Judicialis Rechtsprechung

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Zurückweisung des klagenden Lohnsteuerhilfevereins als Bevollmächtigter und Beistand gemäß § 80 Abs. 5 AO rechtmäßig gewesen ist.

Das Vereinsmitglied des Klägers Frau C, um dessen Besteuerung es hier geht, ist in Hamburg als Polizistin tätig und übernahm in den Jahren 2003 und 2004 einige Übersetzungstätigkeiten für ihren Arbeitgeber (die Polizei) in Polnisch, weil sie als weitere Muttersprache Polnisch hat.

Es liegen dem Gericht diverse Rechnungen von Frau C vor. Dabei handelt es sich für 2003 um 5 Rechnungen: vom 22.08.2003 über 28,12 Euro, vom 19.09.2003 über 173,83 Euro, vom 28.11.2003 über 28,12 Euro, vom 01.12.2003 über 28,12 Euro und vom 02.12.2003 über 61,35 Euro vor. Für das Jahr 2004 existieren 3 Rechnungen: vom 13.02.2004 über 28,12 Euro, vom 30.03.2004 über 84,36 Euro und vom 11.08.2004 über 13,00 Euro. Bei allen Rechnungen ist "nebenberuflicher Dolmetscher" angekreuzt. Die Abrechnungen erfolgten nach den jeweils geltenden Regelungen der Vergütungssätze für vereidigte, hauptberufliche und nebenberufliche Dolmetscher im Amtsbereich der Polizei Hamburg. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die vorliegenden Rechnungen verwiesen (RB-Akte C... ESt 2004 B. 16 bis 23).

In ihrer Einkommensteuererklärung 2003 vom 02.07.2004 erklärte Frau C in der Anlage N unter steuerpflichtigem Arbeitslohn, von dem kein Steuerabzug vorgenommen wurde, 258 Euro. Die Steuererklärung war unter Mitwirkung des Klägers erstellt worden und der Einkommensteuerbescheid sollte an diesen zugestellt werden.

In der am 31.03.2005 beim Beklagten eingegangenen Einkommensteuererklärung 2004 erklärte das Mitglied unter Mitwirkung des Klägers auf der Anlage N unter steuerpflichtigem Arbeitslohn, von dem kein Steuerabzug vorgenommen wurde, Einnahmen in Höhe von 125,00 Euro.

Im Folgenden stritten die Beteiligten im Rahmen eines Einspruchsverfahrens u.a. über die Geltendmachung von Werbungskosten für einen PC des Vereinsmitgliedes. Der Verein wies dabei darauf hin, dass der PC für die geleisteten Übersetzungstätigkeiten des Mitgliedes benötigt worden sei. Der Einspruch vom 23.09.2004 gegen den Einkommensteuerbescheid 2003 wurde durch die Einspruchsentscheidung vom 27.04.2005 zum Teil als unbegründet zurückgewiesen. Am 22.05.2005 stellte der Kläger für sein Mitglied einen schlichten Änderungsantrag bezüglich des Einkommensteuerbescheides 2003. Über diesen Änderungsantrag und den Einspruch vom 19.05.2005 gegen den Einkommensteuerbescheid 2004 ist noch nicht entschieden worden.

Das Finanzamt übersandte aufgrund der erklärten Einnahmen und der hierzu im Rechtsbehelfsverfahren erfolgten Erklärungen am 19.05.2005 einen Fragebogen zur Erfassung einer freiberuflichen Tätigkeit. Dieser wurde unausgefüllt von dem Mitglied zurück übersandt mit dem Hinweis, dass die Tätigkeit seit dem 11.08.2004 beendet sei.

Mit Bescheid vom 23.06.05 wurde der Kläger als Bevollmächtigter und Beistand nach § 80 Abs. 5 AO vom Besteuerungsverfahren des Vereinsmitglieds Frau C zurückgewiesen. Wegen der Einkünfte des Mitgliedes aus selbständiger Tätigkeit liege ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 in Verbindung mit § 5 des Steuerberatungsgesetzes vor.

Hiergegen legte der Kläger am 04.07.2005 mit der Begründung Einspruch ein, dass das betreffende Mitglied in den Jahren 2003 und 2004 keine Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit erzielt habe und er daher weiterhin als Bevollmächtigter und Beistand tätig sein dürfe.

Mit der Einspruchsentscheidung vom 05.07.2005 wurde der Einspruch als unbegründet zurückgewiesen.

Hiergegen legte der Kläger am 18.07.2005 Klage ein. Er ist der Ansicht, dass bei dem Mitglied nur Einkünfte aus § 19 EStG vorlägen, denn eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr fände nicht statt. Entscheidend sei, dass sie bei den Übersetzungen allein für ihren Arbeitgeber, bei dem sie regelmäßig Einkünfte aus § 19 EStG erziele, tätig geworden sei. Zudem könne das Mitglied nicht frei entscheiden, ob sie die Aufträge annehmen wolle. Auch fehle die Gewinnerzielungsabsicht, denn wenn man Aufwendungen gegenrechne, allein ein Dolmetscherlehrgang würde 1.000 Euro kosten, sei mit einem Gewinn nicht zu rechnen. Selbst wenn Einkünfte aus § 18 EStG vorlägen, wären sie nach § 3 Nr. 12 bzw. Nr. 26 EStG steuerfrei. Der Dolmetscher gehöre zu den in Nr. 26 genannten Berufen, da er ähnlich zu beurteilen sei wie der Schriftsteller. Entscheidend sei, dass die dort festgelegten Freibeträge nicht überschritten worden seien. Zudem habe das Mitglied keine Ausbildung zur Übersetzerin. Einschlägig sei im Fall des Mitgliedes § 22 Nr. 3 EStG. Denn gerade im Jahr 2004 werde die Gelegenheitsgrenze des § 22 EStG nicht überschritten. Gegen eine Qualifizierung als selbständige Tätigkeit spreche auch, dass der Beklagte den Fall des Mitgliedes selbst weiter in der Lohnsteuerstelle bearbeite und in den Einkommensteuerbescheiden die Einkünfte bei den nichtselbständigen Einkünften erfasst habe. Diese Qualifizierung in den Steuerbescheiden sei als bindender Grundlagenbescheid hinsichtlich der Einkunftsart zu werten.

