Judicialis Rechtsprechung

2 K 188/06

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit eines Duldungsbescheides.

Mit notariellem Vertrag vom 14.07.2005 kaufte der Kläger den hälftigen Miteigentumsanteil seines Vaters A an einer Eigentumswohnung in Hamburg Stadtteil D (Vollstreckungsakte - VO - B Bl. 26), die seinerzeit dem Vater des Klägers und dessen Ehefrau je zur Hälfte als Miteigentümer gehörte und in der die Eltern, die Schwester und der Kläger wohnten. Der Kaufpreis betrug laut Vertrag 120.000 EUR. Gem. § 2 des Vertrages waren hiervon 50.000 EUR "direkt in bar an den Verkäufer" zu zahlen, und zwar hiervon "23.900 EUR auf dessen Konto". Weiter heißt es "...der Verkäufer bestätigt den Empfang dieses Betrages". Der restliche "Bar-Kaufpreis" sollte bis zum 15.07.2005 zu zahlen sein. Der restliche Kaufpreis von 70.000 EUR sollte wie folgt erbracht werden: (§ 3):

" 1) Übernahme der Verpflichtungen des Vaters gegenüber seiner behinderten Tochter.

Der Käufer verpflichtet sich, an der von ihm erworbenen Wohnung zugunsten seiner Schwester ein lebenslanges unentgeltliches Wohnrecht .... einzuräumen sowie die anteiligen Kosten für Miete und Heiz- und Betriebskosten zu übernehmen.

Weiterhin verpflichtet sich der Herr B, die gesamte Wohnung und auch das von seiner Schwester allein genutzte Zimmer instand zu halten und Schönheitsreparaturen durchzuführen.

2) Der Käufer verpflichtet sich weiter, auch seinem Vater... ein unentgeltliches lebenslanges Wohnungsrecht einzuräumen sowie die anteiligen Kosten für Miete und Heiz- und Betriebskosten zu übernehmen."

Eine Überlassung der Wohnungsrechte an Dritte war vertraglich ausgeschlossen (§ 4). Am 16.08.2005 wurden der Kläger als Eigentümer und die Wohnungsrechte als beschränkte persönliche Dienstbarkeiten - letztere mit dem Zusatz "bedingt" - im Grundbuch eingetragen (VO A Bl. 51f). Die Mutter des Klägers hatte dem Kaufvertrag nebst der Eintragung der Wohnungsrechte mit notariell beurkundeter Erklärung zugestimmt.

Mit Schreiben vom 27.06.2005 (VO B Bl. 24) hatte die Bank 1 die Löschung der auf dem Wohnungseigentum ruhenden Grundschuld in Höhe von 92.032,54 EUR bewilligt.

Ende Januar 2006 schuldete Herr A der FHH rückständige, in Vollstreckung befindliche Steuern in Höhe insgesamt 761.699,15 EUR, von denen der ganz überwiegende Teil schon am 18.07.2005 fällig war (s. Aufstellung Bl. 15f VO B, Bl. 78 VO A ). Die Steuerschulden beruhen auf Festsetzungen in der Folge einer Steuerfahndung und anschließenden Betriebsprüfung eines von dem Vater des Klägers früher betriebenen Restaurants. Seit Oktober 2005 erfolgte Vollstreckungsversuche verliefen im Wesentlichen erfolglos (VO A Bl. 64).

Mit dem Kläger am 27.01.2006 zugestellten Duldungsbescheid vom 25.01.2006 (VO B Bl. 12, 9R) erklärte der Beklagte wegen der erwähnten Abgabenrückstände die Anfechtung der Übertragung des Miteigentumsanteils an dem Grundstück in Stadtteil D wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung gem. § 3 Abs.2 Anfechtungsgesetz (AnfG) und forderte den Kläger auf, die Vollstreckung in das Grundstück zu dulden, da die Vollstreckung in das Vermögen des Abgabenschuldners bislang erfolglos geblieben und aussichtslos sei.

Den hiergegen von der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 27.02.2006 eingelegten Einspruch wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 01.06.2006 als unbegründet zurück. Die an den Kläger persönlich adressierte Einspruchsentscheidung ist laut Aktenvermerk am 02.06.2006 zur Post gegeben worden. Eine von der Prozessbevollmächtigten erbetene Vollmacht war bis zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegt worden. Mit Schreiben vom 12.07.2006 übersandte die Prozessbevollmächtigte dem Beklagten neben einer Vollmacht zur Begründung des Einspruchs den Kaufvertrag nebst Zahlungsbelegen und wies darauf hin, dass nach Auskunft der Maklerfirma der Kaufpreis dem Verkehrswert des Grundstücks entsprochen habe.

