Judicialis Rechtsprechung

2 K 218/07

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Steueranmeldung der Klägerin als Vergütungsschuldnerin über den Steuerabzug gem. § 50 a Abs. 4 Einkommensteuergesetz (EStG).

Die Klägerin, eine GmbH mit Sitz und Geschäftsleitung im Inland, betreibt eine Konzertagentur. In dem ersten Quartal 2001 schloss die Klägerin Verträge mit Künstlern/Künstlergruppen bzw. deren Agenturen, die in England, Schweden bzw. den USA ansässig waren und die Staatsangehörigkeit der entsprechenden Staaten besaßen bzw. nach den Vorschriften der betreffenden Staaten gegründet waren, über die Durchführung von Tourneen in der Bundesrepublik (eingereichte Verträge Anlagen 1-4 zum Schriftsatz vom 10.06.2008 und Anlagen 5 und 1-5 zum Schriftsatz vom 14.08.2008).

Mit am 17.04.2001 eingegangener Erklärung (Rechtsbehelfsakte - RbA - Bl. 14) meldete die Klägerin die Steuerabzugsbeträge gem. § 50 a Abs. 4 EStG für das erste Quartal 2001 an. In der Anlage zu der Anmeldung listete sie die Gruppen bzw. Vertragspartner, die auf die einzelnen Vertragspartner entfallende Bemessungsgrundlage, den Steuersatz (26,75%) sowie den Steuerbetrag (insgesamt: 213.356,56 DM, ohne Angabe der Steuerart) auf.

Mit am 11.05.2001 eingegangenen Schreiben legte die Klägerin hiergegen Einspruch ein (RbA Bl.2). Aus der Steueranmeldung sei erkennbar, dass in die Ermittlung der Besteuerungsgrundlage die Umsatzsteuer, die aufgrund der Nullregelung nicht erhoben wurde, in den Steuerabzug mit einberechnet habe. Entgegen der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) sei dies rechtswidrig.

Der Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 26.07.2001 als unbegründet zurück.

Hierauf hat die Klägerin am 22.08.2001 Klage erhoben.

Die Klägerin trägt vor:

Nach der Entscheidung des EuGH C- 290/04 sei festgestellt worden, dass den gebietsfremden Künstlern ein Anspruch auf Nettobesteuerung an der Quelle zustehe. Zudem seien die jeweiligen Diskriminierungsartikel der entsprechenden Doppelbesteuerungsabkommen einschlägig. Dabei sei im Streitfall von Bedeutung, dass die Klägerin sogenannte Gesamtproduktionen gekauft habe, die Künstler mithin alle mit der Produktion im Zusammenhang stehenden Kosten (z.B. Bühne, Ton, Licht, Crew, Transport, Proben) selbst getragen hätten. Lediglich in Verträgen mit kleineren und finanziell nicht so gut ausgestatteten Partnern habe die Klägerin Teile der Produktion (z.B. Ton, Licht) zu tragen. Sei in den Verträgen keine Vereinbarung getroffen, so hätten die ausländischen Vertragspartner die tourneespezifischen Kosten zu tragen; es handele sich insoweit um mitzubringende "Arbeitsmittel". Mit der teilweisen Verlagerung der Kosten auf den Vergütungsschuldner sei nicht beabsichtigt worden, die Künstlergruppen in eine Ertragssituation zu bringen. Die von diesen noch zu tragenden Kosten seien überproportional. Schon der Manager und der Agent erhielten zusammen regelmäßig 25% der Einnahmen als Vergütung. Dies ergebe sich aus einer Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage (BTDrs 13/3323) im Zusammenhang mit dem Künstersozialversicherungsgesetz. Bei einem unterstellten Gewinnanteil der Produktionsgesellschaft von 5% bedeute dies im Umkehrschluss, dass im Durchschnitt mindestens 70% Kosten anfielen. Da die Betriebsausgaben zwar erkennbar entstanden, aber nicht mitgeteilt worden seien, seien sie gem. § 162 Abgabenordnung (AO) zu schätzen. Die Verneinung der Anwendung des § 162 AO auf die gebietsfremden Künstler verstieße gegen die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49, 50 EG. Nach Ansicht der Klägerin sei eine Schätzung von Betriebsausgaben in Höhe von pauschal 50% der Einnahmen sachgerecht. Der Gesetzgeber habe die Höhe des Steuersatzes damit begründet, dass 50% pauschal als Betriebsausgaben angesehen werde. Dieser Satz könne in typisierender Weise auch auf den Streitfall übertragen werden. Er liege eher am unteren Rahmen der Realität. Entgegen dem Schreiben des BMF vom 04.05.2007 seien nicht nur Ausgaben zu berücksichtigen, die über 50% der Einnahmen lägen. Dies ergebe sich aus der EuGH-Entscheidung vom 15.02.2007 C - 345/04. Ebenso wenig sei der genannte Steuersatz von 40% maßgeblich. Die Rechtsansicht der Klägerin werde durch die Pressemitteilung der Kommission vom 31.03.2008 betreffend das laufende Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland bestätigt.

Zudem wende sich die Klägerin im Ergebnis gegen die Behandlung der Umsatzsteuer. Zwar gehöre die Umsatzsteuer, die aufgrund der sog. Nullregelung nicht erhoben werde, im Falle einer Nettovereinbarung zu den Einnahmen; jedoch müsse ein Anteil in Höhe der im Rahmen der Nullregelung verrechneten Umsatzsteuer als Betriebsausgaben abgezogen werden. Wenigstens die Umsatzsteuer, die von der Klägerin in Höhe von 1,75% zu den Einnahmen gerechnet worden sei, sei demzufolge als Kostenposition abzuziehen.

Zum Zwecke der Ertragsteuer seien die jeweils geschuldeten Vergütungen als Bruttobeträge behandelt worden. In Bezug auf die ertragsteuerliche Abzugsteuer sei die Klägerin von einer Bruttovereinbarung ausgegangen, so dass die ertragsteuerliche Abzugsteuer nicht in die Bemessungsgrundlage eingeflossen sei. Soweit in den Verträgen die Begriffe "withholding tax" bzw. "artist tax" erwähnte würden, sei nur die ertragsteuerliche Abzugsteuer gemeint gewesen. Insofern sei für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage von einem umsatzsteuerlichen Nettobetrag auszugehen.

Auf das bereinigte Nettoergebnis sei der gesetzlich vorgesehene Steuersatz von 25% anzuwenden. Der in dem BMF-Schreiben genannte Satz von 40% sei nicht maßgeblich. Aus der Rechtsprechung des EuGH folge nur, dass die Regelung in § 50 a Abs. 4 EStG in Bezug auf den fehlenden Betriebsausgabenabzug gemeinschaftswidrig sei. Der ursprüngliche Bruttoquellensteuersatz sei nunmehr als Nettosteuersatz anzuwenden.