Zudem seien nur solche Einkünfte schädlich, die auch tatsächlich eine steuerliche Auswirkung hätten. Dementsprechend könnten nur solche Einkünfte beratungsschädlich seien, die den Betrag des Härteausgleichs in Höhe von 420,00 Euro gem. § 46 EStG überstiegen. Bei Betriebseinnahmen bis zu 420,00 Euro sei das Gesetz nicht sachlich begründet, weil das zu versteuernde Einkommen sich nicht ändere, unabhängig davon, ob Betriebsausgaben vorlägen. Im Fall des Mitgliedes C seien die Einnahmen aus der Dolmetschertätigkeit gem. § 46 Abs. 3 und 5 EStG vom Einkommen abgezogen worden, so dass sich die Einnahmen auf die Steuer nicht ausgewirkt haben. In diesem Zusammenhang legt der Kläger Kopien der Einkommensteuerbescheide 2003 und 2004 des Mitgliedes vor.

Die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers für die Beschränkung der Kompetenzen der Lohnsteuerstellen auf die abhängig Beschäftigten sei mittlerweile durch die tatsächliche Entwicklung überholt worden, denn immer mehr Arbeitnehmer würden Zweit- und Drittjobs übernehmen. Hierdurch würden die Beratungsbefugnisse der Lohnsteuerstellen unzulässigerweise eingeschränkt werden. Dies sei nicht durch den Berufsschutz der Steuerberater zu rechtfertigen. Einschränkungen der freien Berufswahl seien nur dann europarechtlich zulässig, wenn diese sachlich begründet seien. Hierdurch werde die Niederlassungsfreiheit tangiert, da in anderen Ländern der EU derartige Tätigkeiten vom Kläger ausgeübt werden dürften. Insbesondere die Erstellung von einfachen Einnahme-Überschussrechnungen sei als einfache Tätigkeit zu werten, welche ohnehin in den meisten Fällen nicht vom Steuerberater sondern von Steuerfachgehilfen ausgeübt würden, so dass diese Tätigkeit auch von den Lohnsteuerhilfevereinen übernommen werden könnte.

Der Kläger beantragt, die Zurückweisungsverfügung vom 23.06.2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.07.2005 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, dass das Mitglied einen typischen Katalogberuf nach § 18 EStG ausübe. § 3 Nr. 12 und Nr. 26 EStG seien nicht einschlägig.

Durch am 04.09.2005 eingegangenes Fax stellte der anwaltlich vertretene Kläger einen Antrag auf Terminverlegung, da er selbst um 12.20 Uhr seinen Zug erreichen müsse.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen. Dem Senat haben drei Bände Rechtsbehelfsakten zu der Steuernummer ... vorgelegen. Auf die Sitzungsprotokolle des Erörterungstermins vom 29.03.2006 und der mündlichen Verhandlung vom 04.09.2006 wird hingewiesen.

Gründe

Der Senat konnte auch ohne Anwesenheit des Prozessbevollmächtigten oder des Leiters des Klägers entscheiden. Der Prozessbevollmächtigte ist ordnungsgemäß geladen worden. Die persönliche Anwesenheit des Leiters des Klägers war nicht erforderlich.

I.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Zu Recht hat der Beklagte den Kläger als Bevollmächtigten nach § 80 Abs. 5 AO zurückgewiesen.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Mitglied, um das es bei der Zurückweisung geht, für die Jahre 2003 und 2004 noch nicht bestandskräftig veranlagt worden, so dass ein Tätigwerden des Klägers noch möglich wäre und das Rechtsschutzbegehren noch nicht objektiv gegenstandslos geworden ist.

Die Klage ist aber unbegründet. Denn die Zurückweisung gem. § 80 Abs. 5 AO durch den Beklagten ist rechtmäßig. Gem. § 80 Abs. 5 AO sind Bevollmächtigte und Beistände zurückzuweisen, wenn sie geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen leisten, ohne dazu befugt zu sein.

Der Kläger ist nicht befugt, das Mitglied Frau C in Sachen Einkommensteuer 2003 und 2004 zu beraten.

Der Kläger ist Lohnsteuerhilfeverein. Lohnsteuerhilfevereine dürfen in Steuersachen ihrer Mitglieder nur nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 StBerG Hilfe leisten. Frau C ist Mitglied des Klägers. Gem. § 4 Nr. 11 StBerG sind Lohnsteuerhilfevereine zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt, soweit sie für ihre Mitglieder Hilfe in Steuersachen leisten, wenn diese

a) Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, sonstige Einkünfte aus wiederkehrenden Bezügen (§ 22 Nr. 1 des EStG), Einkünfte aus Unterhaltsleistungen (§ 22 Nr. 1a EStG) oder Einkünfte aus Leistungen nach § 22 Nr. 5 EStG erzielen.

b) keine Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb oder aus selbständiger Arbeit erzielen oder umsatzsteuerpflichtige Umsätze ausführen, es sei denn, die den Einkünften zugrunde liegenden Einnahmen sind nach § 3 Nr. 12 oder 26 EStG in voller Höhe steuerfrei, und

c) Einnahmen aus anderen Einkunftsarten haben, die insgesamt die Höhe von neuntausend Euro, im Falle der Zusammenveranlagung von achtzehntausend Euro, nicht übersteigen.

