei Abschluss des Depotvertrages im Jahre 2004 eine wirksame Haftungsvereinbarung getroffen hat.

Ergänzend wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2008 verwiesen.

Dem Gericht haben folgende, bei dem Bekl für die Kl zur Steuernummer .../.../... geführten Akten vorgelegen: Gewinnfeststellungsakten und Gewerbesteuerakten Band I, Bilanz- und Bilanzberichtsakten Band I, Allgemeines (Gesellschaftsverträge etc.) Band I und Rechtsbehelfsakten "F 2004" Band 1.

Entscheidungsgründe:

I. Die - zulässige - Klage ist unbegründet.

Der angefochtene Bescheid für 2004 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 31.03.2006 und der angefochtene negative Feststellungsbescheid über den vortragsfähigen Verlust zur Gewerbesteuer für 2004 vom 31.03.2006 sowie die Einspruchsentscheidung vom 20.03.2007 sind rechtmäßig. Sie verletzen die Kl daher nicht in ihren Rechten; § 100 Abs. 1 Satz 1, Absatz 2 Satz 1 Finanzgerichtsordnung ( -FGO- ).

Zutreffend hat der Bekl die aus der Tätigkeit der Kl resultierenden Einkünfte nicht als Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 EStG qualifiziert. Die mit den eingereichten Steuererklärungen für das Streitjahr begehrte Veranlagung der erklärten negativen Einkünfte in Höhe von EUR 1.599.514 konnte daher weder im Wege einer gesonderten und einheitlichen Feststellung von Einkünften der Kl aus Gewerbebetrieb noch als vortragsfähiger Verlust zur Gewerbesteuer erfolgen.

1. Der nach dem Gesellschaftsvertrag der Kl vorgesehene und von ihr tatsächlich entsprechend durchgeführte An- und Verkauf von Wertpapieren stellt sich nicht als gewerbliche Wertpapierhandelstätigkeit im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG dar. Die Tätigkeit der Kl ist der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen.

a. Gemäß § 15 Abs. 2 EStG ist Gewerbebetrieb eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn sie weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal muss hinzukommen, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (st. Rspr. seit BFH-Beschluss vom 25. Juni 1984 - GrS 4/82 - BStBl II 1984, 751, siehe C. III. 3. b aa).

Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und anderen Einkunftsarten ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. Dabei sind die einzelnen Umstände zu gewichten und gegeneinander abzuwägen. Anzeichen für eine Zuordnung zum "Bild des Wertpapierhandels" sind z.B. der Umfang der Geschäfte, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, das Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen, das Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiteren Öffentlichkeit und andere für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen. Soll eine Tätigkeit gewerblich sein, ist maßgebend, ob sie dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist.

Ob eine Tätigkeit noch der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen ist, lässt sich nicht für alle Bereiche nach einheitlichen Maßstäben beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten. Bezogen auf z.B. den An- und Verkauf von Wertpapieren gehört es zu den von der Rechtsprechung herangezogenen Beweisanzeichen, wenn in "bankentypischer Weise" mit beruflich erlangten Kenntnissen Kursdifferenzen ohne Einsatz eigenen Vermögens ausgenützt werden; auch sind Merkmale der Professionalität zu würdigen. Für die Tätigkeiten am Kapitalmarkt haben sie sich im Gesetz über das Kreditwesen, im Wertpapierhandelsgesetz und in der EG-Wertpapierdienstleistungsrichtlinie niedergeschlagen. Hieraus hat die Rechtsprechung Kriterien mit hoher Indizwirkung für das Vorliegen einer gewerblichen Wertpapierhandelstätigkeit entwickelt (vgl. BFH-Urteil vom 30.07.2003 - X R 7/99 - BStBl II 2004, 408 ). So ist für das Wertpapierhandelsunternehmen besonders ein Tätigwerden "für andere", vor allem ein Tätigwerden "für fremde Rechnung" kennzeichnend. Umgekehrt deutet ein Tätigwerden ausschließlich für eigene Rechnung im Regelfall darauf hin, dass der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten wird. Werden gewerblich tätige Finanzunternehmen für eigene Rechnung tätig, betreiben sie, anders als ein privater Anleger, den Handel mit institutionellen Partnern, nehmen also nicht lediglich über eine Depotbank am Marktgeschehen teil (Zusammen f. m. umfangr. Rspr. Nachw. siehe BFH-Urteil vom 28. November 2007 - X R 24/06 - BFH/NV 2008, 774).

b. Gemessen an diesen Kriterien überschreitet die Betätigung der Kl den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung nicht.