Mit am 17.07.2006 zur Post gegebenen Schreiben vom 14.07.2006 (VO B Bl. 35) übersandte der Beklagte der Prozessbevollmächtigten "in Kopie die an Ihren Mandanten versandten Unterlagen" und wies darauf hin, dass die Bescheide inzwischen bestandskräftig seien.

Mit am 15.08.2006 bei Gericht eingegangenen Schreiben hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers "wegen Einspruchsentscheidung vom 1.06.06 über einen Duldungsbescheid vom 25.01.06" Klage erhoben und die Einreichung eine Klagbegründung bis zum 17.08.2006 angekündigt. Eine von dem Gericht mit Verfügung vom 26.10.2006 ausgesprochene Aufforderung, bis zum 27.11.2006 den Gegenstand des Klagebegehrens zu bezeichnen und die die Beschwer begründenden Tatsachen anzugeben, wurde mit Verfügung vom 29.11.2006 mit neuer Fristsetzung bis zum 02.01.2007 unter Hinweis auf die ausschließende Wirkung der auf das Klagebegehren bezogenen Frist erneuert, da die erstgenannte Verfügung der Prozessbevollmächtigten erst am 24.11.2006 zugestellt worden war. Mit am 28.11.2006 eingegangenen Schreiben hatte die Prozessbevollmächtigte zudem Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 01.06.2006 mit dem Hinweis beantragt, der Kläger habe eine Briefsendung mit diesem Hinweis nicht erhalten, so dass eine fristgerechte Klagerhebung nicht möglich gewesen sei.

Der Kläger trägt vor:

Die Einspruchsentscheidung sei der Prozessbevollmächtigten mit dem Schreiben des Finanzamts vom 14.07.2006 übersandt worden.

Der Kaufpreis für das Grundstück in Stadtteil D sei gezahlt worden. Hierfür verweist er auf das mit Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten vom 12.07.2006 übersandte, an den Notar gerichtete und von diesem per Fax vom 11.07.2006 übermittelte Schreiben des Herrn A ohne Datum, in der die Zahlung von 26.100 EUR bestätigt wird (VO B Bl. 23). Diesen Teil des Kaufpreises, so hat der Kläger im Erörterungstermin vorgetragen, habe er bar auf das Konto des Vaters bei der Bank 1 eingezahlt. Den anderen Teil des Kaufpreises in Höhe von 23.900 EUR habe er sich aus China überweisen lassen und den Betrag sodann entweder bar oder durch Überweisung an den Vater weitergeleitet. Zum Nachweis hat der Kläger im Anschluss an den Erörterungstermin folgende Unterlagen eingereicht:

Einzahlungsbeleg auf das eigene Konto A in Höhe von 26.100 EUR vom 14.07.2005 (Gerichtsakte - GA - Bl. 47

Auszahlungsquittungen für das Sparbuch des Klägers vom 14.07.2004 (GA Bl. 46) über insgesamt 26.100 EUR:

Sparbuch Nr. 3.../...6 über 10.449,87 EUR (mit Stempel der Bank 1) und Sparbuch Nr. 3.../...3 15.656,13 EUR (ohne Stempel der Bank 1)

Kontoauszug für ein Konto des Klägers bei der Bank 1 KontoNr.1.../...43 mit Eingang 50.000 EUR am 26.04.2005 "C" (GA Bl. 45)

nicht unterschriebenes Schreiben Frau C vom 21.04.2005 betr. Überweisung 50.000 EUR auf KontoNr. 1.../...43 (GA Bl. 42f)

Kontokopie eines Sparbuchs des Klägers zur KontoNr. 3.../...3 mit Abgang 20.300 EUR und 15.656,13 EUR am 14.07.2005 und 23.903,92 EUR am 17.06.2005 (GA Bl. 44)

Vater und Sohn unterhielten ihre Konten in derselben Bankfiliale, so dass sie zur Abwicklung der Kaufpreiszahlung gemeinsam in die Filiale gegangen seien, um Abhebung, Übergabe und Einzahlung der Beträge vorzunehmen.

Nachdem zunächst mit Schriftsatz vom 09.05.2007 mitgeteilt worden war, dass weitere Belege "heute noch nicht" vorlägen, ist mit Schriftsatz vom 06.06.2007 eine Bestätigung des Herrn A mit Datum 31.07.2005 über einen im Juli 2005 bar erhaltenen Kaufpreis von 50.000 EUR vorgelegt worden (GA Bl. 49).