Soweit Lohnsteuerhilfevereine den Rahmen ihrer Befugnisse überschreiten, verstoßen sie gegen das Verbot der unbefugten Hilfeleistung in Steuersachen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 StBerG). Nach § 80 Abs. 5 Abgabenordnung sind Bevollmächtigte und Beistände zurückzuweisen, wenn sie geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen leisten, ohne dazu befugt zu sein.

Im Streitfall hat der Beklagte den Lohnsteuerhilfeverein zu Recht zurückgewiesen. Das Mitglied des Klägers erzielte in den streitigen Jahren Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit, welche nicht gem. § 3 Nr. 12 oder 26 EStG steuerbefreit sind. Die Rechtsfolge des § 80 Abs. 5 AO ist zwingend, es handelt sich nicht um eine Ermessensvorschrift. Es existiert keine zusätzliche in § 4 Nr. 11 StBerG nicht ausdrücklich normierte Bagatellgrenze.

1. Das Mitglied erzielte in den Streitjahren 2003 und 2004 Einkünfte aus einer selbständigen Tätigkeit.

Das Mitglied übte durch das Übersetzen eine freiberufliche Tätigkeit aus, welche unter den Katalog des § 18 EStG (Übersetzerin) fällt. Sie übte diese Tätigkeit selbständig aus.

Voraussetzung für eine selbständige Tätigkeit ist, dass der Steuerpflichtige selbständig, nachhaltig und mit Gewinnerzielungsabsicht tätig wird und am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt.

Das Mitglied des Klägers handelte bei ihrer Übersetzungstätigkeit selbständig. Sie arbeitete auf eigene Rechnung und Gefahr. Insbesondere war sie in ihrer Funktion als Übersetzerin nicht in den geschäftlichen Organismus der Polizei integriert und von den Weisungen der Polizei abhängig. Sie konnte im Einzelfall überlegen, ob sie einen Auftrag annimmt. Nur im Fall der Auftragserfüllung hatte sie einen Anspruch auf Bezahlung.

Sie war nachhaltig tätig. Nachhaltig ist eine Tätigkeit, wenn sie auf Wiederholung angelegt ist. Die tatsächliche Wiederholung ist die häufigste Form, in der eine Wiederholungsabsicht zum Ausdruck kommt. Das Mitglied ist nachhaltig tätig gewesen, denn in den Jahren 2003 und 2004 übte sie mehrfach Übersetzungstätigkeiten aus (3 bzw. 5 Mal pro Jahr), so dass sie wiederholt tätig wurde.

Sie nahm auch am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil, obwohl sie nur für einen Auftraggeber tätig geworden ist und auch keine Hinweise vorhanden sind, dass sie auch anderen Interessenten Übersetzungstätigkeiten anbieten wollte. Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erfordert, dass der Steuerpflichtige als Anbieter von Gütern oder Leistungen am Markt gegen Entgelt und für Dritte erkennbar auftritt. Ein Steuerpflichtiger beteiligt sich auch dann am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, wenn er Leistungen nur an einen einzigen Abnehmer erbringt und die zu beurteilende Tätigkeit nach Art und Umfang dem Bild einer unternehmerischen Marktteilnahme entspricht (BFH vom 22.01.2003, X R 37/00, BFHE 201, 264, BStBl II 2003, 464). Das Tatbestandsmerkmal der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr dient dazu, solche Betätigungen auszugrenzen, die zwar von einer Gewinnerzielungsabsicht getragen, aber nicht auf einen Güter- und Leistungsaustausch gerichtet sind. Erkennbar angeboten wird die Tätigkeit nach der ständigen Rechtsprechung des BFH auch dann, wenn sie nur einem einzigen Marktteilnehmer angeboten wird. Maßgeblich ist dabei allein die Erkennbarkeit für einen oder mehrere Auftraggeber. Dritten Geschäftspartnern des Auftraggebers braucht demgemäß nicht deutlich zu werden, ob die Tätigkeit vom Auftragnehmer als Subunternehmer selbständig oder im Anstellungsverhältnis unselbständig geleistet wird (BFH-Urteil vom 16. Mai 2002, IV R 94/99, BFHE 199, 261, BStBl II 2002, 565, m.w.N. der Rechtsprechung).

Das Mitglied hat die Übersetzungsleistungen für den Auftraggeber erkennbar selbständig erbracht und hierfür ein zusätzliches Entgelt erhalten, damit hat sie am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen.

Gewinnerzielungsabsicht liegt vor, denn die Tätigkeit des Mitgliedes wurde vergütet wie die jedes anderen nebenberuflichen Übersetzers auch. Sie übernahm die Tätigkeiten auch vor dem Hintergrund, daraus Einnahmen zu erzielen. Der vom Kläger geschilderte hypothetische Sachverhalt muss hier nicht beurteilt werden, da insbesondere keine Kosten für einen Dolmetscherkurs angefallen sind. Im Übrigen würde auch die Erzielung von negativen Einkünften in den ersten Jahren nicht gegen eine Gewinnererzielungsabsicht sprechen.

