Judicialis Rechtsprechung

2 K 248/05

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger freiberuflich als Bildberichterstatter oder aber gewerblich tätig ist.

Der Kläger hat eine Ausbildung als Fotograf.

In den Streitjahren fertigte er zum einen Aufnahmen für den Katalog der Firma A; die Einordnung dieser Tätigkeit als gewerblich ist zwischen den Beteiligten nicht im Streit.

Zum anderen war der Kläger auf Honorarbasis für den Verlag B, und zwar für die Redaktion der Zeitschrift "... "(D) tätig. Seine Arbeit gestaltete sich hier wie folgt:

Die Redaktion informiert sich durch den Besuch von Modemessen über die neuen Modetrends. Die Hersteller übersenden der Redaktion nach Abschluss der aufgesuchten Messen kostenlos diejenigen Kleidungsstücke, die von der Redaktion als interessant genannt wurden. Auf diese Weise verfügt die Redaktion über einen großen Umfang an Requisiten von 200 bis 300 Modeherstellern. Nach dem Besuch von Modemessen entscheidet die Redaktion, über welchen Modetrend sie die Leser informieren möchte, z.B. über bestimmte Farben oder Muster oder auch Kombination von Materialien mit bestimmten Mustern (z.B. Nylon-Unterteile kombiniert mit gemusterten T-Shirts). Diesen stellt sie unter ein Motto (z.B. "Der neue Lässig-Look echt cool" oder "Streifenblusen", "was passt zu rot?", "Romantik-Rosen" etc.), dem sie aus der Sammlung der Requisiten die entsprechenden Kleidungsstücke auf Kleiderständer sichtbar in der Weise zuordnet, dass auch deutlich wird, in welcher Kombination die jeweiligen Kleidungsstücke gezeigt werden sollen. Diese Zusammenstellungen mit dem jeweiligen Thema werden dem Kläger mit der Bitte um fotografische Umsetzung weitergegeben. Seine Aufgabe ist es, für das Thema die sog. Location, d.h. den für das Thema passenden Hintergrund zu finden. Gleichermaßen macht der Kläger Vorschläge dafür, welche der - ihm aus seiner Arbeit bei dem Verlag bekannten - Models für die Fotoserien eingesetzt werden sollten. Häufig wird im Team unter Einbeziehung auch des Klägers die Entscheidung getroffen, für eine umfassende Fotoserie an einen bestimmten Ort, z.B. Mallorca zu fahren. Dann findet zu Beginn der Reise ein sog. Location-Tag statt, an dem die Redaktion gemeinsam mit dem Kläger und einem vor Ort befindlichen Produktionsmanager die Örtlichkeiten besichtigt. Der Produktionsmanager schlägt bestimmte geeignete Örtlichkeiten vor, der Kläger entscheidet am Ende des Tages oder ggf. bei unerwarteten wetterbedingten Hinderungsgründen spontan, an welchem Ort die jeweilige Fotoserie stattfinden soll. Dabei obliegt es dem Kläger, die ihm zur Verfügung gestellten Kleidungsstücke in der vorgegebenen Zusammenstellung vollständig zu verwerten. Der Entscheidung des Klägers ist es überlassen, ob er die Models stehend bzw. in einer Ganzkörperaufnahme fotografiert oder ob sog. angeschnittene Fotos gefertigt werden, die z.B. nur den Oberkörper zeigen. In der Regel ist für ein Thema eine Doppelseite der Zeitschrift vorgesehen.

Neben den Modeaufnahmen hat der Kläger für die Zeitschrift auch Aufnahmen zu sog. Wellness- bzw. Kosmetik-Themen (Urlaub? Endlich Zeit für die Schönheit, Frisuren für den Urlaub, Wasser wirkt Wunder etc.) erstellt.