Der Restkaufpreis in Höhe von 70.000 DM sei durch die Kapitalisierung der gem. §§ 3, 4 des Kaufvertrages übernommenen Verpflichtungen abgegolten und sogar überschritten. Im Erörterungstermin vom 03.05.2007 hat der Kläger auf ausdrückliche Frage zu der Art der übernommenen Verpflichtung erklärt, diese bezöge sich auf das Wohnrecht. Mit Schriftsatz vom 23.08.2007 trägt die Prozessbevollmächtigte vor, der Kläger habe für den Restkaufpreis von 70.000 EUR u.a. die Verpflichtung übernommen, der behinderten Schwester Lebensunterhalt bis an ihr Lebensende zu gewähren. Die Schwester habe nur bis zum 31.10.2006 eine kleine Rente wegen Erwerbsminderung bezogen und sei nunmehr wegen dauernder Erwerbsminderung bedürftig.

Er, so trägt der Kläger weiter vor, habe seinerzeit in dem Restaurantbetrieb seines Vaters gearbeitet. Der Vater habe den Betrieb allerdings schon vor Beginn der Steuerfahndung für 30.000 EUR veräußert. Alle seien sehr erschrocken gewesen, als sie die Höhe der geltend gemachten Steuerforderungen - gegen die ein Rechtsbehelfsverfahren anhängig sei - erfahren hätten. Der Vater des Klägers sei seit Veräußerung des Betriebs nicht mehr beruflich tätig und verfüge nur über ein monatliches Einkommen von 300 EUR. Von seinem Einkommen habe er der Verpflichtung gegenüber der Schwester und zum Unterhalt der Wohnung nicht mehr nachkommen können. Er, der Kläger, habe sich nach der Veräußerung des Betriebs des Vaters selbständig gemacht. Hierfür habe er den Erlös seines Vaters aus der Veräußerung des Restaurantbetriebes erhalten. Die Grundschuld habe der Vater u.a. mit dem Kaufpreis für die Übertragung des Miteigentumsanteils an der Eigentumswohnung abgelöst. Ein Teil des Geldes sei schon vor der notariellen Beurkundung geflossen. Die Verhandlungen über den Grundstückskaufvertrag hätten schon spätestens im Juni 2005 stattgefunden.

Der Kläger beantragt,

den Duldungsbescheid vom 25.01.2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 01.06.2006 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestätigt zunächst, dass auch er davon ausgehe, dass der Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 14.07.2006 eine Kopie der Einspruchsentscheidung übersandt wurde.

Im Übrigen sei der Duldungsbescheid auf der Grundlage von § 3 Abs.2 AnfG zu Recht ergangen. Eine Gläubigerbenachteiligung liege schon deshalb vor, weil nicht belegt sei, dass der Kaufpreis auch in der in Geld zu zahlenden Höhe von 50.000 EUR beglichen worden sei. In den zum Nachweis vorgelegten Unterlagen tauchten zwar Beträge auf, die sich mit denjenigen laut Kaufvertrag in Einklang bringen ließen. Unklar bliebe indes, wann wer welchen Betrag an wen geleistet habe. Die hierzu erfolgten Äußerungen seien widersprüchlich und widersprächen z.T. auch den sich aus den Unterlagen ergebenden Zahlungsmodalitäten. Im Rahmen der hier erfolgten Anfechtung gem. § 3 Abs.2 AnfG müssten Unklarheiten und Zweifel zu Lasten des Klägers gehen. Zudem seien die mit der Veräußerung eingetragenen beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten für die Gläubiger des Vaters des Klägers wertlos. Auch hierin liege eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung.

Dem Senat haben je ein Band Vollstreckungsakten des Klägers und des Herrn A vorgelegen.

Auf die Niederschrift des Erörterungstermins vom 03.05.2007 und der mündlichen Verhandlung vom 04.10.2007 wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die zulässige Klage ist nicht begründet.

1. Die Klage ist zulässig.

a) Die Klagfrist gem. § 47 Finanzgerichtsordnung (FGO) von einem Monat seit Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung ist gewahrt. Der Beklagte hat den von dem Kläger bestrittenen Zugang der an den Kläger persönlich andressierten Einspruchsentscheidung nicht nachgewiesen. Der in den Akten befindliche Postaufgabevermerk begründet insoweit keinen Anscheinsbeweis (Tipke in: Tipke/Kruse AO § 122 Lfg. März 2004 Tz. 58 m.w.N.). Die Erwähnung des Datums der Einspruchsentscheidung in der Klagschrift vom 15.08.2006 steht dem nicht entgegen, weil nach der Aktenlage der Prozessbevollmächtigten mit Schreiben des Beklagten vom 14.07.2006 eine Kopie der Einspruchsentscheidung übersandt wurde. Frühestens am dritten Tag nach der Postaufgabe dieses Schreibens am 17.07.2006 und damit erfolgter Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung (für die die Übersendung einer Kopie genügt, vgl. BFH Urteil vom 28.08.1990 VII R 59/89, NV 1991, 215) begann die Klagfrist gem. § 122 Abs.2 Nr.1 Abgabenordnung (AO) zu laufen, so dass bezogen hierauf die Klage am 15.08.2006 rechtzeitig eingereicht war. Einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedurfte es mithin nicht.