Der Anspruch auf Abzug der Betriebsausgaben ergebe sich sowohl für die Vertragspartner der Klägerin, die dem Schutz des Gemeinschaftsrechts unterlägen, als auch für andere, nicht innerhalb der EU ansässige Vertragspartner aus Art. 3 Grundgesetz (GG), in Bezug auf die nicht in der EU ansässigen Partner zudem aus den jeweiligen Diskriminierungsverboten der Doppelbesteuerungsabkommen. /GA 19/ Schließlich sei Art. 14 GG verletzt. Es verletze die Eigentumsgarantie gem. Art. 1 Zusatzprotokoll Nr. 1 i.V.m. Art. 14 der Menschenrechtskonvention (MRK), wenn ein nicht im Besteuerungsstaat Ansässiger höhere Steuern zu entrichten habe als ein im Besteuerungsstaat Ansässiger (EGMR Urteil vom 23.10.1990 Fall Nr. 11581/85). Dass die Steuererhebung von den Einnahmen statt von den Gewinnen nicht an die Staatsangehörigkeit, sondern an die Ansässigkeit anknüpft, könne nicht entscheidend sein. Maßgeblich sei vielmehr, dass im Regelfall Staatsangehörige des jeweils anderen Staates betroffen seien.

Darüber hinaus verstoße die sich aus § 50 a Abs. 4 EStG ergebende Verpflichtung der Klägerin, von den Einkünften der Firma A, Schweden, einen Steuerabzug vorzunehmen, gegen die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49, 50 EG. Die von dem EuGH in der Entscheidung vom 03.10.2006 C 290/04 ausgeführte Rechtfertigung für das Abzugsverfahren greife in Bezug auf die Firma A schon deshalb nicht, weil Art. 32 des DBA mit Schweden eine bilaterale Vollstreckungshilferegelung beinhalte. Dabei sei der Grundsatz der Gemeinschaftstreue gem. Art. 10 EG zu beachten. Hiernach habe sich ein Mitgliedstaat gegenüber anderen Mitgliedstaaten so zu verhalten, dass die gewährte Grundfreiheit in möglichst geringem Maße verletzt werde.

Die Ausführungen des BFH in derEntscheidung vom 29.11.2007 (I B 181/07) seien nicht geeignet, die Rechtsauffassung der Klägerin in Frage zu stellen.

Probleme der Nichtversteuerung der Erträge im Tätigkeits- und im Wohnsitzstaat würden durch die sog. Auskunftsrichtlinie 77/799/EWG über die gegenseitige Amtshilfe zwischen den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten vom 19.12.1977 i.d.F. vom 16.11.2004 gelöst. Schon der mehr als 30-jährige Geltungszeitraum der in der Zwischenzeit nur erweiterten, seit Mitte 2002 auch für direkte Steuern geltenden Beitreibungsrichtlinie 2001/44/EG vom 15.06.2001 lasse darauf schließen, dass grenzüberschreitende Vollstreckungen effektiv ausgestaltet seien. Die Mitgliedstaaten seien nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 29.04.2004 C- 336/01 Tz. 75) verpflichtet, Forderungen aus anderen Mitgliedstaaten wie inländische Forderungen zu behandeln. Sollte die Effektivität noch nicht gewährleistet sein, so könne dies nicht zu Lasten der Dienstleistungsfreiheit gehen. Die Mitgliedstaaten seien gem. Art. 10 und 249 EG zur Umsetzung der Richtlinien verpflichtet. Die Beitreibungsrichtlinie begründe eine Pflicht der Mitgliedstaaten zur tatsächlichen Durchführung des Beitreibungsersuchens, an die mittels des EuGH von dem ersuchenden Mitgliedstaat erinnert werden könne (Art. 227 EG). Der von dem BFH in dem genannten Beschluss erwähnte Bericht der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament vom 08.02.2006 helfe schon deshalb nicht weiter, weil das Zahlenwerk nicht verlässlich sei und Angaben zu Vollstreckungsmaßnahmen außerhalb des Gemeinschaftsrechts fehlten. Ebenso wenig seien Aussagen darüber enthalten, ob die Vollstreckungsmöglichkeiten zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten ggf. unterschiedlich effektiv seien. Zu fragen sei zudem, welchen Einfluss Veränderungen bezogen auf die gesamte Gemeinschaft infolge Aufnahme neuer Mitgliedstaaten hätten. Jedenfalls dürften etwaige Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten nicht zu Lasten der Grundfreiheiten gehen.

Zu berücksichtigen seien auch der Bildungsauftrag der Gemeinschaft (Art. 149 EG) sowie das Ziel der Förderung der Kultur (Art. 151 EG). Auch diese Aufgaben der Gemeinschaft würden durch die administrativen Nachteile auf der Ebene der gebietsansässigen Vergütungsschuldner beeinträchtigt. Hierfür verweist die Klägerin auf das Urteil des EUGH vom 18.12.2007 C- 281/06.

In Bezug auf die Künstlergruppe B liege eine Diskriminierung gem. Art. 49, 50 EG zudem insoweit vor wie in den Steueranmeldungen auch Quellensteuern auf Anzahlungen enthalten seien. Von dem für B angemeldeten Betrag entfielen 67.500 DM auf Anzahlungen (Ziff. 10 des Vertrages Anlage 1).

Die Abzugssteuer gem. § 50 a knüpfe an den Zufluss der Vergütung an; demgegenüber gelte für die Ertragsteuer Gebietsansässiger nicht das Zuflussprinzip gem. § 11 EStG, sondern das Realisationsprinzip gem. § 5 Abs. 1 EStG i.V.m. § 264 f. Handelsgesetzbuch (HGB). Die Gewinnrealisierung knüpfe hier an die Leistungserbringung, d.h. die Durchführung des Konzerts an. Hierdurch erhalte der Gebietsansässige gegenüber Nicht-Gebietsansässigen einen ungerechtfertigten Liquiditätsvorteil (EuGH Urteil vom 08.03.2001 C-379/98, 410/98 Tz. 58 f.). Diese Überlegungen gälten auch, soweit die Besteuerung natürlicher Personen in Rede stünde. In diesem Falle bestehe ein Wahlrecht zwischen der Gewinnermittlung gem. § 4 Abs. 1 und § 4 Abs. 3 EStG. Mangels Antrages finde die Gewinnermittlung gem. § 4 Abs. 1 EStG Anwendung.

Die Klägerin beantragt,

die Steueranmeldung vom 12.04.2001 über den Steuerabzug gem. § 50 a Abs. 4 EStG für I/2001 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26.07.2001 hinsichtlich der Quellensteuer für die A, C, Schweden, betreffend die Künstlergruppe "D" aufzuheben und im Übrigen dahingehend zu ändern, dass die festgesetzten Quellensteuern auf 25% nach Abzug von 50% Betriebsausgaben herabgesetzt werden,

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor:

Das Abzugsverfahren und ein hiermit einhergehende etwaige Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit sei selbst nach der zwischenzeitlich in Kraft getretenen EG-Beitreibungsrichtlinie zur Gewährleistung der Effizienz der Beitreibung noch gerechtfertigt. Hierfür verweist der Beklagte auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 29.11.2007 I B 181/07.

Das von der Klägerin angeführte Urteil des EUGH vom 18.12.2007 C- 218/06 sei im Streitfall unerheblich. Der EuGH habe offen gelassen, ob aus Art. 149 EG das Ziel der Gemeinschaft zur Förderung der Bildung folge. Das Urteil betreffe zudem nicht Fragen des Kulturaustauschs.