Bereits nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags und dem mit der Wertpapieranlage seitens der Gesellschafter verfolgten steuerlichen und wirtschaftlichen Zweck scheidet ein gewerblicher Wertpapierhandel aus. Aufbau, Verwaltung, Nutzung und regelmäßige Umschichtung des Wertpapierportfolios haben den wirtschaftlichen Zweck der Vermögenserhaltung und Vermögensmehrung durch Anlage in sichere und solide Anleihen. Die Vorgaben der regelmäßigen Umschichtung binnen Jahresfrist und der Reinvestition der gewonnenen Liquidität dienten im wesentlichen einer Sicherstellung der Zuordnung des Wertpapierbestandes zum Umlaufvermögen der Kl, um den sofortigen und vollen Betriebsausgabenabzug der jeweiligen Anschaffungskosten der Wertpapiere zu gewährleisten. In steuerlicher Hinsicht war damit vorrangig ein Steuerstundungseffekt über die vereinbarte Laufzeit der Kl zunächst bis zum Jahr 2010 bezweckt. Dieses war bis zur Einführung von § 15 b EStG (Gesetz vom 22.12.2005, BGBl. I, 3683) und Neufassung von § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG (Gesetz vom 28.04.2006, BGBl. I, 1095) und damit nach der für das Streitjahr 2004 geltenden Rechtslage noch möglich (vgl. § 52 Abs. 10 Sätze 2 u. 3 und Absatz 33 a EStG).

Entsprechend hat die Kl auch tatsächlich mit der vorgenommenen Wertpapieranlage nur auf eigene Rechnung gehandelt und nur eigenes Vermögen eingesetzt. Sie hat etwa in Höhe der Einlagen von EUR 1,6 Mio. lediglich fünf Wertpapierankäufe getätigt. Hierbei handelte es sich um festverzinsliche Schuldverschreibungen von Emittenten mit den Anlagegrundsätzen entsprechendem Bonitätsrating. Die Kl hat die Ankäufe nicht mit institutionellen Partnern abgewickelt, sondern hat nur über ihre Depotbank am Marktgeschehen teilgenommen. Für die Durchführung der geringen Anzahl der getätigten Geschäfte und dem damit verbundenen vernachlässigenswerten Aufwand bedurfte es weder der Unterhaltung eines Büros noch einer besonderen Organisation der Kl. Hierfür spricht auch, dass der Geschäftssitz sowohl der Kl, als auch der GmbH unter der Wohnanschrift der Gesellschafter B und C unterhalten wird und außer Kosten des Geldverkehrs in Höhe von EUR 3,50 keine Betriebsausgaben erklärt wurden. Anhaltspunkte für die Notwendigkeit eines Einsatzes besonderer beruflicher Erfahrungen des Geschäftsführers der GmbH und Mitgesellschafters der Kl B und /oder der Ausnutzung eines Marktes sind mit Blick auf die konkret erworbenen Rentenpapiere nicht ersichtlich.

Die Kl hat sich mit den in Rede stehenden Wertpapiergeschäften wie ein privater, zudem konservativer, also wenig risikofreudiger, Anleger verhalten. Sie hat keine für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnlichen Verhaltensweisen gezeigt. Es mangelt an jeglichem Anzeichen für eine Tätigkeit nach Art eines Wertpapierhandels. Nach der Verkehrsanschauung hat die Kl in geradezu idealtypischer Weise private Vermögensverwaltung betrieben.