b) Der Kläger hat auch im Rahmen der Ausschlussfrist gem. § 65 Abs.2 FGO das Klagebegehren ausreichend bezeichnet. Insoweit genügt es, dass mit dem am 28.11.2006 eingegangenen Schriftsatz ein Antrag auf Aufhebung der Einspruchsentscheidung gestellt wurde. Da die zunächst mit Verfügung vom 26.10.2006 gesetzte Ausschlussfrist angesichts deren Zustellung erst wenige Tage vor Fristablauf mangels Angemessenheit der Frist nicht wirksam war und erst am 29.11.2006 eine neue Frist verfügt wurde, ist der Schriftsatz vom 28.11.2006 nicht nach Ablauf einer (wirksamen) Ausschlussfrist erfolgt. In Verbindung mit dem Hinweis auf den Duldungsbescheid in der Klage vom 15.08.2006 und dem Inhalt der beizuziehenden und für die Bestimmung des Klagebegehrens heranzuziehenden Steuerakten war ausreichend deutlich erkennbar, dass der Kläger die Aufhebung des Duldungsbescheides in Gestalt der Einspruchsentscheidung dem Grunde nach begehrte. Damit ist das Klagebegehren hinreichend bezeichnet.

2. Die Klage hat indes in der Sache keinen Erfolg. Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für einen Duldungsbescheid gem. § 191 Abs.1 S.2 2.Hs AO i.V.m. § 3 AnfG liegen im Streitfall vor; Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

a) Gem. § 1 AnfG können Rechtshandlungen eines Schuldners, die seine Gläubiger benachteiligen, außerhalb des Insolvenzverfahrens nach den Bestimmungen des Anfechtungsgesetzes angefochten werden. Gem. § 3 Abs.1 AnfG ist anfechtbar eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor der Anfechtung mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung den Gläubiger benachteiligte.

Gem. § 3 Abs.2 AnfG ist anfechtbar ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138 der Insolvenzordnung -InsO) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den seine Gläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor der Anfechtung geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

Zur Anfechtung berechtigt ist gem. § 2 AnfG jeder Gläubiger, der einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat und dessen Forderung fällig ist, wenn die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers geführt hat oder wenn anzunehmen ist, dass sie nicht dazu führen würde.

Was durch die anfechtbare Rechtshandlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert wurde, muss gem. § 11 Abs.1 AnfG dem Gläubiger zur Verfügung gestellt werden. Der Anfechtungsgegner hat mithin die Zwangsvollstreckung in den erlangten Gegenstand zu dulden (s Boeker in: Hübschmann/Hepp/Spitaler AO § 191 Lfg. März 2000 Rn. 204).

Die Anfechtung wegen Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis außerhalb des Insolvenzverfahrens erfolgt gem. § 191 Abs.1 S.2 AO durch Duldungsbescheid. Die Inanspruchnahme des Duldungspflichtigen steht im Ermessen der Finanzbehörde.

Durch die Anfechtung soll die Zugriffslage wiederhergestellt werden, die ohne die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners für den Gläubiger bestanden hätte. Objektive Voraussetzung für die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung des Schuldners ist daher in beiden Anfechtungsalternativen, dass durch sie die Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers aus dem Schuldnervermögen beeinträchtigt, d.h. ganz oder teilweise wegfällt, erschwert oder auch verzögert wird (BGH Urteil vom 20.10.2005 IX ZR 276/02, WM 2006, 490). Dabei kommt es nicht auf die Verminderung des Schuldnervermögens insgesamt an, sondern auf die Erschwerung der Vollstreckungsmöglichkeit in den konkreten Gegenstand. Die Feststellungslast hierfür trägt der Gläubiger. Ausreichend ist es, wenn er vorträgt und nachweist, dass der Anfechtungsgegner einen Gegenstand aus dem Vermögen des Schuldners ohne angemessene Gegenleistung erlangt hat. Dann muss der Anfechtungsgegner im Einzelnen Tatsachen vortragen, aus denen sich anfechtungsrechtlich beachtliche Einwände ergeben. Behauptet der Anfechtungsgegner, das verbliebene Schuldnervermögen sei für einen Zugriff ausreichend gewesen, eine objektive Benachteiligung also ausgeblieben, so muss der anfechtende Gläubiger beweisen, dass er beim Schuldner keine vollständige oder sofortige Befriedigung gefunden hätte (OLG Saarbrücken Urteil vom 14.12.2004 4 U 639/03, [...]).