Ein Anspruch auf Nettobesteuerung an der Quelle stehe der Klägerin nicht zu. Hierfür verweist der Beklagte auf die Urteile des BFH vom 24.04.2007 (IR 39/04) und des EuGH vom 03.10.2006 (C-290/04). Als Reaktion auf diese Urteile habe der BMF die in dem Schreiben vom 05.04.2007 enthaltenen Regelungen getroffen. Hiernach seien Betriebsausgaben abzuziehen, soweit sie 50% der Einnahmen überschreiten und mit den inländischen Einnahmen in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Diese Voraussetzungen lägen im Streitfall nicht vor. Ebenso wenig bestünden hinreichende Anhaltspunkte für eine Schätzung.

Die Umsatzsteuer sei aufgrund der Inanspruchnahme der Nullregelung zu Recht als Einnahme berücksichtigt worden.

Ein Verstoß gegen Art. 3 GG liege nicht vor. Hierfür werde auf die Ausführungen des FG Hamburg im Urteil vom 26.07.2001 (II 377/00) verwiesen.

Dem Senat hat 1 Band Rechtsbehelfsakten vorgelegen.

Auf das Protokoll des Erörterungstermins vom 25.07.2008 und der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2008 wird Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten eine tatsächliche Verständigung getroffen. Danach waren die geschuldeten Vergütungen hinsichtlich der Ertragsteuern in der Weise "brutto" vereinbart, dass die Klägerin die Steuern zu Lasten der Vergütungsgläubiger einbehalten durfte - wie es in Bezug auf die vereinbarten Gagen auch tatsächlich geschehen ist. Demgegenüber waren die Vergütungen hinsichtlich der Umsatzsteuer "netto" in der Weise vereinbart, dass sie insoweit ohne Abzug geschuldet waren.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg.

I. Die Klägerin als Vergütungsschuldnerin ist zur Anfechtung der von ihr selbst abgegebenen Steueranmeldung (§ 50 a Abs. 5 S. 2, 3 Einkommensteuergesetz - EStG -, § 73 e S. 2 Einkommensteuerdurchführungsverordnung - EStDV), die gem. § 168 Abgabenordnung (AO) als Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gilt, berechtigt (BFH Urteil vom 28.01.2004 I R 73/02, BStBl II 2005, 550),

II. Rechtmäßigkeitsbedenken wegen etwaiger mangelnder Bestimmtheit, insbesondere fehlenden Hinweises auf die Steuerart (Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer) bestehen nicht.

Die Steueranmeldung steht zwar einer Vorbehaltsfestsetzung gleich, wird hierdurch aber nicht zum Steuerbescheid und damit zum Verwaltungsakt (vgl. BFH Beschluss vom 25.06.1998 V B 104/97, BStBl II 1998, 649), so dass für sie nicht die Voraussetzungen der §§ 118, 119 AO gelten.

III. Die angefochtenen Bescheide verletzen in ihrer Anknüpfung an die Abzugsteuer weder höherrangiges Gemeinschafts- oder Verfassungsrecht noch in Doppelbesteuerungsabkommen geregelte Diskriminierungsverbote.

Bei beschränkt Steuerpflichtigen, die Einkünfte aus selbständiger oder gewerblicher Tätigkeit erzielen und die gemäß § 49 EStG (hier: § 49 Abs. 1 Nr. 3 soweit die Künstler selbst Vertragspartner der Klägerin waren bzw. § 49 Abs. 1 Nr. 2 d soweit die Kläger Verträge mit Agenturen bzw. Gesellschaften geschlossen hat, die ihrerseits die Künstler zur Verfügung stellten) der Einkommensteuer unterliegen, ist diese gemäß § 50 a Abs. 4 Nr. 1 bzw. 2 und Abs. 5, § 51 Abs. 1 Nr. 1 d EStG, § 73 e EStDV im Wege des Steuerabzuges zu erheben. Der Steuerabzug beträgt gemäß § 50 a Abs. 4 Satz 2 EStG in der für die Streitjahre geltenden Fassung 25% der Bruttoeinnahmen. Die Steuer entsteht gem. § 50 a Abs. 5 S. 1 EStG in dem Zeitpunkt, in dem die Vergütungen dem Gläubiger zufließen. Gem. § 50 a Abs. 5 Satz 2 EStG hat der Vergütungsschuldner für Rechnung des beschränkt steuerpflichtigen Vergütungsgläubigers den Steuerabzug vorzunehmen.

1. Die Haftungsbescheide verstoßen, soweit sie in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ansässige Vergütungsgläubiger betreffen, nicht wegen unzulässiger Beeinträchtigung des freien Dienstleistungsverkehrs gegen Gemeinschaftsrecht.

a) Dies gilt zunächst insoweit wie die Bescheide an eine Entrichtungsschuld anknüpfen, die im Wege des Steuerabzugs erhoben wird.

Nach den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) im Urteil vom 03.10.2006 (C-290/04, BStBl II 2007, 352) stellt die Tatsache, dass die Vergütungen beschränkt steuerpflichtiger Vergütungsgläubiger anders als die unbeschränkt steuerpflichtiger Vergütungsgläubiger dem Steuerabzugsverfahren unterliegen, eine nach den Art. 59 und 60 EWG-Vertrag (jetzt: Art. 49, 50 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft i.d.F. vom 02.10.1997 - EG -) grundsätzlich verbotene Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar. Allerdings hat der EuGH das Abzugsverfahren durch die notwendige Effizienz der Beitreibung der Einkommensteuer als gerechtfertigt angesehen. Er hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass in dem für den EuGH seinerzeit entscheidungserheblichen Zeitraum (1993) eine Gemeinschaftsrichtlinie bzw. Amtshilferichtlinie zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem - im Vorlagefall betroffenen - Königreich der Niederlande über die Beitreibung von Steuern nicht bestanden hat (Tz. 36 "In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern").

Die Ausführungen des EuGH beinhalten eine verbindliche Auslegung der Art. 49, 50 EG und seiner Bedeutung für direkte Steuern. Auch wenn der EuGH nationales Recht weder auslegt noch auf seine Gültigkeit überprüft, sind seine Entscheidungen zu beachten. Insoweit gilt das Prinzip des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts vor dem innerstaatlichen Recht auch bei der Auslegung der nationalen Rechtsvorschriften (BFH Urteil vom 13.06.2002 VI R 168/00, BStBl II 2003, 765 Tz. 23 bei [...]). Mithin bedarf es der Prüfung der EuGH-Entscheidungen dahingehend, für welche Konstellationen und mit welcher inhaltlichen Reichweite die Auslegung des Gemeinschaftsrechts erfolgt ist (vgl. FG Köln Urteil vom 16.10.2003 7 K 1371/01, EFG 2004, 138 Tz. 23 bei [...]).