2. Der Geschäftstätigkeit der Kl gilt nicht als Gewerbebetrieb nach Maßgabe von § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Bei der Kl handelt es sich nicht um eine gewerblich geprägte Personengesellschaft im Sinne dieser Vorschrift.

a. Nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft, die der Sache nach nicht gewerblich im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 15 Abs. 2 EStG ist, bei der aber ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).

Personengesellschaft im Sinne von § 15 EStG sind grundsätzlich alle Personengesellschaften des BGB und HGB, damit auch die Kl. Nach Maßgabe der im Gesellschaftsvertrag vom ...2004 niedergelegten Anlagegrundsätzen und den bereits dargestellten wirtschaftlichen und steuerlichen Zwecken der Kl kann bezogen auf die Gesamtdauer der Gesellschaft von einer Einkünfteerzielungsabsicht der Kl ausgegangen werden. Schließlich ist nach dem Gesellschaftsvertrag (§ 13 Abs. 1) ausschließlich die GmbH, mithin die einzige Kapitalgesellschaft aus dem Kreis der Gesellschafter der Kl, zu deren Geschäftsführung befugt. Fraglich im Streitfall ist somit allein, ob neben der GmbH in Gestalt der übrigen Gesellschafter weitere persönlich haftende Gesellschafter der Kl im Sinne des § 15 EStG vorhanden sind. Dies ist nach der Rechtsauffassung des erkennenden Senats zu bejahen.

b. Eine "GmbH & Co. GbR mbH" kann die Voraussetzungen an eine gewerblich geprägte Personengesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG nicht erfüllen, wenn neben der oder den Kapitalgesellschaften auch nur eine natürliche Person Gesellschafter der GbR ist. Dies gilt auch dann, wenn - bei uneingeschränkter Haftung der GmbH - die persönliche Haftung der natürlichen Personen aus ihrer Gesellschafterstellung durch individualvertragliche Regelungen mit den - gegebenenfalls sämtlichen - Geschäftspartnern und Gläubigern der GbR ausgeschlossen sind.

aa. Nach früherer Zivilrechtsprechung wurde eine gesellschaftsvertragliche Beschränkung des Geschäftsführers einer GbR darauf, nur die Gesellschaft mit ihrem gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen, nicht aber auch die Gesellschafter persönlich mit ihrem Privatvermögen zu verpflichten, für vertragliche Schulden für wirksam erachtet, wenn die eingeschränkte Vertretungsbefugnis für den Vertragspartner erkennbar ist, er insbesondere vor Vertragsschluss darauf hingewiesen wird (vgl. noch BGH-Urteil vom 12. März 1990 - II ZR 312/88 - ZIP 1990, 715 m.w.N.). In Betracht kamen insoweit z.B. ein Namenszusatz wie "GbR mbH" oder andere Hinweise, die den Willen, für Gesellschaftsverbindlichkeiten nur beschränkt einstehen zu wollen, hinreichend verdeutlichten.

Die steuerrechtliche Betrachtungsweise folgte dem überwiegend und hielt eine gewerblich geprägte Personengesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG bei einer GbR aus Kapitalgesellschaft/en und natürlichen Personen für möglich, soweit eine vertragliche Beschränkung der Vertretungsmacht der geschäftsführenden Kapitalgesellschaft auf die Verpflichtung der Gesamthand bestand und diese erkennbar war (vgl. zum älteren Meinungsstand Schmidt in Schmidt EStG, 18. Auflage 1999, § 15 Rd. 227 m.w.N.; Richter/Markl in Lademann-Söffing EStG, Stand Januar 1999, § 15 Rd. 261).

Mit seinem Urteil vom 27.09.1999 - II ZR 371/98 - (DStR 1999, 1704 ) hat der BGH seine Rechtsprechung geändert und ausgeführt: Die Gesellschafter haften für die im Namen einer GbR begründeten Verpflichtungen kraft Gesetzes auch persönlich und diese Haftung kann nicht durch einen Namenszusatz oder einen anderen, den Willen, nur beschränkt für diese Verpflichtungen einzustehen, verdeutlichenden Hinweis beschränkt werden. Die Haftung kann nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung ausgeschlossen werden.