Die Tätigkeit des Mitgliedes stellt auch keine private Vermögensverwaltung dar.

Unerheblich ist, dass das Mitglied keine spezielle Ausbildung zur Übersetzerin hatte, denn eine solche ist für die Ausübung des Berufes des Übersetzers nicht erforderlich.

§ 22 Nr. 3 EStG ist nicht einschlägig. Da § 22 EStG als Auffangnorm für sonstige Einkünfte konzipiert ist, verbleibt kein Raum für die Anwendung dieser Norm, wenn - wie hier - Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit vorliegen.

2. Die vorliegenden Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit können auch nicht ausnahmsweise als solche aus nichtselbständiger Tätigkeit qualifiziert werden.

Der Senat geht nicht davon aus, dass es sich bei der Tätigkeit der Klägerin um eine solche handelt, die im Sinne der BFH-Rechtsprechung zu einer erweiterten Zulässigkeit der Tätigkeit eines Lohnsteuerhilfevereines zwingt. Es handelt sich bei den Einkünften aus Übersetzungstätigkeit weder um eine Tätigkeit, die regelmäßig mit einer nichtselbständigen Arbeit verbunden ist, noch um solche, die, wie ehemals die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung des selbst genutzten Wohnungseigentums, in den Beratungsbereich der Lohnsteuerhilfevereine gehörten. Eine Qualifizierung der Übersetzungstätigkeit als nichtselbständige Tätigkeit kommt insbesondere nicht deshalb in Betracht, weil ein enger unmittelbarer Zusammenhang mit der nichtselbständigen Arbeit besteht.

Zwar hat der BFH entschieden, dass der Grundsatz, dass Einkünfte aus einer Nebentätigkeit selbständig zu beurteilen sind, eine Einschränkung erfährt, wenn die Nebentätigkeit mit der Ausübung des Hauptberufs unmittelbar zusammenhängt und ihn zur Voraussetzung hat. In diesen Fällen ist die Nebentätigkeit steuerlich wie die Haupttätigkeit zu beurteilen, weil sie gewissermaßen nur deren Ausfluss ist (siehe BFH vom 24.11.1961, VI 183/59 S, BFHE 74, 97. BStBl III 1962, 37). Voraussetzung hierfür ist, dass beide Tätigkeiten gleichartig sind und die Nebentätigkeit unter ähnlichen organisatorischen Bedingungen ausgeübt wird wie die Haupttätigkeit oder wenn der Steuerpflichtige mit der Nebentätigkeit ihm aus seinem Dienstverhältnis - faktisch oder rechtlich - obliegende Nebenpflichten erfüllt (BFH vom 22.11.1996, VI R 59/96, BFHE 181, 488, BStBl II 1997, 254). Das ist der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen aus seinem Dienstverhältnis Nebenpflichten obliegen, die zwar im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich vorgesehen sind, deren Erfüllung der Arbeitgeber aber nach der tatsächlichen Gestaltung des Dienstverhältnisses und nach der Verkehrsauffassung erwarten darf, auch wenn er die zusätzlichen Leistungen besonders vergüten muss. Als Nebenpflichten können jedoch nur solche Pflichten gelten, die in einer unmittelbaren Beziehung zu der nicht selbständig ausgeübten Tätigkeit stehen. Bietet der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer die Möglichkeit, Fähigkeiten, die seiner nichtselbständigen Arbeit dienen oder die der Steuerpflichtige bei deren Ausübung erworben hat, außerhalb der vereinbarten Dienstleistung zu verwerten, so erfüllt der Steuerpflichtige in der Regel keine Nebenpflichten aus seinem Dienstverhältnis. Leistungen, die nach dem Dienstverhältnis nicht geschuldet werden, führen nicht zu Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, selbst wenn die Vergütung für diese Leistungen vom Arbeitgeber gezahlt wird (BFH vom 25.11.1971, IV R 126/70, BFHE 103, 570, BStBl II 1972, 212).

Im Streitfall besteht nicht der erforderliche unmittelbare Zusammenhang mit der nichtselbständigen Tätigkeit, denn die Übersetzungstätigkeit erfolgte losgelöst von den übrigen beruflichen Aufgaben des Mitgliedes und stand dazu in keinem unmittelbaren Zusammenhang. Das Mitglied wird zwar für ihren Arbeitgeber (die Polizei) tätig. Dies geschieht aber nicht in der typischen Form der Polizeiarbeit. Die Übersetzung wird regelmäßig nicht von der Polizei selber durchgeführt, sondern es werden qualifizierte Personen hierfür von außen angefordert. Das Mitglied war weder rechtlich noch tatsächlich zur Übernahme der Übersetzungen verpflichtet. Es wird grundsätzlich nicht von Beamten erwartet, dass berufsfremde Tätigkeiten übernommen werden, selbst wenn die Fähigkeit dafür vorhanden ist. Es ist möglich, dass dem Mitglied aufgrund der Übernahme der Übersetzungstätigkeit beruflich Vorteile erwachsen, jedoch ist nicht ersichtlich, dass ihr Nachteile entstanden wären, wenn sie die Tätigkeiten abgelehnt hätte. Diese Annahme wird dadurch bestätigt, dass das Mitglied die Dolmetschertätigkeit nach ihren Aussagen auch in 2004 aufgegeben hat. Zudem würde nicht jede Erwartungshaltung eines Arbeit- bzw. Auftraggebers als faktische Verpflichtung gewertet werden können (so auch FG Köln vom 22.11.1994, 2 K 2343/93, EFG 1995, 416). Das Mitglied führte die Übersetzungstätigkeiten nicht am Arbeitsplatz durch, sondern auch zu Hause. Hierfür verwendete sie ihren eigenen PC. Die Vergütung erfolgte wie bei Übersetzern, die nebenberuflich als solche tätig sind und nicht bei der Polizei arbeiten, nach festgelegten Sätzen. Die Vergütung wurde ohne Einbehalt von Lohnsteuer komplett ausgezahlt, nachdem die Rechnungen von dem Mitglied erstellt worden sind.