Nach Auffassung des Senats beinhaltet die Entscheidung des EuGH vom 03.10.2006 eine entscheidungserhebliche Aussage allein zu einem Zeitraum, in dem weder die EG-Beitreibungsrichtlinie noch die Amtshilfevereinbarung zur Beitreibung mit den Niederlanden galt. Dem Urteil ist nach Ansicht des Senats eine eindeutige Aussage zu der Bedeutung der Beitreibungsrichtlinie bzw. bilateraler Vollstreckungshilfevereinbarungen für die Gemeinschaftskonformität des Abzugsverfahrens nicht zu entnehmen. Die Formulierung in Tz. 37 - und damit nach dem Hinweis auf die spätere Beitreibungsrichtlinie bzw. niederländisch-deutsche Vereinbarung - , dass "im Übrigen" der Steuerabzug ein verhältnismäßiges Mittel zur Beitreibung steuerlicher Forderungen des Besteuerungsstaates ist (oder nach der französischen und englischen Sprachfassung: war; s. Gosch in: Kirchhof EStG 8. Aufl. § 50 a Rn. 2 Fn. 3), kann nach Ansicht des Senats nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass die pure Existenz einer solcher Richtlinie oder Vereinbarung die Verhältnismäßigkeit bzw. Vereinbarkeit des Abzugsverfahrens mit dem Gemeinschaftsrecht zwingend ausschließt (zur Auslegung der Tz. 37 s. a. Frotscher in: Vogel/Schwarz EStG § 50 a Lfg. 1/2008 Rn. 27).

Die "Erinnerung" an die genannten Vereinbarungen kann zunächst in dem Sinne verstanden werden, dass nach Ansicht des EuGH diese Vereinbarungen für die Zeiträume ab deren Geltung in die Überlegungen zur Gemeinschaftskonformität des Abzugsverfahrens einzubeziehen sind. Eine Aussage dahingehend, welche Folgerungen aus diesen Vereinbarungen zu ziehen wären, insbesondere ob allein deren Existenz das Abzugsverfahren unzulässig macht oder ob bzw. inwieweit die tatsächliche Umsetzung der Vereinbarungen von Bedeutung ist, kann der Entscheidung nicht entnommen werden. Diese Fragen hat der EuGH mithin offen gelassen (so auch Lang SWI 2007,17, 24).

Für den Streitfall führt eine Überprüfung des Abzugsverfahrens unter Einbeziehung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien bzw. zwischenstaatlicher Vereinbarungen nach Auffassung des Senats auch nicht zu Zweifeln hinsichtlich eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht und dessen Auslegung, die ein Vorabentscheidungsersuchen nahe legte.

(1) Bei der von dem EuGH erwähnten Beitreibungsrichtlinie handelt es sich um die am 18.07.2001 in Kraft getretene und mit einer Umsetzungsfrist bis zum 30.06.2002 versehene EG-Beitreibungsrichtlinie 2001/44/EG des Rates vom 15.06.2001 (Abl. L 175), in der Bundesrepublik umgesetzt durch Art. 10 des Steueränderungsgesetzes vom 20.12.2001 (BGBl. I 2001, 3794) betr. die Änderung des EG-Beitreibungsgesetzes (Bekanntmachung der Neufassung vom 03.05.2003 BGBl. I 2003, 654). Die Richtlinie hat die Richtlinie 1976/308 EWG vom 15.03.1976 (ABl. L 73, 18) dahingehend geändert, dass nunmehr auch die Beitreibung von direkten Steuern erfasst ist (Art. 2 der Richtlinie 2001/44/EG). Art. 20 der Richtlinie sieht die Unterstützung durch einen Beitreibungsausschuss vor. Im Einklang mit einer Stellungnahme dieses Ausschusses wurden mit Richtlinie 2002/94/EG der Kommission vom 09.12.2002 (Abl. L 337, 41) Durchführungsbestimmungen erlassen.

Dabei ist zu beachten, dass der von dem EuGH in dem Verfahren C-290/04 als entscheidungserheblich bezeichnete Zeitraum 1993 das Jahr des Entstehens des Steueranspruchs und der Steueranmeldung war, nicht dagegen der spätere Zeitpunkt (1997), in dem der auch dort streitgegenständliche Haftungsbescheid erlassen worden war.

Bezogen auf den vorliegenden Streitfall kommt es auf dieser Grundlage maßgeblich auf die Verhältnisse des ersten Quartals des Jahres 2001 an.

Da zu diesem Zeitpunkt die Beitreibungsrichtlinie für den Bereich der direkten Steuern noch nicht in Kraft und die Umsetzungsfrist noch nicht abgelaufen war, kann sie nicht zur Gemeinschaftswidrigkeit des Abzugsverfahrens führen.

Dies ist aus Sicht des Senats auch sachgerecht. Zwar weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass Verfahrensvorschriften im Zweifel auf alle im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens anhängigen Rechtsstreitigkeiten anwendbar sind und dass der EuGH dies auch für die Beitreibungsrichtlinie 76/308 vom 15.03.1976 bestätigt hat (EuGH Urteil vom 01.07.2004 C 361/02, Slg 2004 I, 6405 Tz. 9 ff.). Hieraus folgt weiter, dass die EG-Beitreibungsrichtlinie vom 15.06.2001 auch auf die Steuerforderungen anwendbar ist, auf die sich die hier streitgegenständlichen Steuerabzüge beziehen. Indes ist nach Ansicht des Senats nicht der weitere Schluss gerechtfertigt, dass auch die Frage der Gemeinschaftswidrigkeit des für das Erhebungsverfahren geltenden Steuerabzugsverfahrens unter Berücksichtigung der erst später in Kraft getretenen Beitreibungsrichtlinie zu beurteilen ist. Hiergegen spricht insbesondere, dass es sich bei dem Steuerabzugsverfahren nicht um eine reine Verfahrensvorschrift, d.h. um eine Regelung für das Verwaltungsverfahren handelt, sondern hierdurch eine eigenständige Entrichtungsschuld des Vergütungsschuldners begründet wird. Insoweit entspricht es in besonderem Maße dem Gebot der Rechtssicherheit, deren Rechtmäßigkeit nach den zum Zeitpunkt ihres Entstehens geltenden Vorschriften zu prüfen. Dies hat offenkundig auch der EuGH in seinem Urteil vom 03.10.2006 so gesehen. Anderenfalls hätte er auch dort die EG-Beitreibungsrichtlinie für den zu entscheidenden Fall als entscheidungserheblich ansehen müssen; denn auch das dort in Rede stehende Abzugsverfahren war noch anhängig und allein im Hinblick auf das Vorabentscheidungsersuchen des BFH ausgesetzt.

(2) Soweit sich die Klägerin auf die Richtlinie 77/799/EWG des Rates vom 19.12.1977 über die gegenseitige Amtshilfe zwischen den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten im Bereich der direkten Steuern (ABl. L 336, 15) in der Fassung der Richtlinie 2004/106/EG des Rates vom 16.11.2004 (Abl. L 359, 30) stützt, führt dies zu keinem anderen Ergebnis.