Das BMF hat durch Schreiben vom 18.07.2000 (a.a.O.) zu der geänderten zivilrechtlichen Rechtsprechung und in steuerlicher Hinsicht u.a. zu den Auswirkungen auf die Beurteilung der gewerblichen Prägung im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG Stellung genommen. Es hat ausgeführt, die bisherige Rechts- und Verwaltungsauffassung, nach der eine vermögensverwaltende GbR dann durch das Hinzutreten einer GmbH die gewerbliche Prägung erlangen konnte, wenn die Haftung der übrigen Gesellschafter allgemein und im Außenverhältnis erkennbar auf ihre Einlage beschränkt war, sei durch das Urteil des BGH vom 27.09.1999 und auch durch die Rechtsentwicklung überholt. Nach dem Handelsrechtsreformgesetz 1998 (BGBl. I 1998, 1474) könne sich jede vermögensverwaltende Personengesellschaft als Personenhandelsgesellschaft in das Handelsregister eintragen lassen. In Fällen, in denen in der Vergangenheit - beispielsweise bei einer GmbH & Co. GbR - aufgrund der bisherigen BGH-Rechtsprechung auch ohne ausdrückliche Abrede der Parteien eine Haftungsbeschränkung angenommen wurde, also steuerlich von Vorliegen einer gewerblich geprägten Personengesellschaft ausgegangen wurde, erweise sich die Annahme rückwirkend als unrichtig. Für diese Fälle enthält das BMF-Schreiben eine Vertrauensschutzregelung, nach der die bisherige steuerliche Behandlung durch eine Umwandlung der GmbH & Co. GbR in eine GmbH & Co. KG bis zum 31.12.2000 und Eintragung in das Handelsregister fortgesetzt werden könne.

Das Urteil des BGH und das BMF-Schreiben haben zu unterschiedlichen Interpretationen geführt.

Nach einer Auffassung ist die gewerbliche Prägung im Sinne von § 15 EStG weiterhin als gegeben anzusehen, wenn keiner der als Gesellschafter beteiligten natürlichen Personen unbeschränkt für die Gesellschaftsschulden der GbR hafte. Hierfür sei grundsätzlich erforderlich aber auch ausreichend, konsequent individualvertragliche Haftungsbegrenzungsvereinbarungen zu treffen. Voraussetzung nach dem Wortlaut von § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG sei allein die ausschließliche persönliche Haftung einer (oder mehrerer) beteiligter Kapitalgesellschaft(en), mithin eine beschränkte Haftung der an der GbR beteiligten natürlichen Personen für Gesellschaftsverbindlichkeiten. Ausreichend sei, wenn deren Haftung für den rechtsgeschäftlichen Bereich wirksam beschränkt werde (vgl. Kauffmann in Frotscher EStG, Stand Mai 2008, § 15 Rd. 70). Nicht erforderlich sei eine umfassende Beschränkung auch auf den deliktischen und öffentlich-rechtlichen Bereich. Eine solche sei weder möglich, noch sei diese vor Ergehen des BGH-Urteils vom 27.09.1999 für geboten erachtet worden (Berger/Prauschke-Schaefer in NWB Nr. 51, 2003. 4030 unter Hinweis u.a. auf Bayerisches FinMin v. 02.11.1989 - 31 a - S 2241 - 64/43 - 53642, STEK EStG § 15 Nr. 179; OFD Frankfurt a. M. v. 19.10.1989 - S 2241 A - 46 - St II 20). Diese Rechtslage gelte fort, da das BGH-Urteil allein zu den Anforderungen der Herbeiführung einer zivilrechtlich grundsätzlich möglichen Haftungsbeschränkungen Stellung bezogen habe. Teilweise wird erweiternd vertreten, es sei keine lückenlose Haftungsbeschränkung geboten, sondern eine Wesentlichkeitsgrenze zu berücksichtigen. Entscheidend sei die Regelhaftung. Ausnahmefälle unbeschränkter persönlicher Haftung der GbR-Gesellschafter stünden einer gewerblichen Prägung nicht entgegen, wenn sie auf dem Fehlen vertraglicher Vereinbarungen hinsichtlich von Verbindlichkeiten inhaltlicher oder quantitativ nicht wesentlicher Bedeutung beruhten. Auch mündliche Vertragsvereinbarungen seien grundsätzlich möglich. Indes käme aus Gründen der Rechtssicherheit wegen potentieller Nachweisprobleme ein grundsätzliches Schriftformerfordernis in Betracht (so von Gronau/Konold in DStR 1999, 1965 ff.).