Die den Fotoaufnahmen in der Zeitschrift beigefügten Texte stammen nicht von dem Kläger und werden auch nicht mit ihm abgestimmt. Ebenso wenig gab es Vorgaben für den Kläger dahingehend, dass der Hersteller der Kleidungsstücke z.B. anhand von Labels o.ä. erkennbar sein sollte. Auch eine Vereinbarung mit den Herstellern dahingehend, die jeweils übersandten Kleidungsstücke in der Zeitschrift zu veröffentlichen, gab es nicht.

Für Einzelheiten der Arbeitsergebnisse des Klägers wird auf die von dem Kläger exemplarisch zur Verfügung gestellten Zeitschriften und Zeitschriftenausschnitte sowie auf die eingereichten Rechnungen (letztere Gerichtsakte - GA - Bl. ...) Bezug genommen.

Auf die Tätigkeit des Klägers für die Zeitschrift D entfielen in den Streitjahren folgende Umsätze:

Der Kläger hat den von ihm erzielten Gesamtgewinn einschließlich des Gewinns aus der Tätigkeit für die Firma A nach dem Verhältnis der Umsätze zueinander aufgeteilt. Danach ergab sich ein Gewinn aus der Tätigkeit für den Verlag B in Höhe von 46.229,25 DM für 1997 (75,40%), 47.661,17 DM für 1998 (88,94%) und 84.114,65 DM für 1999 (76,30%). Der auf die Tätigkeit für die Firma A entfallende Anteil des Ertrages lag unterhalb des Freibetrags gem. § 11 Abs. 1 Nr.1 Gewerbesteuergesetz (GewStG). Diese Beträge sind zwischen den Beteiligten unstreitig.

Nach einer Betriebsprüfung (Bericht vom 22.11.2003) wertete der Beklagte die Einkünfte des Klägers für den Verlag B als solche aus Gewerbebetrieb und erließ insoweit Gewerbesteuermessbetrags- und Gewerbesteuerbescheide 1997 - 1999, jeweils vom 30.12.2003. Den hiergegen von dem Kläger am 06.01.2004 eingelegten Einspruch wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 25.10.2005 als unbegründet zurück. Dabei bezog er sich wesentlich auf die Entscheidung des BFH vom 19.02.1998 (IV R 50/96, BStBl II 1998, 441). Die Fotos des Klägers, bei denen regelmäßig auf den Hersteller und den Verkaufspreis hingewiesen werde, dienten dem individuellen Interesse des Abnehmers und nicht der aktuellen Berichterstattung. Damit sei der Kläger nicht als Journalist selbständig im Sinne des § 18 Einkommensteuergesetz (EStG) tätig.

Hierauf hat der Kläger am 18.11.2005 Klage erhoben.

Im Erörterungstermin vom 10.01.2007 hat der Beklagte die angefochtenen Bescheide im Hinblick auf vor dem Bundesverfassungsgericht anhängige Verfahren zur Verfassungsmäßigkeit des Gewerbesteuergesetzes für vorläufig erklärt.

Der Kläger trägt vor:

Indem der Beklagte den Arbeiten des Klägers den fotojournalistischen Charakter abspreche, spreche er gleichzeitig auch der gesamten Zeitschrift D den Pressecharakter ab und qualifiziere sie zur Werbezeitschrift. Aufgabe der Zeitschrift sei es aber, die breite Schicht der Leser über die aktuellen Entwicklungen im Bereich der Mode zu informieren. Er, der Kläger, sei daher stets davon ausgegangen, dass in den zu den jeweiligen Fotoserien veröffentlichten Textbeiträgen die Namen der Hersteller der Kleidungsstücke genannt werden. Denn es sei auch Zweck der Zeitschrift, die Leser zu beraten und darüber zu informieren, welche Unternehmen die abgebildeten Kleidungsstücke führten. Ebenso hofften die Firmen darauf, dass irgendwann einmal in der jeweiligen Zeitschrift die der Redaktion zur Verfügung gestellten Waren veröffentlicht würden. Durch die Nennung der Herstellerangaben würde aus dem Artikel allerdings keine Anzeige. Für die Anzeigen sei zudem die Redaktion nicht zuständig. Sollten in der Zeitschrift Anzeigen eines Herstellers erscheinen, die nach dem Layout mit einer redaktionellen Seite vergleichbar sei, so müsse hier eine Kennzeichnung als Anzeige erfolgen. Zutreffend habe das Bundesverfassungsgericht entschieden (Beschluss vom 21.07.2005 2 BvR 217/99), dass nicht schon jede positive Erwähnung eines Firmennamens oder Vertriebsweges eine rechtlich zu beanstandende getarnte Werbung darstelle.