Die Richtlinie will allein die eine korrekte Steuerfestsetzung sicherstellende Auskunftserteilung ermöglichen (Art. 1 Abs.1). Eine ordnungsgemäße Beitreibung wird dadurch noch nicht gewährleistet. Zudem hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 03.10.2006 diese Auskunftsrichtlinie nicht erwähnt, obgleich der wesentliche Teil der auch heute geltenden Regelungen schon in der Richtlinie vom 19.12.1977 und damit in dem für den EuGH maßgeblichen Zeitraum geregelt war (wenngleich ausweislich der Erwägungsgründe der Richtlinie 2004/56/EG vom 21.04.2004 - ABl. L 127, 70 - unter Ziff. 1 die Regelungen "dringend" der Verbesserung, Ergänzung und Modernisierung bedurften). Dies deutet darauf hin, dass er den durch diese Richtlinie ermöglichten Informationen allein keine maßgebliche Bedeutung beimisst (vgl. a. Anm. zum Beschluss des BFH vom 29.11.2007 I B 181/07 in DStR 2008, 44; Gosch in: Kirchhof EStG 8. Aufl. § 50 a, 2). Zwar betont der EuGH mit Urteil vom 09.11.2006 (C 433/04, HFR 2007, 84) zu der dort streitgegenständlichen belgischen Bauabzugssteuer für nicht in Belgien registrierte Vertragspartner, dass ein System des Informationsaustausches (z.B. über Steuerschulden der Vertragspartner) ein gegenüber der belgischen Bauabzugsteuer milderes Mittel gewesen wäre. Indes ist diese Aussage zur Verhältnismäßigkeitsprüfung auf den vorliegenden Streitfall nicht übertragbar, sondern vor dem Hintergrund der Besonderheiten der belgischen Bauabzugssteuer zu würdigen, die sich aus dem Urteil des EuGH selbst nur andeutungsweise ergeben, aber aus dem Schlussantrag des Generalanwalts (Slg 2006 I, 10653) deutlich werden. Danach griff die präventive Abzugspflicht vom Arbeitsentgelt (15%) unabhängig vom Bestehen einer Steuerschuld des Leistungserbringers (Tz. 29; vgl. a. Anm. DStR 2008, 44) und neben einer hiervon unabhängigen gesamtschuldnerischen Haftung bis zur Höhe von 35% aller Steuerschulden des Beauftragten auch aus der Zeit der den Arbeiten vorangegangenen Besteuerungszeiträume und damit für Verträge, an denen der Auftraggeber möglicherweise nicht beteiligt war (Tz. 28).

(3) Eine unzulässige Beeinträchtigung des freien Dienstleistungsverkehrs besteht auch nicht mit Blick auf die zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einzelnen Staaten getroffenen bilateralen Vereinbarungen, hier insbesondere unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 32 des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen Schweden und der Bundesrepublik Deutschland.

Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Schweden regelt Art. 32 des DBA vom 14.07.1992 (BGBl. II 1994, 687; Zustimmungsgesetz vom 08.06.1994 BGBl. II 1994, 686) die Vollstreckungshilfe. Hiernach führt der ersuchte Staat die Vollstreckung steuerlicher Ansprüche auf der Grundlage eines gültigen und nicht angefochtenen Vollstreckungstitels durch, als handele es sich um seine eigenen steuerlichen Ansprüche bzw. ergreift Sicherungsmaßnahmen auch im Falle nur vorläufiger oder angefochtener Titel.

Dass zu dieser Regelung konkretisierende Ausführungsvereinbarungen existieren, ist nicht ersichtlich. Ohne solche Ausführungsregelungen stellt die Regelung in Art. 32 DBA nach Ansicht des Senats keine der Gemeinschaftsbeitreibungsrichtlinie vergleichbare Regelung dar, die zur gemeinschaftsrechtlichen Unvereinbarkeit bzw. Unverhältnismäßigkeit des Abzugsverfahrens führen könnte.

b) Im Ergebnis führt auch die Tatsache, dass § 50 a EStG einen Betriebsausgabenabzug im Rahmen des Steuerabzugsverfahrens nicht vorsieht, nicht dazu, dass die Regelung wegen Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht nicht mehr angewendet werden könnte.

Zwar hat der EuGH in dem genannten Verfahren C-290/04 das Abzugsverfahren in Bezug auf den fehlenden Betriebsausgabenabzug beanstandet und für erforderlich gehalten, dass unmittelbar mit der Leistung zusammenhängende, dem Vergütungsschuldner mitgeteilte Aufwandpositionen schon im Abzugsverfahren berücksichtigt werden (Tz. 48 ff.). Aufgrund dessen hat die Kommission Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet und die Bundesrepublik aufgefordert, die diskriminierende Behandlung von nicht gebietsansässigen Steuerpflichtigen zu beenden (IP/07/413, Pressemitteilung vom 26.03.2007) und auch die zwischenzeitlich von der Verwaltung eingeführte eingeschränkte Möglichkeit des Betriebsausgabenabzugs (BMF vom 05.04.2007: sofern die im unmittelbaren Zusammenhang mit den Einnahmen stehenden Ausgaben 50% der Einnahmen übersteigen) beanstandet (IP/08144, Pressemitteilung vom 31.01.2008; zur Kritik auch Kempermann FR 2007, 842, 843; Gosch a.a.O. § 50, 36; Intemann/Nacke DB 2007,1430,1432). Auch wenn nach Ansicht des Senats eine gesetzliche Neuregelung überfällig ist, führt dies nicht zwingend dazu, dass das Abzugsverfahren bis zu einer Neuregelung nicht mehr anzuwenden ist. Aufgrund der eindeutigen verbindlichen Vorgaben des EuGH genügt es vielmehr, den Tatbestand des § 50 a EStG nach Maßgabe dieser aufgrund des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts verbindlichen Auslegung durch den EuGH in normerhaltender Weise zu reduzieren (BFH Urteil vom 24.04.2007, I R 39/04, BStBl II 2008, 95; Gosch a.a.O. § 50 a, 36).

2. Es bestehen auch keine Zweifel an der Gemeinschafts- bzw. Verfassungskonformität bzw. Auslegung von Gemeinschaftsrecht im Übrigen, die eine Vorlage an den EuGH gem. Art. 234 EG oder an das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) gem. Art. 100 GG nahe legten.

a) Im Rahmen einer Abwägung der erforderlichen Sicherstellung der Steuerbeitreibung kann nach Ansicht des Senats aus dem von der Klägerin zudem angeführten Bildungs- und Kulturförderungsauftrag der Gemeinschaft und dessen Berührung durch das Abzugsverfahren eine Gemeinschaftswidrigkeit im Ergebnis nicht hergeleitet werden.

Ebenso wenig kann ein Verstoß gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 12 EG) aus einem Vergleich zu der Finanzbeamte betreffenden Regelung des § 32 AO hergeleitet werden.

Zum einen fehlt es an der Vergleichbarkeit der Tatbestände, da § 32 AO nicht die Haftung für fremde Schuld betrifft, sondern eine beschränkte Haftung für eigene Dienstpflichtverletzungen. Ungeachtet dessen ist auch der mit dem Besteuerungsverfahren als Massenverfahren verbundene Entscheidungsdruck als rechtfertigender Hintergrund der Haftungsbeschränkung für Amtsträger mit der Situation des Vergütungsschuldners nicht vergleichbar. Eine Ungleichbehandlung verstößt schon deshalb nicht gegen das - zumal angesichts der Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit allenfalls mittelbar berührte - Diskriminierungsverbot gem. Art. 12 EG.

b) Ein Verstoß gegen Art. 3 GG liegt nach Ansicht des Senats nicht vor.