Die Oberfinanzdirektion Rostock gab den nachgeordneten Finanzämtern folgenden Hinweis (Erlass des Finanzministeriums Mecklenburg-Vorpommern vom 22.01.2001 - IV 310-S 2241-35/00 - Zusatz der OFD Rostock vom 22.03.2001 - S 2241-St 231, [...]): Nach dem BMF-Schreiben scheide eine GmbH & Co. GbR nicht generell als gewerblich geprägte Gesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG aus. Eine gewerbliche Prägung könne aber nur in Betracht kommen, falls eine Haftungsbeschränkung aufgrund einer individuell getroffenen Abrede der GbR bei jedem von ihr mit Dritten abgeschlossenen Vertrag gegeben sei. (...) Falls Individualabreden getroffen worden seien, bestehe auch unter Berücksichtigung des BGH-Urteils vom 27.09.1999 die gewerbliche Prägung fort. Einer Umwandlung in eine GmbH & Co. KG bedürfe es in diesem Fall nicht.

Nach anderer Auffassung ist durch die geänderte Zivilrechtsprechung klargestellt, dass eine GbR mbH als solche gesellschaftsrechtlich grundsätzlich unzulässig sei, auch soweit nur die Haftung für vertragliche Schulden auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt werden solle. Eine Haftungsbegrenzung sei nur noch durch einzelvertragliche Regelungen möglich. Der Begriff des persönlich haftenden Gesellschafters im Sinne des § 15 EStG sei dem HGB (z.B. §§ 161 Abs. 2; § 171 Abs. 1, § 128) entnommen. Es handele sich mithin um Gesellschafter, die aufgrund ihrer Gesellschafterstellung den Gläubigern einer Personengesellschaft für deren Verbindlichkeiten uneingeschränkt, also weder gegenständlich noch summenmäßig beschränkt, mit ihren Vermögen haften. Dies sei insbesondere bei den Gesellschaftern einer GbR und einer OHG als auch bei den Kommanditisten einer KG der Fall. Bestünden für diese Gesellschafter anderweitige, nicht auf ihrer Gesellschafterstellung beruhende Haftungsbegrenzungen oder -ausschlüsse, änderten diese an der gesellschaftsrechtlichen Stellung als persönlich haftender Gesellschafter nichts. Dies gelte auch bei individualvertraglichen Abreden mit den (gegebenenfalls sämtlichen) Gläubigern der Gesellschaft. Aus der Verwendung des Wortes ausschließlich folge, dass der Anwendungsbereich des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG nicht eröffnet und damit eine gewerbliche Prägung ausgeschlossen sei, wenn neben der oder den Kapitalgesellschaft/en auch nur eine natürliche Person oder Personengesellschaft persönlich hafte. Diese hafteten für rechtsgeschäftliche Schulden der Gesellschaft unbeschränkt. Zwar seien nach der jüngeren Zivilrechtsprechung Beschränkungen durch individualvertragliche Regelungen mit den Gläubigern einer GmbH & Co. GbR möglich. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG stelle indes darauf ab, ob nach der gewählten gesellschaftsrechtlichen Form grundsätzlich eine persönliche Haftung der übrigen Gesellschafter bestehe oder nicht und nicht darauf, ob diese im Einzelfall ausgeschlossen werde (so Schmidt in Schmidt EStG ab 19. Auflage, Weber-Grellet 23. Auflage und Wacker ab 24. Auflage, § 15 jeweils Rd. 227; Stapperfend in Hermann/Heuer/Raupach EStG, § 15 Rd. 1438 f.; Stuhrmann in Blümich EStG, § 15 Rd. 277; Reiß in Kirchhof EStG, § 15 Rd. 136 - alle jeweils auch unter Berufung auf BMF-Schreiben v. 18.07.2000 -; Romswinkel/Weßling in NWB 49, 2003, 3816 ff. und in Die Steuerberatung 2004, 501; vgl. auch FG Münster Urteil vom 10. Mai 2007 - 6 K 2818/03 F - DStRE 2008, 48, Rev. IV R 33/07; FG BaWü Urteil vom 23. Juli 2007 - 6 K 410/03 - DStRE 2008, 50, Rev. IV R 46/07; grundsätzlich ebenso, aber offen gelassen im Hinblick auf individualvertragliche Haftungsbeschränkungen, siehe BFH-Beschluss vom 13.09.2007 - IV B 32/07 - nv, [...]).