Das von dem Beklagten zitierte Urteil des BFH könne im Streitfall keine Anwendung finden. Anders als in dem dortigen Fall arrangiere der Kläger keine Produkte, die durch die Auswahl und Wiedergabe der Motive positive Assoziationen auslösten. Ziel der Tätigkeit des Klägers sei vielmehr die Information über die aktuellen Modetrends. Es handele sich daher gerade nicht um einen Fall des sog. product placement. Auch denjenigen Zeitschriften, die im Wesentlichen der Information und Unterhaltung der Leser dienten, ohne sie zu kritischen Auseinandersetzungen anzuhalten, könne der journalistische Charakter nicht abgesprochen werden.

Von Fotojournalismus sei auszugehen, wenn über das Bild Informationen über Vorgänge, Ereignisse und Sachverhalte vermittelt werde. Dies bedeute nicht, dass es auch der Fotojournalist sein muss, der das zu bearbeitende Thema selber der Zeitschrift vorschlägt. Wenn wie hier das Thema vorgegeben und der Rahmen festgesteckt werde, sei es doch ureigenstes fotojournalistisches Metier, die vorgegebenen Informationen über das Bild zu vermitteln. Der Kläger habe den Lesern aufgrund seiner eigenen journalistischen Arbeit die vorgegebenen Themen mit den Mitteln des Bildes vermittelt. Die Vorgaben der Redaktion hätten, so der Kläger, nur die Requisiten, die Kleidungsstücke, nicht aber die Bildgestaltung betroffen.

Der Kläger sei Mitglied in der VG Bildkunst und erhalte hieraus Gelder. Aufgrund einer mit dem Verlag B geschlossenen Vereinbarung vom 30./31.01.1995 (Rechtsbehelfsakte- RbA Bl. ... erhalte er zudem im Falle der Weiterveräußerung der Bilder durch den Verlag einen Anteil des Nettoerlöses. Für die Streitjahre könne er entsprechende ins Gewicht fallende Beträge indes nicht ermitteln.

Der Kläger beantragt,

die Einspruchsentscheidung vom 25.10.2005 und die Gewerbesteuermessbetragsbescheide 1997 bis 1999, jeweils vom 30.12.2003 und in der Fassung des Änderungsbescheides vom 10.01.2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor:

Eine journalistische Nachrichtenübermittlung werde durch die Bilder des Klägers nicht deutlich. Der journalistische Charakter werde erst dadurch begründet, dass Nachrichten und Informationen nicht nur gesammelt und verarbeitet werden, sondern eine kritische Auseinandersetzung und Stellungnahme stattfindet. Dies sei im Streitfall bei der Arbeit des Klägers nicht erkennbar.

Dem Senat haben Band I der Betriebsprüfungsakte, der Rechtsbehelfs- und Gewerbesteuerakten vorgelegen.

Auf die Niederschrift des Erörterungstermins vom 10.01.2007 wird verwiesen. In diesem Termin wurde die Redakteurin der Zeitschrift D, Frau E zur Ergänzung der Darstellung des Klägers informatorisch gehört. Der Kläger hat sich ihre Ausführungen zueigen gemacht.

Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe:

I.

Der Senat entscheidet gem. § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung.

Die Klage ist nicht begründet, der Beklagte hat den Kläger zu Recht zur Gewerbesteuer veranlagt.

Der Gewerbesteuer unterliegen gem. § 2 Abs.1 GewStG nur Gewerbebetriebe, nicht jedoch die freiberufliche Tätigkeit i.S.v. § 18 EStG. Nach dieser Vorschrift gehören zu der freiberuflichen Tätigkeit u.a. die selbständige Berufstätigkeit der Journalisten, Bildberichterstatter und ähnlicher Berufe.