Für eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung i.S.v. § 3 Abs.2 AnfG muss der rechtsgeschäftliche Vorgang als solcher - bestehend aus Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft - nach seinem Gesamtinhalt ohne das Hinzutreten anderer außerhalb liegender Umstände für die Gläubiger benachteiligend gewesen sein. Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung scheidet aus, wenn der Schuldner für das, was er aufgibt, eine vollwertige Gegenleistung erhält (OLG Saarbrücken a.a.O.; OLG Köln Beschluss vom 30.01.2004 2 W 8/04, bei [...] Tz.6: Bargeschäft i.S.v. § 142 InsO; BGH Urteil vom 15.12.1994 IX ZR 153/93, BGHZ 128, 184).

Demgegenüber genügt es für eine - mittelbare - Gläubigerbenachteiligung i.S.v. § 3 Abs.1 AnfG, wenn die Benachteiligung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz des Anfechtungsprozesses gegeben ist; ausreichend ist es, wenn der Schuldner zwar zunächst eine vollwertige Gegenleistung erhält, jedoch aufgrund hinzutretender weiterer adäquat kausaler Umstände eine Benachteiligung eintritt, etwa weil der gezahlte Kaufpreis verbraucht ist (s. OLG Saarbrücken a.a.O.).

Die subjektiven Voraussetzungen der beiden Anfechtungsalternativen sind identisch; jedoch findet im Fall des Absatz 2 eine Beweislastumkehr insofern statt als hier sowohl der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch die Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon gesetzlich vermutet werden und der Anfechtungsgegner die Unkenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz des Gläubigers darlegen und beweisen muss (Nerlich/Niehus AnfG § 3 Rn.50; Huber AnfG § 3 Rn. 61).

b) Der Beklagte war als Inhaber fälliger Forderungen gegen den Vater des Klägers, die im Wege der Zwangsvollstreckung nicht befriedigt werden konnten, zur Anfechtung des Kaufvertrags und der Eigentumsübertragung an dem Grundstück berechtigt, da durch diese Rechtshandlungen die Möglichkeit, durch Vollstreckung in das Grundstück wenigstens teilweise Befriedigung zu erlangen, entfallen ist.

Die Voraussetzungen für die Anfechtbarkeit gem. §§ 1, 3 Abs.2 AnfG sind im Streitfall erfüllt.

(1) Eine objektive unmittelbare Gläubigerbenachteiligung liegt vor, da die Vollstreckungsmöglichkeiten des Beklagten dadurch beeinträchtigt worden sind, dass der Vater dem Kläger ein Grundstück übertragen hat, ohne hierfür eine gleichwertige Gegenleistung zu erhalten.

(aa) Eine Gläubigerbenachteiligung infolge Nichterfüllung der Kaufpreiszahlungspflicht aus dem Kaufvertrag ist im Streitfall allerdings nicht belegt.

Der Beklagte hat insoweit die Feststellungslast zu tragen.

Muss ein Beteiligter Umstände darlegen und beweisen, die zu dem seinem Einblick entzogenen Bereich des Prozessgegners gehören, ist allerdings zu prüfen, ob es dem Prozessgegner im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gem. § 90 AO zuzumuten ist, diesem Beteiligten eine prozessordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen. Kennt der Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen und ist es ihm zumutbar, nähere Angaben zu machen, kann von ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Zivilprozessrecht ein substantiiertes Bestreiten verlangt werden. Kommt er dieser sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt der sonst als nicht hinreichend substantiiert anzusehende Vortrag des Prozessgegners als zugestanden (BGH Urteil vom 20.10.2005 IX ZR 276/02, ZIO 2006, 387 Tz. 11 bei [...]). Entsprechendes gilt nach Ansicht des Senats auch im Rahmen des finanzgerichtlichen Verfahrens mit der Folge, dass bei fehlender Mitwirkung weitergehende Aufklärungsmaßnahmen unterbleiben können und das Beweismaß zugunsten des mit der Feststellungslast belasteten Beteiligten reduziert ist.

Auch bei Anwendung dieser Grundsätze kann indes im Streitfall nicht von der Nichterfüllung des Kaufpreises ausgegangen werden.

Nach den von dem Kläger eingereichten Unterlagen ist es als möglich anzusehen, dass dem Kläger ausreichende Geldmittel zur Begleichung der Kaufpreisforderung zur Verfügung standen, die ausweislich der aus den Unterlagen erkennbaren Kontobewegungen zur Begleichung des Kaufpreises verwendet worden sein können.