Ob die Tätigkeit des Mitgliedes als Übersetzerin arbeitsrechtlich oder sozialversicherungsrechtlich als nichtselbständige Tätigkeit bewertet würde, ist nicht erheblich, da dort ggf. andere Kriterien ausschlaggebend sein können. So liegt z.B. beim Arbeitsrecht der Gedanke der sozialen Schutzbedürftigkeit zugrunde. Ein derartiger Regelungszweck ist dem Steuerrecht fremd (BFH vom 02.12.1998, X R 83/96 m.w.N., BFHE 188, 101, BStBl II 1999, 534; BFH vom 23.10.1992, VI R 59/91, BFHE 170, 48, BStBl II 1993, 303, HFR 1993, 322). Das gleiche gilt für die Behandlung des Falles beim Beklagten. Es ist weder relevant, in welcher Dienststelle der Fall des Mitgliedes beim Beklagten steuerlich bearbeitet wird, noch, wie die Einkünfte in den Einkommensteuerbescheiden des Mitgliedes zunächst qualifiziert worden sind, denn die für § 4 Nr. 11 StBerG vorzunehmende steuerrechtliche Qualifizierung steht nicht im Ermessen des Finanzamts, sondern richtet sich nach objektiven Kriterien.

3. Die selbständigen Einkünfte fallen nicht unter eine gesetzlich normierte Ausnahme.

Die Einkünfte des Mitgliedes aus ihrer Übersetzungstätigkeit sind weder gem. § 3 Nr. 12 noch nach Nr. 26 EStG steuerbefreit.

§ 3 Nr. 12 EStG ist nicht einschlägig. Dort werden Aufwandsentschädigungen geregelt. Dies sind Ersatzleistungen für berufliche Ausgaben. In diesem Fall geht es aber um Vergütungen. Diese sollen keine Aufwand ausgleichen, sondern einen Lohn für eine geleistete Tätigkeit darstellen.

Die Voraussetzungen des § 3 Nr. 26 EStG liegen ebenfalls nicht vor, da ein nebenberuflicher Übersetzer kein nebenberuflicher Übungsleiter, Ausbilder, Erzieher oder Betreuer ist und eine vergleichbare nebenberufliche Tätigkeit oder eine nebenberufliche künstlerische Tätigkeit nicht ausübt.

Es handelt sich in § 4 Nr. 11b StBerG um eine abschließende Aufzählung der Ausnahmen. Durch die normierten Ausnahmen soll sichergestellt werden, dass ehrenamtliches Engagement gestärkt und gleichzeitig diesen Personen die Möglichkeit eingeräumt wird, sich auch bei Lohnsteuerstellen beraten zu lassen (Gehre/von Borstel, StbG-Kommentar § 4 Rn. 24).

4. Für die Zurückweisung des Bevollmächtigten ist weder die Höhe der Einkünfte relevant, noch dass sich die grundsätzlich schädlichen Einkünfte gem. § 4 Nr. 11b StBerG beim Betreuten steuerlich auswirken.

Der Kläger ist gem. § 4 Nr. 11 in Verbindung mit § 5 StBerG nicht befugt, Mitgliedern in Steuersachen Hilfe zu leisten, wenn diese Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit erzielen. Das StBerG enthält in § 4 Nr. 11b StBerG keine Bagatellgrenze, welche über die Steuerbefreiungsvorschriften des § 3 Nr. 12 oder 26 EStG hinausgeht. Das Beratungsverbot aus § 4 Nr. 11 in § 5 StBerG ist eine zwingende Vorschrift. Auch vor dem Hintergrund, dass das Mitglied nur sehr geringe Einnahmen erzielt hat aus ihrer freiberuflichen Tätigkeit im Verhältnis zu ihrem Normallohn und dass das Beratungsverbot ihres Vereins eine Härte für sie darstellt, kennt das Gesetz keine Bagatellgrenze für freiberufliche Einnahmen, nach der für solche Fälle von einem Beratungsverbot abgesehen werden kann.

Auf die Höhe der Gewinneinkünfte kann es außer in Fällen der Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 12 oder 26 EStG deshalb nicht ankommen, weil die Ermittlung der Höhe der Einkünfte erst am Ende der Tätigkeit des steuerlichen Beraters steht. Gäbe es den vom Kläger geltend gemachten, im Gesetz nicht geregelten "Bagatellgrundsatz", dann müsste der Beratungsstellenleiter in Abweichung der von ihm regelmäßig angewandten Vorschriften zur Ermittlung der Überschusseinkünfte zunächst den Gewinn des Mitgliedes ermitteln - und hierbei ggf. sehr komplizierte Probleme lösen - um erst anschließend entscheiden zu können, ob er wegen Geringfügigkeit der Gewinneinkünfte überhaupt tätig werden darf (so auch FG Hamburg vom 01.09.2005, VI 69/03).

