Judicialis Rechtsprechung

3 K 54/05

Tatbestand:

A. I. Für das Streitjahr 1998 geht es um die steuerliche Behandlung der durch den Kläger unter Einzelunternehmer-Briefkopf mit Ortsangabe in der Schweiz unter dem Datum "31. 12. 1998" an die beigeladene deutsche GmbH der Klägerin (seiner Ehefrau) "für erbrachte Beratungsleistungen" berechneten 85.000 Schweizer Franken (CHF).

Insbesondere ist streitig,

ob der Kläger das behauptete gewerbliche Einzelunternehmen betrieben hat,

ob oder wann er dieses in einer Betriebsstätte in der Schweiz betrieben hat,

ob dieser Tätigkeit der im Einspruchsverfahren am 2. März 2004 eingereichte "Dienstleistungsvertrag" mit der Beigeladenen unter dem Datum "25. 09. 1998" zugrunde gelegen hat,

wann die mit "31. 12. 1998" datierte "Rechnung" erstellt wurde und eine Forderung entstanden sein könnte,

ob oder inwieweit es sich bei den 85.000 CHF um ein Entgelt für erbrachte Leistungen oder um einen Vorschuss gemäß dem "Dienstleistungsvertrag" handelte und

ob die beim Kläger per 1998 gegen die "Rechnungs"forderung gewinnneutralisierend gebuchte Rückstellung aufgrund einer auflösenden Bedingung aus dem "Dienstleistungsvertrag" anzuerkennen ist.

1. Die Kläger betätigen sich in der Dienstleistungsbranche für Personalcomputer-Systembetreuung und sind seit 1992 miteinander verheiratet (Einkommensteuer-Akte --ESt-A-- Bd. IV Bl. 144 ff).

Die Klägerin ist Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der Beigeladenen, der in dieser Branche angesiedelten "G GmbH", in Hamburg, die 1994 gegründet wurde (Handelsregister-Auszug Finanzgerichtsakte --FG-A-- Bl. 121). Der Klägerin flossen im Streitjahr 1998 u.a. von der Beigeladenen Ausschüttungen (für 1997 und vorab für 1998) von mehr als 500 TDM und eine Geschäftsführervergütung von mehr als 300 TDM zu (ESt-A Bd. IV Bl. 85, 149).

Der Kläger bezog als Angestellter der Beigeladenen im Streitjahr 1998 ein Gehalt von brutto 48.000 DM (ESt-A Bd. IV Bl. 148).

2. An einer ähnlich firmierenden GmbH in der Schweiz, (nachfolgend G-CH), sind die Beigeladene als Mehrheitsgesellschafterin und die Klägerin als Minderheitsgesellschafterin beteiligt (vgl. grafische Übersichten mit angeblich 80 % Beigeladenen-Anteil und 20 % Klägerin-Anteil, Finanzgerichts-Anlagenband --FG-Anlbd.-- Protokollanl. ET).

a) Nach Angaben der Kläger und der Beigeladenen wurde die G-CH gegründet, um vorherige geschäftliche Aktivitäten der Beigeladenen in der Schweiz fortzuführen (Protokoll S. 2, FG-A Bl. 185).

Laut einer in der mündlichen Verhandlung in Kopie eingereichten "Absichtserklärung" der Beigeladenen vom 11. Oktober 1996 gegenüber einem mit ihr zusammenarbeitenden Herrn L. in O. in der Schweiz soll seinerzeit beabsichtigt gewesen sein, diesen ab 1997 unter der Voraussetzung entsprechender Umsätze als freien Mitarbeiter in einer Außenstelle in B. einzusetzen (Protokoll S. 3, FG-A Bl. 186; FG-Anlbd. Protokollanl. mV).

b) Schweizerische Geschäftspartner sollen dann den Wunsch geäußert haben, nur mit einem schweizerischen Unternehmen zu kontrahieren.

Danach wurde die G-CH am 16. Oktober 1997 gegründet. Dabei übernahmen die Beigeladene 90 % und die Klägerin 10 % des Stammkapitals von 18.000 CHF. (Betriebsprüfungs-Arbeits-Akte --BpArb-A-- Bl. 107; Registerauszug vom 5. November 1997, BpArb-A Bl. 130).