Die Ungleichbehandlung gegenüber der beschränkten Haftung von Amtsträgern ist aufgrund der dargelegten sachlichen Unterschiede gerechtfertigt und verletzt Art. 3 GG nicht.

c) Infolge der sachlichen Rechtfertigung des Abzugsverfahrens aus Gründen des berechtigten Beitreibungsinteresses sieht der Senat auch keinen Verstoß gegen Art. 14 GG i.V.m. Art. 14 der MRK. Auch der EGMR weist in dem Urteil vom 23.10.1990 zu Art. 14 MRK (Nr. 17/1989/177/233, NJW 1991, 1404) ausdrücklich darauf hin, dass eine unterschiedliche Behandlung nur dann diskriminierend ist, wenn sie keine sachliche Rechtfertigung hat bzw. kein angemessener Grad der Verhältnismäßigkeit zwischen den eingesetzten Mitteln und dem verfolgten Zweck besteht.

3. Soweit die Haftungsbescheide nicht in der Gemeinschaft ansässige Vergütungsgläubiger betreffen, liegt ein Verstoß gegen Art. 3 GG nicht vor.

Zum einen besteht im Verhältnis zu den Nicht-EU-Staaten nicht einmal eine der EG-Beitreibungsrichtlinie vergleichbare Vollstreckungshilfevereinbarung nicht besteht. Im Verhältnis zu den USA ist in Art. 26 des Doppelbesteuerungsabkommens allein das Bemühen erfasst, Steuerbeträge für den anderen Vertragsstaat zu erheben.

Soweit § 50 a EStG gemeinschaftskonform in dargelegter Weise zugunsten der Steuerpflichtigen einschränkend auszulegen ist, kommt zwar eine Anwendung dieser gemeinschaftskonformen Auslegung zugunsten der Mitglieder von Nicht-EU-Staaten wegen Verwerfungsmonopols des Bundesverfassungsgerichts nicht in Betracht. Die Zugehörigkeit zur Gemeinschaft und damit die Zugehörigkeit zum Schutzbereich der Grundfreiheit der hier in Rede stehenden Dienstleistungsfreiheit ist indes ein sachliches Unterscheidungskriterium auch im Rahmen von Art. 3 GG. Ein Meistbegünstigungsgebot des Inhalts, dass außerhalb der EU ansässige Künstler unter im Übrigen vergleichbaren Umständen nicht höher besteuert werden dürfen als im Bereich der EU Ansässige gibt es nicht (vgl. BFH Urteil vom 22.08.2007 I R 46/02, IStR 2008, 147, 150).

4. Ein Verstoß gegen Diskriminierungsverbote in den einschlägigen DBAs liegt ebenfalls nicht vor.

Eine unterschiedliche Behandlung von Nichtansässigen fällt nicht unter das an die Staatsangehörigkeit anknüpfende Diskriminierungsverbot (vgl. Art. 24 Abs. 1 des OECD- Musterabkommens - MA). Dies gilt ungeachtet dessen, dass das Differenzierungskriterium faktisch in der Regel nur von Staatsangehörigen erfüllt wird (vgl. Rust in: Vogel/Lehner DBA zu Art. 24 des Musterabkommens 5. Aufl. Rn. 4 f., 48 ff.; BFH Urteil vom 19.11.2003 I R 22/02, BStBl II 2004, 560 Tz. 23 ff. bei [...]).

Soweit in den DBAs eine Art. 24 Abs. 4 des MA vergleichbare Regelung für die Berücksichtigung von Entgelten bei der Ermittlung des steuerpflichtigen Gewinns enthalten ist, findet dies auf die Regelung in § 50 a EStG schon deshalb keine Anwendung, weil eine exakte Gewinnermittlung in dem Stadium des Abzugsverfahrens gerade noch nicht stattfindet.

Soweit in einzelnen DBAs auch eine Differenzierung nach der Ansässigkeit verboten ist, beziehen sich die entsprechenden Regelungen auf die Berücksichtigung von Freibeträgen, Steuerermäßigungen, Vergünstigungen (s. DBA Großbritannien Art. XVII und DBA Irland Art. XXI). Hierzu gehört nicht die Art und Weise der Steuererhebung und des allgemeinen Betriebsausgabenabzugs.

IV. Allerdings ist zu Unrecht die auf die Vergütung entfallende Umsatzsteuer durch Anwendung des Steuersatzes von 26,75% statt des gesetzlichen Abzugsteuersatzes von 25% als Einnahme berücksichtigt worden. Die Bemessungsgrundlage für die Abzugsteuer gem. § 50 a EStG ist zusätzlich um den Betrag der Umsatzsteuer auf die hier in Rede stehenden, durch Hinzurechnung der Hotel- und Cateringkosten begründeten Einnahmen der Künstler zu erhöhen, sofern ein entsprechender Zufluss (§ 50 a Abs. 5 S.1 EStG) bei den Künstlern erfolgt ist. Dies wäre der Fall, sofern die Klägerin die grundsätzlich von den Vergütungsgläubigern geschuldete (§§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 3 a Abs. 2 Nr. 3 a UStG) und von der Klägerin als der Vergütungsschuldnerin gem. § 18 Abs. 8 UStG, § 51 Nr. 1 UStDV im Abzugsverfahren einzubehaltene und abzuführende Umsatzsteuer (in Höhe von 7% gem. § 12 Nr. 7 a bzw. 7 c UStG) abgeführt hätte. Dann wäre die Umsatzsteuerschuld der Vergütungsgläubiger erloschen und diese durch eine Leistung der Klägerin von der Verbindlichkeit befreit. Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung des BFH, wenn von der sog. Nullregelung Gebrauch gemacht wurde, d.h. gem. § 52 Abs. 2 UStDV durch quasi antizipierte Verrechnung mit dem der Klägerin grundsätzlich für den Fall einer - tatsächlich nicht vorliegenden - Rechnung mit Vorsteuerausweis zustehenden Vorsteuererstattungsanspruch auf die Abführung der Umsatzsteuer auf die künstlerischen Leistungen verzichtet wird. Hier wird auf der Ebene der Steuererhebung quasi eine Begleichung der Umsatzsteuerschuld der Künstler im Wege des abgekürzten Zahlungsweges angenommen und den Künstlern die ihnen gegenüber entstandene Umsatzsteuer als Einnahme zugerechnet (s. BFH Urteil vom 08.05.1991 I R 14/90, NV 1992, 291; BFH Urteil vom 19.11.2003 a.a.O. Tz. 20 bei [...]; BFH Beschluss vom 17.11.2004 I R 75/01, NV 2005, 690;Beschluss vom 28.04.2004 I R 39/04, BStBl II 2004, 878; FG Hamburg Urteil vom 26.07.2001 II 377/00 a.a.O. S. 7; dagegen Gosch a.a.O. § 50 a Rn. 32, 11 und Frotscher a.a.O. § 50 a Rn. 8 ff.: aufgrund der zulässigen Gestaltung durch die Parteien sei die USt bei der Nullregelung gar nicht erst entstanden, die Annahme eines fiktiven Zuflusses nicht gerechtfertigt).