bb. Der Senat folgt der zuletzt dargestellten Auffassung und hält eine gewerblich geprägte Personengesellschaft im Sinne von § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG im Fall einer GmbH & Co. GbR ausnahmslos für ausgeschlossen, wenn auch nur eine natürliche Person Gesellschafter ist.

Zwar hat der BGH hat durch sein Urteil vom 27.09.1999 nicht zu der steuerrechtlichen Frage Stellung genommen, ob bei einer GbR eine gewerbliche Prägung die umfassende Haftungsbegrenzung der an ihr beteiligten natürlichen Personen erfordert, sondern lediglich eine Aussage dazu getroffen, welche Voraussetzungen für eine - nach der Entscheidung zivilrechtlich auch weiterhin grundsätzlich mögliche - Haftungsbeschränkung erfüllt sein müssen und insoweit individualvertragliche Vereinbarungen mit den Gläubigern einer GbR genannt. Unmittelbare Konsequenzen resultieren aus dem Urteil mithin ebenfalls nicht für die bis dahin als steuerlich unschädlich eingestufte Unmöglichkeit, die persönliche Haftung der natürlichen Personen für deliktische und öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu begrenzen (insofern zutr. Berger/Prauschke-Schaefer a. a O.).

Gleichwohl lässt sich dem Urteil nach Auffassung des Senats die grundsätzliche Feststellung entnehmen, dass eine nach außen erkennbare gesellschaftsvertraglich festgelegte Beschränkung der Haftung der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen nicht (mehr) ausreicht, um gegenüber allen Vertragspartnern eine solche Haftungsbegrenzung auszulösen. Indem nach der bis dahin gültigen Rechtsprechung durch gesellschaftsvertragliche Vereinbarung und das Auftreten unter der Gesellschaftsbezeichnung GbR mbH oder ähnliche Hinweise im Geschäftsverkehr gegenüber allen Vertragspartnern einseitig die Haftung der Gesellschafter für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausgeschlossen werden konnte, war gleichsam ein eigenständiger Gesellschaftstypus anerkannt, der vom Gesetzgeber im HGB und BGB als Gesellschaftsform so nicht vorgesehen war. Dieser Vorgabe des Zivilrechts ist das Steuerrecht gefolgt. Dies nicht zuletzt auch, weil ursprünglich eine nur vermögensverwaltende Gesellschaft mangels Betriebs eines Handelsgewerbes keine Handelsgesellschaft werden konnte. Die Herbeiführung der gewerblichen Prägung einer Personengesellschaft, wie mit Einführung des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG durch das Steuerbereinigungsgesetz 1986 (BStBl I 1986, 172 ff., 203) ausdrücklich gesetzgeberisch als möglich gewollt (vgl. BT-DrS 10/4513 S. 64 - verfass. gem. laut BFH-Urteil vom 20. November 2003 - IV R 5/02 - BStBl II 2004, 464), war durch Wahl der Rechtsform einer KG und Eintragung im Handelsregister erst seit dem 01.07.1998 mit Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes 1998 (BGBl. I 1998, 1474) möglich. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 27.09.1999 ausdrücklich herausgestellt, das bürgerliche Recht und das Handelsrecht enthielten den Grundsatz, dass derjenige, der in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen mit seinem gesamten Vermögen haftet, solange sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt oder mit dem Vertragspartner keine Haftungsbeschränkung konkret vereinbart wird. Hiermit hat er die Einhaltung der vom Gesetz vorgesehenen Typologie der zulässigen Gesellschaftsformen und der daraus resultierenden Haftungen betont. Erst auf Basis dieser Prämisse hat er sodann dem Grundsatz der Privatautonomie entsprechend festgestellt, dass es im jeweiligen Einzelrechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und deren Gläubiger den Beteiligten unbenommen bleibe, durch beiderseitige Vereinbarung die Haftung zu modifizieren.