Die Herstellung und die entgeltliche Überlassung von Lichtbildern kann sowohl freiberufliche Berichterstattung als auch gewerbliche Tätigkeit sein.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH Urteil vom 19.02.1998 IV R 50/96, BStBl II 1998, 441) ist der freiberufliche Bildberichterstatter i.S.v. § 18 Abs.1. Nr.1 EStG nach Aufgabe und Tätigkeit Journalist, der an der Gestaltung des geistigen Inhalts publizistischer Medien (Zeitungen, Zeitschriften, Film, Fernsehen) mitwirkt. Eine textliche Bearbeitung der Bildwerke ist nicht erforderlich. Ihren journalistischen Charakter erhält diese Tätigkeit durch die auf eigener individueller Beobachtung beruhende Erfassung des Bildmotivs und seines Nachrichtenwertes (BFH Urteil vom 19.02.1998, a.a.O., und BFH Urteil vom 20.12.2000 XI R 8/00, BStBl II 2002, 478 zur Tätigkeit eines Kameramannes). Die Bilder müssen als grundsätzlich aktuelle Nachrichten über Zustände oder Ereignisse politischer, wirtschaftlicher oder kultureller Art für sich selbst sprechen. Sinn und Zweck muss darin bestehen, die Allgemeinheit über ein allgemein oder doch weite Kreise interessierendes Thema zu berichten (s.a. BFH Urteil vom 10.09.1998 IV R 70/97, NV 1999, 456, Urteil vom 20.12.2000 a.a.O.; im BFH Urteil vom 24.09.1998 IV R 16/98, NV 1999, 602 offen gelassen, ob die Beschränkung auf zeitbezogene Themen zutreffend ist). Nach Auffassung des BFH übt ein Fotograf dagegen gewerbliche Tätigkeit aus, wenn die Herstellung von Lichtbildern zu einem dem individuellen Interesse des Abnehmers dienenden nicht auf dem Gebiet der (aktuellen) Berichterstattung liegenden Zweck erfolgt. Danach sei ein Fotograf Gewerbetreibender, wenn seine Bilder in erster Linie Werbezwecken des Auftraggebers dienen, selbst wenn sie in Zeitungen oder Zeitschriften veröffentlicht werden. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat der BFH (Urteil vom 19.02.1998 a.a.O.) die Tätigkeit eines Fotografen, der Bildserien für die Zeitschriften der Richtung "Wohnen" und "Essen und Trinken" entwarf, mit der Begründung als gewerblich gewertet, dass die Bildserien eine gestaltete Wirklichkeit wiedergäben (dazu auch BFH Urteil vom 10.09.1998 a.a.O.), der an sich schon Werbecharakter zukomme; dieser Werbeeffekt werde zudem dadurch verstärkt, dass im Begleittext der Bilder regelmäßig auf die Hersteller der fotografierten Gegenstände hingewiesen würde. Der BFH weist darauf hin, dass zunehmend auch der redaktionelle Teil von Zeitschriften zu Werbezwecken genutzt werde. Es handele sich um eine Form des sog. product placement, die durch gezielte Verwendung von Markenprodukten eine hohe Werbewirkung erwarten lasse. Die Auswahl und die spezifische Wiedergabe der Motive, vor deren Hintergrund die eigentlichen Produkte dargestellt werden, lösten bei den Kunden positive Assoziationen aus. Für diese Leistung und nicht für die Berichterstattung über ein die Allgemeinheit interessierendes Thema zahlten die den Auftrag erteilenden Verlage dem Kläger Honorare.

Die im Streitfall getroffenen Feststellungen zu der Arbeitsweise des Klägers rechtfertigt die Einstufung als freiberufliche Tätigkeit nicht.