Da insoweit weder Umsatzsteuer abgeführt noch Vorsteuer in Anspruch genommen wurde, ist von der sog. Nullregelung Gebrauch gemacht worden.

Weitere Voraussetzung für die Hinzurechung zusätzlicher Umsatzsteuer zu der Bemessungsgrundlage ist das Vorliegen einer Nettovereinbarung, d.h. die Annahme, dass die Zahlungen an die Künstler (hier: in Form der Kostenübernahme bzw. Cateringpauschale) Nettobeträge darstellen (vgl. BFH Urteil vom 19.11.2003 a.a.O.), die nicht um die geschuldete Umsatzsteuer zu mindern sind, d.h. die Umsatzsteuer nicht einschlossen.

Nach der zwischen den Beteiligten getroffenen tatsächlichen Verständigung ist im Streitfall in Bezug auf die Umsatzsteuer mit den jeweiligen Vergütungsgläubigern eine Nettovereinbarung getroffen worden.

Auf der Basis der Rechtsprechung des BFH wäre damit die Umsatzsteuer in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen - d.h. zu Recht in dem Haftungsbescheid der rechnerisch auf eine umsatzsteuerliche Nettovereinbarung berechnete Umsatzsteuersatz von 26,75% (vgl. hierzu H 227 c EStH zu § 50 a 1999) anzusetzen.

Der Senat folgt der Rechtsprechung des BFH (in Abweichung von dem Urteil des Senats vom 26.07.2001 II 377/00, a.a.O.) indes nicht.

Die gesetzliche Regelung bietet keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, dass im Falle der Anwendung der Nullregelung eine tatsächlich entstandene Umsatzsteuerschuld durch Verrechnung getilgt wurde. Hierfür fehlt es vielmehr an einem zur Verrechnung zur Verfügung stehenden Vorsteuervergütungsanspruch. Im Gegenteil geht § 52 Abs. 2 UStDV als Voraussetzung für die Nullregelung gerade davon aus, dass eine Rechnung mit gesondertem Vorsteuerausweis nicht vorliegt - und damit ein für eine Verrechnung zur Verfügung stehender Vorsteuervergütungsanspruch grundsätzlich nicht besteht - und nur für den hypothetischen Fall des Vorliegens einer solchen Rechnung ein Vorsteuervergütungsanspruch bestünde. Zwar wird gem. § 39 a UStDV bei Anwendung des Abzugsverfahrens für den Vorsteuerabzug auf eine Rechnung mit gesondertem Umsatzsteuerausweis verzichtet, dies aber nur sofern - was vorliegend gerade nicht der Fall ist - wenn die Steuer im Abzugsverfahren gem. § 51 Abs. 1 entrichtet wurde und der Unternehmer auf der Rechnung vermerkt hat, welchen Betrag er errechnet und abgeführt hat. Wenn angesichts dieser Prämissen gem. § 52 Abs. 2 UStDV die Regelung gem. § 51 UStDV für die Besteuerung im Abzugsverfahren keine Anwendung findet, bedeutet dies keine Verrechnung zweier bestehender Ansprüche, sondern einen einseitigen Verzicht auf die Steuererhebung, der einen Zufluss im Sinne des § 50 a Abs. 5 EStG nicht zu begründen geeignet ist.

Damit ist die Umsatzsteuer nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen, d.h. auf die in der Steueranmeldung erfassten Bemessungsgrundlagen ein Abzugsteuersatz von 25% statt 26,75% anzusetzen.

V. Betriebsausgaben sind auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH nicht zu berücksichtigen.

Nach der Entscheidung des EuGH vom 03.10.2006 (C-290/04) hat der EuGH zwar für das dort maßgebliche Streitjahr das Steuerabzugsverfahren gebilligt. Er hat es aber als gemeinschaftswidrig erachtet, dass der Vergütungsschuldner im Steuerabzugsverfahren die Betriebsausgaben, die ihm der Dienstleister mitgeteilt hat und die in unmittelbarem Zusammenhang mit dessen Tätigkeiten im Mitgliedstaat der Leistungserbringung stehen, anders als ein inländischer Dienstleister nicht steuermindernd geltend machen kann (Tz. 49). Demgegenüber hat er für die nicht unmittelbar mit der wirtschaftlichen Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben die Möglichkeit der Geltendmachung in einem anschließenden Erstattungsverfahren (§ 50 a Abs. 5 Nr. 3 EStG) für ausreichend erachtet (Tz. 51). Als weitere Voraussetzung für den Betriebsausgabenabzug hat der EuGH verlangt, dass der Dienstleister die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzt und in einem Mitgliedstaat ansässig ist. Gem. Art. 58 EWG-Vertrag (48 EG) stehen nach den Vorschriften eines Mitgliedstaates gegründete Gesellschaften den Angehörigen des Mitgliedstaates gleich.

Mit Urteil vom 15.02.2007 (C-345/04, IStR 2007, 212 Tz. 25 ff.) konkretisiert der EuGH den Begriff des unmittelbaren Zusammenhangs. Hierunter seien Ausgaben zu verstehen, die in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit der besteuerten Leistung stehen und die von dieser nicht getrennt werden können. Ort und Zeitpunkt der Kostenentstehung seien ohne Bedeutung. Beispielhaft nennt der EuGH Reise- und Unterkunftskosten.

Nachgehend verlangt der Bundesfinanzhof (Urteil vom 24.04.2007 I R 93 /03, BStBl II 2008, 132) einen über den bloßen Veranlassungszusammenhang hinausgehenden, nach Entstehung und Zwecksetzung unlösbaren Zusammenhang; diesen lehnt er für die sog. klassischen Gemeinkosten (Strom etc.) ab.

Den dort geltend gemachten Betriebsausgabenabzug von Reise- und Unterkunftskosten lehnte er für das dort streitgegenständliche Erstattungsverfahren nach einer Vergleichsberechnung gegenüber einem gebietsansässigen Steuerpflichtigen ab.

Auch nach Maßgabe der erwähnten Rechtsprechung des EuGH kommt ein Betriebsausgabenabzug im Streitfall nicht in Betracht.

Betriebsausgaben wie z.B. für Ton, Licht etc., Kosten für Agenten bzw. Manager sind im vorliegenden Abzugsverfahren schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil eine Mitteilung der entstandenen Kosten seitens der Vergütungsgläubiger nicht erfolgt ist.

Ob Anhaltspunkte für eine Schätzung gem. § 162 AO vorliegen, kann dahingestellt bleiben.