Im Hinblick darauf, dass nach schweizerischem Recht ein Organ der Gesellschaft eine Arbeitsbewilligung in der Schweiz haben musste, konnte als Geschäftsführerin P. gewonnen werden, die Ehefrau des Geschäftsführers eines Kundenunternehmens in der Schweiz (Protokoll S. 2, FG-A Bl. 185). Danach wurden als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer beide Kläger und P. bestellt. In der Gründungsurkunde gaben die Kläger für sich nur ihre Anschrift in Hamburg an. Die weitere Geschäftsführerin P. hatte ihre Adresse in M./Bezirk L., Via D. (BpArb-A-- Bl. 107).

c) Der Sitz der G-CH befand sich in L., Via P., bis er am 15. Juni 1999 nach B. verlegt wurde (unten 15; Registerauszüge BpArb-A Bl. 130, FG-A Bl. 126).

Auf dem Briefkopf der G-CH wurde unter dieser Adresse eine MWSt-Register-Nr. ...ausgewiesen (von der Geschäftsführerin P. unterzeichnetes Schreiben der G-CH vom 30. Dezember 1997, BpArb-A Bl. 100).

Die G-CH unterhielt ihr Konto bei der Filiale der U.-Bank in L.. Mit dieser korrespondierte sie dort im April 1999 (unten 12 a; FG-Anlbd. Anl. 3/6/0/2; BpArb-A Bl. 216 ff).

d) Die G-CH bekam für verschiedene von ihr angegebene Aufwendungen Zuschüsse von der Beigeladenen (vgl. Schreiben G-CH vom 30. Dezember 1997, BpArb-A Bl. 100; Kooperationsvereinbarungen zwischen der Beigeladenen und der G-CH unter dem 2. Januar 1998 und 3. Januar 1999, BpArb-A Bl. 128).

e) Gemäß Belegen vom 17. Juli, 28. August, 23.-27. Oktober und 7.-8. Dezember 1998 sowie 25. Januar, 30. März, 12.-14. Mai, 22.-24. August und 20.-22. Oktober 1999 reisten die oder der Kläger oder die Klägerin geschäftlich für die Beigeladene von Deutschland über Zürich oder B. in die Schweiz (Protokoll S. 2, FG-A Bl. 185, FG-Anlbd. Protokollanl. mV).

3. Im Streit über die einzelunternehmerische Tätigkeit des Klägers beziehen die Kläger sich auf den mit "25. 09. 1998" datierten angeblichen

"Dienstleistungsvertrag"

zwischen dem Kläger mit seiner angegebenen Unternehmensbezeichnung

"H" (nachfolgend "H.")

als Auftragnehmer und der Beigeladenen als Auftraggeber (Rechtsbehelfs-Akte --Rb-A-- Bl. 52; FG-Anlbd. Anl. 1/1). In dem Vertrag heißt es auszugsweise:

"§ 1 Vertragsgegenstand

Ziel dieser Vereinbarung ist, in der Schweiz für den Auftraggeber oder deren Tochtergesellschaft in der Schweiz ein H.-System einzuführen. Hierzu erhält der Auftragnehmer vom Auftraggeber folgenden Auftrag:

a) Aquisition von Neukunden zur Einführung von H.-Systemen in der Schweiz und Unterstützung der Tochtergesellschaft des Auftraggebers, der G-CH, B., beim Aufbau einer Vertriebs- und Betreuungsstruktur von H.-Kunden,

b) Betreuung der vorhandenen Kunden der G-CH GmbH im Hinblick auf dortige Einführung von H.-Systemen.

§ 2 Erbringung der Leistung

Der Auftragnehmer erbringt seine Leistung in selbständiger Form ... Leistungs- und Erfüllungsort ist das Hoheitsgebiet der Schweiz.

Der Kunde wird bei Bedarf dem Anbieter alle erforderlichen Arbeitsmittel in ausreichendem Umfang ohne gesonderte Berechnung zur Verfügung stellen, ..

§ 3 Vergütung

Die Vergütung beläuft sich auf 30 % des Rohertrags, der sich aus dem H.-Umsatz des Auftraggebers oder dessen Tochtergesellschaft nach Abzug der Fremdleistungskosten ergibt. ...

§ 4 Vergütungsvorschuss

Zur Ingangsetzung des Geschäftsbetriebs des Auftragnehmers erhält dieser vom Auftraggeber nach Aufnahme der Aquisitionstätigkeiten einen einmaligen Vorschuss von 85.000,00 CHF. Dieser Vorschuss wird nach Rechnungslegung fällig.