Am Tag des Abschlusses des Kaufvertrages wurden von dem Sparkonto Nr. 3.../...3 des Klägers insgesamt 35.956,13 EUR (20.300 EUR und 15.656,13 EUR) und von dem Sparkonto Nr. 3.../...6 weitere 10.449,87 EUR, mithin am 14.07.2005 insgesamt 46.400 EUR abgehoben. Diese Abhebungen stehen in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der eigenen Einzahlung auf das Konto des A in Höhe von 26.100 EUR, die laut Beleg vom 14.07.2005 (GA Bl. 47) erfolgt ist und exakt die Summe aus den Abhebungen in Höhe von 15.656,13 EUR und 10.443,87 EUR darstellt. Den Empfang eines Betrages in dieser Höhe bestätigt A mit dem vorgelegten, per Fax von dem Notar übermittelten undatierten Schreiben des A. Ob sich die im April 2005 auf das Konto des Klägers überwiesenen 50.000 EUR zum Zeitpunkt des Vertrages noch im Vermögen des Klägers befanden, kann zwar nicht festgestellt werden. Jedoch wurde am 17.06.2005 von dem Sparkonto 3.../...3 ein Betrag von 23.903,92 EUR abgehoben, der nahezu deckungsgleich ist mit dem Betrag von 23.900 EUR, dessen Bezahlung - "bar" auf das Konto des Verkäufers schon in dem Kaufvertrag selbst bestätigt wurde.

Bei der Bewertung etwaiger Ungereimtheiten in den Formulierungen in Bezug auf die Zahlungen bar oder unbar ist zu berücksichtigen, dass es sich um Bestätigungen seitens juristischer Laien handelt und dass die Erklärungen des Klägers in dem Erörterungstermin auf seiner Erinnerung beruhten, ohne dass ihm Belege vorlagen. Im Übrigen ist entgegen dem Schriftsatz des Beklagten vom 29.06.2007 S.1 in dem Kaufvertrag in Bezug auf die 23.900 EUR keine Zahlung "unbar", sondern "in bar", allerdings auf das Konto des Verkäufers, genannt.

Die von dem Kläger vorgebrachten Erläuterungen und Belege mögen letzte Unsicherheiten nicht beseitigen. Allerdings hat der Kläger hiermit der ihm zumutbaren Substantiierungspflicht im Sinne der erwähnten sekundären Darlegungslast Genüge getan. Im Übrigen bleibt es bei der Feststellungslast des Beklagten. Da eine Gewissheit für die unterbliebene Zahlung des Kaufpreises trotz der substantiierten Darlegungen des Klägers nicht zu erreichen war, hat der Beklagte die Folgen zu tragen.

(bb) An einer gleichwertigen Gegenleistung fehlt es jedoch deshalb, weil die Wohnungsrechte und die etwaigen weiteren übernommenen Verpflichtungen für die Vollstreckungszwecke des Gläubigers, des Beklagten, nicht werthaltig waren, da sie nicht der Vollstreckung unterliegen.

Nach Ansicht des Senats begründet dies die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung i.S.v. § 3 Abs.2 AnfG. Es wurde der für Vollstreckungszwecke geeignete Miteigentumsanteil (vgl. § 864 Abs.2 ZPO) weggegeben und es wurden als wesentlicher Teil der Gegenleistung nicht vollstreckungsfähige Rechte erworben.

Dabei kann unentschieden bleiben, ob ein an einem Miteigentumsanteil eingeräumtes Wohnungsrecht wirksam vereinbart werden kann (vgl. dazu BGH Urteil vom 29.11.1961 V ZR 181/60, BGHZ 36, 187; Bassenge in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch -BGB- 66. Aufl. § 1090 Rn.2, 3 § 1018 Rn. 2; Joost in: Münchener Kommentar zum BGB 4. Aufl. § 1090 Rn. 34), ob die Einräumung eines Wohnungsrechts zugunsten nicht an dem Vertrag beteiligter Dritter - hier der Schwester - möglich ist (s. dazu Grüneberg in: Palandt a.a.O. Einf v § 328 Rn. 9) sowie welche Bedeutung der sich aus der Grundbucheintragung der Wohnungsrechte ergebende Zusatz "bedingt" hat. Es kann weiter offen bleiben, ob eine umfassende Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Schwester über die Einräumung des Wohnungsrechts und die im Zusammenhang hiermit getroffenen Bestimmungen betr. Instandsetzung etc. wirksam vereinbart wurde.

Selbst die wirksame Vereinbarung dieser Rechte unterstellt, stehen sie als Gegenleistung dem Beklagten nicht als uneingeschränkt vollstreckungsfähiges Gut zur Verfügung.