Eine Schätzung steht nach Ansicht des Senats nicht mit dem Sinn eines nur als vorläufig konzipierten - nämlich faktisch unter dem Vorbehalt eines späteren Erstattungsverfahrens stehenden - Abzugsverfahrens in Einklang. Sie ist vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung nach Ansicht des Senats auch nicht zur Herstellung der Gemeinschaftskonformität des Abzugsverfahrens erforderlich (offen gelassen, da dort kein Anhaltspunkt für eine Schätzung bestand BFH Urteil vom 24.04.2007 I R 39/04 a.a.O.). Im Gegenteil ergibt sich aus dem von dem EUGH genannten Erfordernis der Mitteilung, dass im Rahmen des Abzugsverfahrens nur diejenigen Kosten berücksichtigt werden sollen, die sich ohne weitere Berechnungs- oder Ermittlungsmaßnahmen ergeben.

Die - nach Maßgabe der Rechtsprechung des EuGH normerhaltend zugrunde gelegte - Regelung eines nur eingeschränkten Betriebsausgabenabzugs im Abzugsverfahren verstößt auch nicht mit Blick auf die Regelung in § 50 a Abs. 3 EStG für Aufsichtsratsmitglieder gegen Art. 3 GG.

Die Wahrnehmung eines Aufsichtsratsmandats und die Darbietung künstlerischer Leistungen sind nicht ohne weiteres miteinander vergleichbar. Es handelt sich um unterschiedliche Sachverhalte. Der Gesetzgeber ist angesichts dessen frei, an die beschränkte Steuerpflicht unterschiedliche Maßstäbe anzulegen (vgl. BFH Beschluss vom 25.11.2002 I B 69/02, BStBl II 2003, 189).

Im Übrigen ist die wesentliche Ungleichbehandlung, dass der Gesetzgeber bei den Aufsichtsratsvergütungen davon absehen hat, Reisekostenerstattungen im Umfang der tatsächlichen Auslagen in den Steuerabzug einzubeziehen, bei den Künstlerdarbietungen den Abzug entsprechender Betriebsausgaben aber dennoch ausgeschlossen hat, durch die normerhaltende Auslegung des § 50 a Abs. 4 S. 4 EStG nach Maßgabe der Vorgaben des EuGH weitgehend beseitigt. Denn Reisekosten gehören, sofern sie bei den Vergütungsgläubigern tatsächlich angefallen sind, grundsätzlich zu den schon im Abzugsverfahren berücksichtigungsfähigen unmittelbaren Aufwendungen.

Weiterhin bestehende Unterschiede in der Modalität der Besteuerung und der Höhe des (bei der Aufsichtsratsvergütung gegenüber § 50 a Abs. 4 EStG höheren) Steuersatzes sind aufgrund der unterschiedlichen Sachverhalte nicht zu beanstanden.

VI. Eine etwaige Abweichung in der steuerlichen Erfassung von Einnahmen im Rahmen des Abzugsverfahrens gegenüber der regulären Einkünftebesteuerung von Inländern, die den Gewinn gem. § 4 Abs. 1 EStG ermitteln, führt nach Ansicht des Senats nicht zur Gemeinschaftswidrigkeit.

Zum einen ist nach dem vorliegenden Vertrag betr. die Künstlergruppe B ein Liquiditätsnachteil nicht erkennbar, da sowohl der Zeitpunkt der Anzahlung (02.03.2001) als der Zeitpunkt der Leistungserbringung und damit Gewinnrealisierung (Konzerte ...03.2001) in demselben Quartal liegen, auf das sich die Anmeldung bezieht.

Zum anderen passt die Anwendung der Grundsätze der Gewinnermittlung gem. § 4 Abs. 1 EStG nach Auffassung des Senats nicht mit dem vorläufigen Charakter des Abzugsverfahrens und der hier auch nach der Rechtsprechung des EuGH nur erforderlichen beschränkten Verwirklichung des objektiven Nettoprinzips zusammen.

Nach Ansicht des Senats ist es auch auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH konsequent und ausreichend, einen etwaigen Ausgleich von Differenzen zwischen der auf das Zuflussprinzip abstellenden Berechnung gem. § 50 a Abs. 5 EStG im Rahmen des Erstattungsverfahrens gem. § 50 Abs. 5 Nr. 3 EStG vorzunehmen (für Anwendung des § 4 Abs. 1 im Rahmen des Erstattungsverfahrens generell Grams IStR 1997, 548, 549, a. A. Heinicke in: Schmidt EStG 27. Aufl. § 50 Rn. 16).

VII. Nach Ansicht des Senats bestehen im Streitfall keine Bedenken, den gesetzlichen Abzugsteuersatz von 25% weiterhin anzuwenden.

Zwar hat sich der EuGH im Urteil Gerritse vom 12.06.2003 (C 234/01, BStBl II 2003, 859, Tz. 54) auch zu dem Steuersatz i.S.v. § 50 a Abs. 4 EStG geäußert und für dessen Rechtfertigung eine dort im Einzelnen erläuterte Vergleichsrechnung für einen Gebietsansässigen verlangt. Indes betraf das Vorlageverfahren einen Antrag auf Einkommensteuerveranlagung. Demgegenüber enthält das ein Abzugsverfahren betreffende Urteil vom 03.10.2006 allein Ausführungen zum erforderlichen Betriebsausgabenabzug, aber keinen Hinweis auf den anzuwendenden Steuersatz. Der BFH hat in dem Schlussurteil i. S. Gerritsevom 10.01.2007 (I R 87/03, IStR 2007, 405, 407) für eine sich nach dem Urteil des EuGH C-234/01 ergebende Mindersteuer auf das Erstattungsverfahren verwiesen. In den zum Abzugsverfahren entschiedenen Verfahren(Urteil vom 24.04.2007 I R 39/04, BStBl II 2008, 95) hat er im Nachgang zu dem Urteil des EuGH vom 03.10.2006 C 290/04 sowieim Beschluss vom 29.11.2007 I B 181/07, DStR 2008, 41) den Steuersatz im Ergebnis nicht beanstandet. Er hat sich für eine normerhaltende Reduktion des § 50 a Abs. 4 nach Maßgabe der verbindlichen Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch den EuGH ausgesprochen und es im Ergebnis dann bei dem Steuersatz von 25% auf die Bruttoeinnahmen belassen, wenn keine unmittelbar mit der Dienstleistung zusammenhängenden Betriebsausgaben mitgeteilt wurden. Nach Ansicht des Senats ist hieran auch für den Fall der Anerkennung von Betriebsausgaben festzuhalten (so auch Kempermann FR 2007, 842; Lang SWI 2007,17, 26; gegen Schattenveranlagung im Abzugsverfahren auch Gosch a.a.O. § 50 a, 36; and. Österr. VGH Urteil vom 10.10.2006 2006/14/0109, RIS 2006).

VIII. Die Abzugsbeträge sind daher dahingehend neu zu berechnen, dass auf die Bemessungsgrundlage ein Steuersatz von 25% statt 26,75% angesetzt wird und auf dieser Grundlage der Solidaritätszuschlag neu berechnet wird. Hierfür wird auf die Anlage zum Urteil verwiesen.

IX. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 155, 151 Abs. 3 FGO, 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

Die Revision war gem. § 115 Abs.2 Nr.1 FGO zuzulassen.

Ende der Entscheidung