Der Senat ist mit der überwiegenden Schrifttumsmeinung der Auffassung, dass sich damit nach der geänderten Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal "persönlich haftender Gesellschafter" kraft Gesetzes nach der gewählten Gesellschaftsform definiert. Entscheidend ist mithin, das gesetzliche Leitbild des persönlich haftenden Gesellschafters nach dem BGB und dem HGB, wonach dieser als OHG- oder BGB-Gesellschafter oder KG-Komplementär für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich persönlich und unbeschränkt haftet. Dieser allein relevante gesellschaftsrechtliche Status als persönlich haftender Gesellschafter erfährt durch die - zivilrechtlich zulässige - Haftungsbeschränkung durch individualvertragliche Abreden mit Gesellschaftsgläubigern keine Veränderung.

Neben der Rückkehr zur gesellschaftsrechtlichen Typenklarheit schafft die vorgenannte Betrachtung auch in erheblichem Maße Rechtssicherheit und vermeidet vollständig die eingangs angesprochen rechtlichen Abgrenzungsfragen und Widersprüche und tatsächlichen Nachweisprobleme. Die Frage der persönlichen Haftung der Gesellschafter bedarf nicht mehr der § 15 EStG ohnehin nicht zu entnehmenden Aufspaltung in rechtsgeschäftliche, deliktische und öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten. Damit wird vermieden, dass für (ertrag)steuerliche Zwecke bei Vorliegen von Individualvereinbarungen mit sonstigen Gläubigern der Gesellschaft von einer Haftungsbegrenzung ausgegangen wird, wenngleich unstreitig nach allen Auffassungen eine Begrenzung der (u.U. zeitlich parallelen) Gesellschafterhaftung für öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten, mithin für Umsatzsteuer- oder Lohnsteuerverbindlichkeiten, nicht ausgeschlossen werden kann. Es kann dahinstehen, ob die Gesellschaft tatsächlich mit all ihren Geschäftspartnern und potentiellen Gläubigern eine Haftungsvereinbarung getroffen hat und ob diese wirksam getroffen wurde. In der Praxis dürfte es insbesondere für die Finanzverwaltung, die die Feststellung einer gewerblich geprägten Gesellschaft zu leisten hat, nahezu ausgeschlossen sein, sich hierüber ein vollständiges und abschließendes Bild zu machen. Der Streitfall zeigt, dass Vertragsunterlagen aus sich heraus gegebenenfalls keine klare Würdigung erlauben, wenn ergänzende mündliche Vereinbarungen vorgetragen werden. Nach der hier vertretenen Auffassung, können die Fragen nach einem grundsätzlichen Schriftformerfordernis, einer möglichen Rückwirkung später nachgewiesener mündlicher Absprachen und Grenzen der Wesentlichkeit von gegebenenfalls nicht ausgeschlossener persönlicher Haftung dahinstehen. Durch die mit dem Handelsrechtsreformgesetz 1998 eröffnete Möglichkeit auch eine nur vermögensverwaltende Gesellschaft durch die Wahl der Rechtsform einer KG und Eintragung im Handelsregister zu einer echten Handelsgesellschaft zu machen und damit gegenüber jedermann und zweifelsfrei die Haftung der beteiligten natürlichen Personen zu bestimmen, besteht auch aus Sicht der Steuerpflichtigen keine Notwendigkeit zur steuerlichen Anerkennung einer GmbH & Co. GbR mbH als gewerblich geprägte Personengesellschaft. Die einfachere und kostengünstigere Handhabung einer GbR gegenüber einer KG mangels Beurkundungs- und Eintragungspflicht rechtfertigt dies nicht.