Entscheidend ist ausschließlich, dass das Mitglied Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit erzielt hat. Dass diese in den konkreten Einkommensteuerveranlagungen gem. § 46 Abs. 3 und 5 EStG wieder vom Einkommen abgezogen wurden und sich deshalb konkret nicht steuerlich ausgewirkt haben, ändert an diesem Ergebnis nichts. Insofern unterscheidet sich die hier maßgebliche Regelung des § 4 Nr. 11b auch von der Regelung, die der BFH in seiner Entscheidung aus 1987 (BFH vom 17.11.1987, VII R 124/84, BFHE 151, 289) zu beurteilen hatte, denn damals entschied er, dass sich die Erträge aus den für die Hilfeleistung schädlichen Einkunftsarten steuerlich auswirken müssen.

Eine erweiternde Auslegung der Norm dahingehend, dass nur solche Einnahmen schädlich sind, die eine steuerliche Auswirkung haben, wie sie z.B. insbesondere wegen § 46 EStG nicht der Fall ist bei Einkünften, die unter 410 Euro liegen, ist nicht zulässig. Denn der Gesetzgeber hat sich bewusst für eine einfache Abgrenzung der Kompetenzen der Lohnsteuerhilfevereine entschieden. Würde man die Beurteilung der Kompetenz des Lohnsteuerhilfevereins von den steuerlichen Auswirkungen im Einzelfall abhängig machen, wäre eine einfache Entscheidung nicht mehr möglich, sondern diese wäre z.B. davon abhängig, ob geltend gemachte Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben zu berücksichtigen sind. Dementsprechend wäre die Beratungskompetenz von materiellen Vorabprüfungen abhängig. So ist es im Streitfall zumindest möglich, dass sich wegen des Erwerbs des Computers auch Verluste ergeben könnten. Eine solche Regelung ist von dem Gesetzgeber offensichtlich nicht beabsichtigt gewesen. Es ist auch erforderlich, einfache Abgrenzungskriterien festzulegen, da feinsinnige juristische Differenzierungen in der Praxis kaum nachvollzogen werden können und weder von den beratenden Lohnsteuerhilfestellen noch von den überwachenden Oberfinanzdirektionen praktikabel beurteilt werden könnten (so auch Hamann in DStR 1988, 279).

Die Regelung in § 4 Nr. 11 lit. c StBerG zeigt zudem, dass der Gesetzgeber in Sonderfällen die Berechtigung zur Beratung auch ausdrücklich von der Höhe der Einkünfte abhängig macht. Für den Bereich der Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, des Gewerbebetriebes und der selbständigen Tätigkeit hat er dies aber nicht getan.

Eine Auslegung der Vorschrift gegen ihren eindeutigen Wortlaut kommt nicht in Betracht. Die Grenzen der Wortlautauslegung sind hier auch nicht erreicht, da durch die hier praktizierte Auslegung nicht ein Auslegungsergebnis erreicht wird, welches der Vorschrift weitestgehend jeden praktischen Anwendungsbereich nimmt und deshalb Gefahr liefe, in Widerspruch zu dem Gebot zu geraten, den Wortlaut der Vorschrift als äußerste Grenze jeder Auslegung zugrunde zu legen (anders der Fall des BFH in der Entscheidung vom 15.06.1999, VII R 66/98, zu der Beratungspraxis bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, BFHE 188, 513, BStBl II 1999, 623, HFR 1999, 827).

Das vorstehend dargelegte Auslegungsergebnis wird auch durch den Sinn und Zweck der Regelung über die Befugnis der Lohnsteuerhilfevereine zu einer beschränkten Hilfeleistung in Steuersachen gerechtfertigt, denn Lohnsteuerhilfevereine sind nach § 13 StBerG Selbsthilfeeinrichtungen von Arbeitnehmern zur Hilfeleistung in Lohnsteuersachen für ihre Mitglieder (Abs. 1). Als Hilfeleistung in Lohnsteuersachen in diesem Sinne gilt auch die Hilfeleistung in Einkommensteuersachen nach § 4 Nr. 11 Satz 2 StBerG (Abs. 2). Das StBerG gibt damit den Arbeitnehmern die Möglichkeit, sich in Lohnsteuerfällen, zu denen kraft gesetzlicher Fiktion auch bestimmte Einkommensteuerveranlagungsfälle gehören, von Selbsthilfeeinrichtungen, die nur für ihre Mitglieder tätig werden, Hilfe leisten zu lassen. Die Mitgliedschaft in einem Lohnsteuerhilfeverein bietet dem Arbeitnehmer den Vorteil, preisgünstig Steuerberatungsleistungen zu erlangen, da der Verein nur den Interessen seiner Mitglieder dienen und für seine Hilfeleistung neben dem Mitgliedsbeitrag kein besonderes Entgelt erheben darf (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 4 StBerG). Die Regelung dient neben dem Interesse der Finanzverwaltung an einer ordnungsgemäßen Steuerberatung vor allem dem Schutz der Arbeitnehmer vor einer unsachgemäßen Beratung durch den Lohnsteuerhilfeverein. Daraus folgt aber, dass nach dem Sinn und Zweck des § 4 Nr. 11 Satz 2 StBerG der Ausschluss der Hilfeleistungsbefugnis des Vereins bei Veranlagungsfällen von Arbeitnehmern mit Einkünften, die in der Vorschrift nicht genannt sind, nur dann geboten und sachgerecht ist, wenn sich die steuerliche Beratungsleistung des Lohnsteuerhilfevereins auch auf diese Einkünfte erstreckt (BFH vom 17.11.1987, VII R 124/84, BFHE 151, 289).

Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sind keine typischen Arbeitnehmereinkünfte; sie sind infolgedessen in keiner denkbaren Fallkonstellation in § 4 Nr. 11 StBerG genannt. Bei den sog. Gewinneinkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG) erfolgt die Einkünfte-(Gewinn-)Ermittlung nach wesentlich anderen Grundsätzen als bei den anderen (Überschuss-)Einkünften (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG), die - unter bestimmten Voraussetzungen - als arbeitnehmertypische Einkünfte in § 4 Nr. 11 Satz 2 StBerG erwähnt sind. Sind in dem Einkommen des Steuerpflichtigen Einkünfte (Verluste) aus Gewerbebetrieb oder selbständiger Tätigkeit enthalten, so darf - unabhängig von ihrer Höhe und der verwaltungsverfahrensmäßigen Art ihrer Ermittlung (Feststellung) - sowohl nach dem eindeutigen Wortlaut als auch - wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt - nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift ein Lohnsteuerhilfeverein für den gesamten Veranlagungsfall keine Hilfe leisten (BFH vom 13.10.1994, VII R 37/94, BFHE 176, 193, BStBl II 1995, 10, HFR 1995, 91).

5. Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 5 AO liegen vor.

Gem. § 80 Abs. 5 AO sind Bevollmächtigte und Beistände zurückzuweisen, wenn sie geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen leisten, ohne dazu befugt zu sein. Die Rechtsfolge des § 80 Abs. 5 AO ist zwingend, es handelt sich nicht um eine Ermessensvorschrift.

Der Kläger hat gegen die Beschränkung des § 4 Nr. 11 lit. b StBerG verstoßen, da die Steuerpflichtige 2003 und 2004 Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit erzielte und er gleichwohl hinsichtlich dieser Jahre tätig geworden ist, indem er insbesondere bei der Erstellung der Einkommensteuererklärungen mitgewirkt, Einsprüche eingelegt und Änderungsanträge gestellt hat.

Mit der Beschränkung der Hilfeleistungsbefugnis von Lohnsteuerhilfevereinen auf die in § 4 Nr. 11 Satz 2 StBerG genannten Einkünfte soll sichergestellt werden, dass Lohnsteuerhilfevereine nur bei den typischen Arbeitnehmereinkünften Hilfe leisten (vgl. BFH-Rechtsprechung). Liegen noch andere Einkünfte vor, z.B. aus Gewerbebetrieb, höhere Einnahmen aus Kapitalvermögen oder andere als die genannten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, so dürfen die Lohnsteuerhilfevereine insgesamt nicht tätig werden. Die Beratungsbefugnis kann in diesem Fall nicht durch eine Mandatserteilung oder die Erteilung eines Teilmandats unter Beschränkung auf die in § 4 Nr. 11 Satz 2 StBerG aufgeführten Einkünfte begründet werden (BFH vom 13.10.1994, VII R 37/94, BFHE 176, 193, BStBl II 1995, 10, HFR 1995, 91).

Die vor Erlass der Zurückweisungsverfügung unterbliebene Anhörung stellt zwar einen Verfahrensfehler dar, der jedoch gem. § 126 AO geheilt worden ist.

6. Gegen die hier praktizierte Auslegung bestehen weder verfassungsrechtliche noch europarechtliche Bedenken.

Gegen die vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung der Begrenzung der Kompetenzen der Lohnsteuerhilfevereine bestehen keine verfassungs- oder europarechtlichen Bedenken wegen unzulässiger Einschränkung der Berufsausübung. Denn es obliegt dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, trotz einer sich wandelnden Berufswelt an § 4 Nr. 11 i.V.m. § 5 StBerG festzuhalten und sich für eine einfache Abgrenzung der Kompetenzen zu entscheiden (siehe auch BFH vom 15.06.1999, VII R 66/98, BFHE 188, 513, BStBl II 1999, 623, HFR 1999, 827).

Der Kläger kann sich gegenüber der Gesetzesauslegung des Senats nicht auf die Verletzung von Verfassungsrecht berufen. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob das Betreiben eines Lohnsteuerhilfevereins mit Rücksicht auf dessen Eigenschaft als Selbsthilfeeinrichtung von Arbeitnehmern (§ 13 Abs. 1 StBerG) ein durch Art. 12 des Grundgesetzes (GG) geschützter Beruf sein kann. Selbst wenn aber Art. 12 Abs. 1 GG aufgrund des Art. 19 Abs. 3 GG anwendbar sein sollte, betrifft die Auslegung des § 4 Nr. 11 StBerG nur die Berufsausübung. Sie hält sich im Rahmen des Gesetzes, ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und belastet die Lohnsteuerhilfevereine nicht unverhältnismäßig (vgl. hierzu BFH vom 14. Juni 1988, VII R 143/84, BFHE 153, 277, 282 ff., BStBl II 1988, 684, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des BVerfG). Eine Verletzung des Gleichheitssatzes im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG kommt nicht in Betracht, weil der Kläger mit den zur unbeschränkten Hilfeleistung in Steuersachen befugten Personen nicht vergleichbar ist (BFH vom 28.02.1989, VII R 20/88, BFHE 155, 292, BStBl II 1989, 384).