Angesichts des vereinbarten Verbots der Überlassung des Wohnungsrechts an Dritte scheidet eine Vollstreckung gem. § 1092 Abs.1 S.2 BGB i.V.m. 857 Abs.3 Zivilprozessordnung (ZPO) aus. Die Verpflichtung zur Unterhaltsleistung in Natur ist infolge deren Zweckbindung gem. § 399 BGB i.V.m. § 851 Abs.1 ZPO nicht pfändbar (vgl. Grüneberg a.a.O § 399 Rn. 4; Hartmann in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 63. Aufl. Rn. 13). Gleiches gilt für die übernommenen Nebenverpflichtungen zum Wohnrecht. Selbst die eingeschränkte Vollstreckungsmöglichkeit gem. § 851 Abs.2 ZPO greift im Rahmen der Zweckbindung nicht (Hartmann a.a.O. Rn.16). Soweit die Rechte zugunsten der Schwester begründet wurden, stehen sie für eine Vollstreckung gegen den Vater ohnehin nicht zur Verfügung.

Ob der vereinbarte Kaufpreis einschließlich der von dem Kläger übernommenen Verpflichtungen des Vaters gegenüber der Schwester des Klägers und Einräumung der Wohnungsrechte für den Schuldner (Vater) im Vergleich zu dem Wert des Miteigentumsanteils gleichwertig sind, ist im Ergebnis unerheblich.

Für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der erhaltenen Gegenleistung ist nach Auffassung des Senats im Rahmen des § 3 Abs.2 AnfG der Wertvergleich unter Einbeziehung der Interessen der Gläubiger vorzunehmen.

Zwar soll es für die Frage der Gleichwertigkeit im Rahmen der Beurteilung eines Bargeschäfts i.S.v. § 142 InsO auf die objektive Gleichwertigkeit und auf den wirtschaftlichen Wert der Gegenleistung für den Schuldner ankommen (Wimmer in: Frankfurter Kommentar zur InsO 4. Aufl. § 142, 2; Uhlenbruck InsO 12. Aufl. § 142, 12). So soll die Tatsache, dass Bargeld geleistet wird, das dem Gläubigerzugriff leicht entzogen werden kann, ebenso unbeachtlich sein wie die Tatsache, dass die geleisteten Gegenstände unpfändbar gem. § 811 Abs.1 ZPO sind.

Dies entspricht hinsichtlich der Leistung von Bargeld der Gesetzesbegründung zu § 142 InsO (BTDrs 12/2443 S, 167; s. zu § 3 Abs.2 InsO auch Nerlich/Niehus § 3 Rn. 50). Danach ist Grund für die Ausnahmeregelung der wirtschaftliche Gesichtspunkt, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen.

Es erscheint indes auch für den Bereich des § 142 InsO und der von dieser Vorschrift aufgegriffenen konkursrechtlich anerkannten Anfechtungsbeschränkung (vgl. zur Rechtslage z.Zt. der Geltung der KO Kilger/Schmidt Insolvenzgesetze § 30 KO Rn. 8) zweifelhaft, ob eine schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbar die Zugriffsmöglichkeit ausschließende Vermögensumschichtung - wie es bei der Weggabe von der Vollstreckung unterliegenden gegen nicht der Vollstreckung unterliegende Vermögensgegenstände der Fall ist - von der Anfechtung ausgenommen sein sollte. Hiergegen spricht auch die Gesetzesbegründung zu § 142 InsO. Diese nimmt zwar auf den geltenden Grundsatz des Konkursrechts Bezug, weist aber gerade darauf hin, dass in den Fällen der Bargeschäfte eine Benachteiligung der Gläubiger deshalb außer Betracht zu bleiben hat, weil sie durch die Gegenleistung wieder ausgeglichen würde.

Für eine auf den Standpunkt des Gläubigers bezogene Auslegung des Merkmals der Gleichwertigkeit jedenfalls im Rahmen des § 3 AnfG spricht, dass diese Norm ein eigenständiges Anfechtungsrecht begründet, ohne dass eine dem § 142 InsO entsprechende Vorschrift in das Anfechtungsgesetz aufgenommen worden wäre, und der Aspekt der erhaltenen Gegenleistung nur als - nicht im Gesetz erwähntes - Indiz für bzw. gegen die von § 3 AnfG geforderte Gläubigerbenachteiligung in Betracht kommt.