Dabei kann der Senat unentschieden lassen, ob er der Rechtsprechung des BFH in ihrer weiten Auslegung der gewerblichen Werbung folgt. Nach Auffassung des Senats folgt jedenfalls auch aus der Regelung der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte in § 18 Abs.1 S.1 EStG, dass sich die die freiberufliche Arbeit kennzeichnende Leitungsfunktion und die Eigenverantwortlichkeit auf den Kernbereich der Tätigkeit des freien Berufs beziehen muss. Für die Arbeit eines Journalisten wie eines Bildberichterstatters bedeutet dies, dass er die Wirklichkeit selbst unmittelbar geistig aufnehmen und als Nachricht weitergeben muss. Zu Recht weist der BFH in der Entscheidung vom 20.12.2000 (a.a.O.) daher auf die eigenverantwortliche Auswahl von Motiven und Einschätzung deren Nachrichtenwertes hin. Nicht ausreichend ist demgegenüber ein fotografisches Arrangement von Objekten, die dem Fotografen von dritter Seite als abzubildende Wirklichkeit vorgegeben wurde.

Auf letzteres beschränkte sich indes die Arbeit des Klägers.

Dem Kläger ist insoweit Recht zu geben, als es nicht entscheidend ist, dass der Journalist oder Bildberichterstatter das Thema, über das berichtet werden soll, selbst aussucht und festlegt. Jedoch kommt es maßgeblich darauf an, dass er auf der Grundlage des möglicherweise vorgegebenen Themas die entsprechende Wirklichkeit sucht, wahrnimmt und fotografisch umsetzt.

Die Nachricht, die im Streitfall mittels der Fotos vermittelt werden soll, ist der Modetrend. Diesen hat die Redaktion bei den Besuchen der Modemessen mit fachkundigem Auge aufgespürt, ihn unter ein hierfür typisches Motto, das Thema, gestellt und dem Kläger vorgegeben. Die Gegenstände selbst, die der Wirklichkeit der Modewelt auf den Modemessen entsprechen, wurden, sowohl was die Art als auch die Kombination anbelangt, ebenfalls von der Redaktion mittels der dieser von den Herstellern zur Verfügung gestellten Requisiten aufbereitet und dem Kläger als verbindlichen Gegenstand seiner Fotos vorgegeben. Die Auswahl des Hintergrundes bzw. des Bildausschnitts rechtfertigt die Einstufung der Tätigkeit des Klägers als Bildberichtbestatter nicht, da sie nicht die Nachricht, sondern allenfalls die "Verpackung" der Nachricht darstellt. Sie könnte künstlerischen Wert haben, sofern sie die Entfaltung ausreichender eigenschöpferischer Leistung ermöglicht und eine gewisse Gestaltungshöhe erreicht (vgl. BFH Urteil vom 10.09.1998 a.a.O., Tz 12 bei juris, a.a.O.). Indes hat sich der Kläger auf eine Einstufung seiner Arbeite als künstlerisch selbst nicht berufen. Nachdem er zunächst seine Tätigkeit für die Firma A (von dem Kläger in Abgrenzung zu der Arbeit für die Zeitschrift D als prospektgestaltende Tätigkeit bezeichnet) als künstlerisch eingestuft hatte, hat er diese Einschätzung in dem Erörterungstermin vom 10.01.2007 mit dem Hinweis auf eine nur ironische Aussage zurückgenommen. Der Senat sieht in den vorgelegten Arbeitsproben und auch unter Berücksichtigung des Hinweises des Klägers darauf, dass er als Mitglied der VG Bildkunst Gelder beziehe, keine hinreichenden Anhaltspunkte, die eine Überprüfung der Tätigkeiten des Klägers auf ihre Qualität als künstlerische Arbeit - die die Einschaltung eines Sachverständigen erforderte - von Amts wegen rechtfertigten.

Die vorstehenden Erwägungen gelten entsprechend für die Fotoaufnahmen des Klägers im Wellness/Kosmetik-Bereich. Insoweit hat der Kläger keine Besonderheiten vorgetragen, die eine abweichende Beurteilung zuließen.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 135 Abs.1, 115 Abs.2 FGO.

Ende der Entscheidung