cc. Im Streitfall sind an der Kl, die im Streitjahr in der Rechtsform der GbR gegründet wurde neben der GmbH die natürlichen Personen B, A und C als Gesellschafter beteiligt. Diese haben gesellschaftsrechtlich ebenfalls den Status persönlich haftender Gesellschafter. Die zur alleinigen Geschäftsführungsbefugnis berufene GmbH ist damit nach den vorstehenden Ausführungen nicht die ausschließliche persönliche haftende Gesellschafterin.

dd. Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung kommt es für die Entscheidung auf die Frage, ob die Kl mit der depotführenden Bank wirksam eine Haftungsbegrenzung für die an ihr beteiligten natürlichen Personen vereinbart hat nicht an. Der von der Kl angebotene Zeugenbeweis für die bei Abschluss des Vertrages mündlich getroffene Individualvereinbarung zur Haftungsbeschränkung durch Vernehmung des Bankmitarbeiters war daher nicht zu erheben (st. Rspr. vgl. BFH-Beschluss vom 20. Februar 2008 - VI B 111/06 - BFH/NV 2008, 949 m.w.N.).

3. Nach allem konnte eine positive Feststellung von Einkünften der Kl aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 EStG im Rahmen der gesonderten und einheitlichen Feststellung für das Streitjahr 2004 nicht erfolgen. Der Antrag der Kl auf Feststellung eines Verlustvortrages zur Gewerbesteuer ist von dem Bekl durch den negativen Feststellungsbescheid zum gewerblichen Verlust auf den 31.12.2004 vom 31.03.2006 rechtlich zutreffend beschieden worden.

Die vom Bekl vorgenommene - positive - gesonderte und einheitliche Feststellung von Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 1 EStG durch den Bescheid vom 31.03.2006 lässt im Übrigen keinen Fehler erkennen. Der Feststellung wurden die von der Kl im Rahmen ihrer Einnahmenüberschussrechnung für das Rumpfwirtschaftsjahr 2004 erklärten und aus den eingereichten Wertpapierabrechnungen ersichtlichen Zinserträge in Höhe von EUR 203,66 als Einnahmen und die Nebenkosten des Geldverkehrs von EUR 3,50 sowie gezahlte Stückzinsen von EUR 6.178,11 als Werbungskosten zugrunde gelegt.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Da die Kl vollen Umfangs unterlegen ist und die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, ist der Antrag auf einen Ausspruch des Gerichts, durch den eine Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO für notwendig erklärt wird, gegenstandslos.

Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen. Der erkennende Senat geht davon aus, dass das Interesse eines größeren Kreises von Steuerpflichtigen an der Klärung der zugrundeliegenden Rechtsfrage und einheitlichen Rechtsanwendung berührt ist. Da das von der Kl angestrebte Steuerstundungsmodell - bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen - jedenfalls bis Anfang November 2005 rechtlich möglich war und Anlagemodelle in gleicher oder ähnlicher Weise bundesweit von verschiedenen deutschen Großbanken gegenüber einer Vielzahl von potentiellen Anlegern offeriert wurde, dürfte noch eine namhafte Zahl von Steuerpflichtigen betroffen sein (vgl. u.a. Prospekt gemäß Anlage K 4 sowie Romswinkel/Weßling in NWB 49, 2003, 3816 ff.). Der Bundesfinanzhof hat sich in seinem Beschluss vom 13. September 2007 - IV B 32/07 - (nv) ausdrücklich dem BGH-Urteil vom 27.09.1999 angeschlossen und bekräftigt, dass eine Haftungsbeschränkung durch individualvertragliche Vereinbarungen mit den Gesellschaftsgläubigern möglich ist. Die Frage, ob und gegebenenfalls wie eine gewerbliche Prägung einer GbR im Sinne von § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG durch entsprechende Vereinbarungen mit sämtlichen Geschäftspartnern bzw. Gläubigern der Gesellschaft herbeigeführt werden kann, wie teilweise weiterhin vertreten wird, blieb im dort entschiedenen Streitfall mangels getroffener Individualabreden offen.

Ende der Entscheidung