So hat auch der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung zu § 3 AnfG a.F. eine gleichwertige Gegenleistung mit der Begründung verneint, dass die Gegenleistung für die Gläubiger schwerer zu verwerten sei(Urteil vom 15.12.1994 IX ZR 153/93, BGHZ 128, 184 Tz.12, 23 bei [...]; Huber AnfG § 3 Rn. 48 mit Hinweis auf das vorerwähnte Urteil des BGH; s.a. Urteil OLG Köln vom 30.01.2004 2 W 8/04, [...] Tz. 6 ausdrücklich zu einem Wohnungsrecht als Gegenleistung und der Regelung in § 857 Abs.3 ZPO; vgl. Nerlich/Niehus a.a.O., der in § 1 Rn. 47 allgemein eine Gläubigerbenachteiligung sieht, wenn der erbrachte grundsätzlich gleichwertige Gegenwert die Vollstreckung nicht in gleicher Weise wie bei dem weggegebenen Vermögenswert ermöglicht, ohne im Rahmen des § 3 auf die möglicherweise einschränkende Handhabung im Lichte des § 142 InsO hinzuweisen; vgl. a. OLG Saarbrücken a.a.O. Tz. 31).

(2) Auch die subjektiven Voraussetzungen des § 3 Abs.2 AnfG liegen vor. Die Darstellung des Klägers zu der finanziellen Situation des Vaters und der zeitliche Zusammenhang der Grundstücksübertragung mit dem Bekanntwerden der Steuerforderungen des Finanzamts, die angesichts der Fälligkeit Mitte Juli 2005 im Juni 2005 festgesetzt worden sein müssen (vgl. §§ 36 Abs.3 Einkommensteuergesetz - EStG - , § 20 Abs.2 Gewerbesteuergesetz - GewStG - , § 18 Abs.4 Umsatzsteuergesetz - UStG ), widerlegen nicht, sondern bestätigen die gesetzliche Vermutung des wenigstens bedingten Benachteiligungsvorsatzes des Vaters und der Kenntnis des Klägers hiervon.

c) Da die festgestellten Umstände die positive Feststellung des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Vaters und die Kenntnis des Klägers hiervon rechtfertigen, kann der Beklagte selbst für den Fall, dass man auf die Sicht des Schuldners abstellte und von einer vereinbarten und geleisteten gleichwertigen Gegenleistung ausginge, das Anfechtungsrecht auch auf § 3 Abs.1 AnfG stützen. Denn angesichts der in Bezug auf die erhaltene Gegenleistung ausgeschlossenen Vollstreckung läge jedenfalls eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung vor.

Der Senat folgt nicht der zum Teil vertretenen Meinung, dass Bargeschäfte i.S.v. § 142 InsO - um ein solches handelte es sich hier im Falle gleichwertigen Leistungsaustauschs - wegen Fehlens einer dem § 142 InsO entsprechenden Vorschrift im AnfG eine Anfechtung gem. § 3 AnfG insgesamt, also auch gem. § 3 Abs.1 AnfG, ausschließen (Nerlich/Niehus § 3, 8; a.A. OLG Köln Urteil vom 10.12.2003 2 U 135/03, ZinsO 2004, 452; Huber Anfechtungsgesetz § 3 Rn. 17, 47). Die Vertreter dieser Meinung gehen offenbar davon aus, dass erst durch die Normierung des § 142 überhaupt die Anfechtungsmöglichkeit eines Bargeschäftes, nämlich beschränkt auf die Absichtsanfechtung i.S.v. § 133 (Abs.1) InsO, geschaffen wurde, also ohne diese Vorschrift eine Anfechtung eines Bargeschäfts stets ausgeschlossen wäre. Nach Ansicht des Senats erscheint schon zweifelhaft, ob § 142 InsO als Ausnahmetatbestand von einem grundsätzlich bestehenden Anfechtungsverbot für Bargeschäfte zu werten ist. Die Gesetzessystematik, der Standort des § 142 InsO nach der Normierung der Anfechtungstatbestände gem. §§ 132, 133 InsO, legt im Gegenteil eine Auslegung der Vorschrift als Ausnahmetatbestand von einer grundsätzlich bestehenden Anfechtungsmöglichkeit gem. § 133 InsO nahe. Dass der Gesetzgeber mit der Aufnahme des § 142 in die InsO dort ein Regelungsbedürfnis dokumentiert, ohne eine entsprechende Regelung in die zeitgleich (zum 1.01.1999) in Kraft getretene Neufassung des AnfG übernommen zu haben, spricht zudem dagegen, aus dem Fehlen einer dem § 142 InsO entsprechenden Regelung eine Einschränkung des Anfechtungsrechts nach dem Anfechtungsgesetz über dessen Wortlaut hinaus zu folgern. Hinzu kommt, worauf Huber (a.a.O.) hinweist, dass kein Grund erkennbar ist, warum der Anfechtungsgegner bei der Einzelgläubigeranfechtung besser stehen soll als bei der Insolvenzanfechtung.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs.1 FGO.

Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 115 Abs.2 FGO.

Ende der Entscheidung