Die Regelung der Befugnis zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen soll das Interesse der Steuerpflichtigen, sich bei der Erledigung ihrer Steuerangelegenheiten der Hilfe anderer Personen zu bedienen, sowie das Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen, dass im Steuerwesen nur Personen tätig werden, denen die Bearbeitung öffentlicher Angelegenheiten ohne Sorge anvertraut werden kann (BVerfGE 54, 301, 315, m.w.N.). Im Interesse des Steueraufkommens, der Steuermoral sowie zum Schutz gesetzesunkundiger Steuerpflichtiger, die durch Falschberatung unfähiger und ungeeigneter Berater schwere Nachteile erleiden können, soll sichergestellt werden, dass nur solche Berater geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen leisten, die dazu die erforderliche sachliche und persönliche Zuverlässigkeit besitzen (BVerfGE 54, 301, 315, m.w.N.). Die Steuerberatung ist ein Teil der Rechtsberatung; die damit verbundenen Berufsaufgaben dienen der Steuerrechtspflege, einem wichtigen Gemeinschaftsgut (BVerfGE 21, 173, 179; 54, 301, 315; BverfGE 59, 302-329, BStBl II 1982, 281). Bei der vorstehenden Auslegung des § 4 Nr. 11 StBerG sind auch die Interessen der freiberuflichen Steuerberater und Steuerbevollmächtigten, mit denen die Lohnsteuerhilfevereine in Konkurrenz stehen, zu berücksichtigen. Das StBerG geht für die Hilfeleistung in Steuersachen von einer höchstpersönlichen, freiberuflichen Tätigkeit der Steuerberater, Steuerbevollmächtigten und der sonstigen in § 3 StBerG genannten Personen aus (vgl. § 32 Abs. 2 StBerG), die sich hierfür in der Regel durch Ablegung einer Prüfung zu qualifizieren haben. Die Hilfeleistung durch Lohnsteuerhilfevereine stellt demgegenüber - ebenso wie diejenige durch Steuerberatungsgesellschaften (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, BVerfG, vom 15.März 1967, 1 BvR 575/62, BVerfGE 21, 227, 232) - eine besonders begründete Ausnahme dar, die eine Einschränkung der Beratungsbefugnis gebietet und rechtfertigt. Die nach dem Gesetz nur beschränkte steuerliche Hilfeleistungsbefugnis der Lohnsteuerhilfevereine muss im Interesse der Ausgewogenheit der Regelungen über die Steuerberatung bei der Auslegung des § 4 Nr. 11 StBerG gewährleistet bleiben.

Die Beschränkung der Hilfeleistungsbefugnis des Lohnsteuerhilfevereins in den Arbeitnehmer-Veranlagungsfällen auf die in § 4 Nr. 11 a und c StBerG genannten typischen Arbeitnehmereinkünfte findet ihre Rechtfertigung darin, dass die Personen, die die Hilfeleistung für den Verein ausüben, keiner umfassenden beruflichen Qualifikation auf dem Gebiet der Steuerberatung bedürfen. Das Gesetz geht davon aus, dass die Beratungsstellenleiter eines Lohnsteuerhilfevereins aufgrund ihrer vorausgegangenen beruflichen Tätigkeit und Erfahrung auf dem Gebiet des Lohnsteuerwesens zu einer sachgerechten steuerlichen Beratung der Mitglieder auch dann noch in der Lage sind, wenn diese neben den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit auch die sonstigen in § 4 Nr. 11 a und c StBerG genannten Einkünfte erzielen. Dagegen sieht das Gesetz im Hinblick auf die eingeschränkten Anforderungen an die berufliche Qualifikation der Beratungsstellenleiter eine sachgerechte Beratung durch den Lohnsteuerhilfeverein dann nicht mehr als gewährleistet an, wenn das Vereinsmitglied neben den typischen Arbeitnehmereinkünften auch andere bei der Veranlagung zu erfassende Einkünfte bezieht (FG Hamburg vom 05.07.2004, II 500/03, EFG 2005, 169).

Die Kompetenzen der Lohnsteuerhilfevereine wurden auch nicht unangemessen eingeschränkt, da im Gegenteil ihre Kompetenzen durch die zahlreichen Änderungen des § 4 Nr. 11 StberG stetig erweitert worden sind (hierzu siehe z.B. Kuhls/Meurers/Maxl/Schäfer/Goez/Willerscheid, StbG-Kommentar § 4 Rn. 76), was zum Teil zu erheblicher Kritik geführt hat, da die Ansicht vertreten wird, dass wegen der nur unzureichenden Ausbildung der Berater bei den Lohnsteuerhilfevereinen und der nicht immer ausreichenden Überprüfungen durch die Oberfinanzdirektionen es nicht gewährleistet ist, dass eine angemessene steuerliche Beratung der Mitglieder stattfindet (siehe z.B. Hamann in DStR 1988, 278; Kuhls/Meurers/Maxl/Schäfer/Goez/Willerscheid, StbG-Kommentar § 4 Rn. 82). Auch nach den vorherigen Fassungen des § 4 Nr. 11 StberG waren Lohnsteuerhilfevereine nicht befugt, ihren Mitgliedern Hilfe in Steuersachen zu leisten, sofern diese Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit erzielten. Dies galt auch bereits vor der ausdrücklichen Normierung im Jahr 2000 (in der Fassung vom 24.06.2000). Zwar waren bis dahin lediglich die Einkünfte, für die eine Beratungskompetenz bestand, positiv aufgezählt worden. Aber auch bei der vorherigen Fassung war unstreitig, dass die Beratungskompetenz der Lohnsteuerhilfevereine sich nicht auf selbständige oder gewerbliche Einkünfte erstreckt (siehe z.B BFH vom 13.10.1994, VII R 37/94, BFHE 176, 193, BStBl II 1995, 10, HFR 1995, 91).

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision ist gem. § 115 Abs. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts zuzulassen.

Anmerkung

Revision eingelegt (BFH VII R 51/06)

Ende der Entscheidung