Der Vorschuß steht unter der Bedingung, daß Kunden für die H.-Einführung mit einem Umsatzvolumen von mehr als 200.000 CHF nachweislich gewonnen werden konnten. Als Nachweis hierfür ...

Gelingt die nachhaltige Einführung des H.-Systems nicht oder wird das beabsichtigte Umsatzziel von 200.000 CHF bis zum 31. 12. 2000 nicht erreicht, so wird bereits heute die einvernehmliche Aufhebung dieses Vertrags mit der gleichzeitigen Rückzahlungsverpflichtung des Vergütungsvorschusses vereinbart. In diesem Fall erhält der Auftragnehmer keinen Ersatz für von ihm getragene Aufwendungen. ..."

Der auf den "25. 09. 1998" datierte "Dienstleistungsvertrag" wurde erstmals im außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren am 2. März 2004 per Fax eingereicht. Das Original ist in der mündlichen Verhandlung übergeben worden (Protokoll S. 2, FG-A Bl. 185, FG-Anlbd. Protokollanl. mV).

Im Kopf des Vertrags wurde für den Kläger unter der Unternehmensbezeichnung "H." die Adresse im Gründerzentrum B. wiedergegeben, wo die G-CH, deren Räumlichkeiten der Kläger für sein Einzelunternehmen mitbenutzt haben will, seinerzeit keinen Sitz hatte (nämlich bis Juni 1999 nicht, oben 2c, unten 15). Entgegen dem Sitz in L. wurde im Text des Vertrags auch die G-CH mit der Ortsangabe B. bezeichnet.

Zur Erläuterung des behaupteten und vorstehend in § 1 angesprochenen Unternehmensgegenstands "H." haben die Kläger weitere Ausführungen eingereicht ("Sinn und Zweck der Gründung H.", FG-Anlbd. Anl. 3/1).

4. Das Finanzgericht (FG) hat keine Belege für einen Geschäftsraum oder eine Wohnung des Klägers im Streitjahr 1998 in der Schweiz, sei es in L. oder sei es in B. oder anderenorts, auch nicht für eine geschäftliche Anwesenheit des Klägers über die genannten Geschäftsreisen für die Beigeladene hinaus als Einzelunternehmer (oben 2 e).

Der Kläger hat sein angebliches Unternehmen "H." in der Schweiz bei keiner Behörde angemeldet, wie die Kläger selbst einräumen (FG-A Bl. 136); d.h. weder in einem Handels- oder Gewerberegister noch bei einem Finanzamt als (aktive oder andere) Betriebsstätte i.S.v. Art. 5, 7, 24 Abs. 1 (Nr. 1 Buchst. a oder Nr. 2) Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz (DBA-Schweiz).

5. Betreffend die zu klärende einzelunternehmerische Tätigkeit des Klägers sind elf Kopien handschriftlicher Notizen eingereicht worden. Ohne Ortsangabe tragen fünf Notizblätter Daten aus 1998 (6. und 9. November sowie 4., 7. und 21. Dezember 1998; FG-Anlbd. Anl. 3/5/1-2 und 3/5/4-6) und sind sechs mit Daten aus 1999 versehen (14. und 15. Januar, 18. Februar, 5. und 26. März, 19. Mai 1999, FG-Anlbd. Anl. 3/5/7-11 und 3/5/13). Die Notizen sind jeweils vergleichbar aufgemacht und jeweils mit "H.-Kontakt" überschrieben. Sie enthalten jeweils den Namen eines Gesprächspartners mit Angaben zu dessen Unternehmen (teils mit Ortsangaben) und mit dessen schweizerischer Telefonnummer (in B., L., T., Ch.). Es folgen jeweils angebliche zusammengefasste Gesprächsinhalte.

An dem genannten Datum 7. Dezember 1998 waren die Kläger auf der bereits erwähnten Geschäftsreise für die Beigeladene (oben 2 e).

6. Außerdem sind zwei Kopien behaupteter Geschäftsbriefe mit den Angaben "B., 9. November 1998" und "B., 26. März 1999" an Unternehmen in der Schweiz vorgelegt worden. Es handelt sich um Kopien von Ausdrucken ohne Briefkopf und ohne Absenderadresse. Mit dem angeblichen Inhalt werden jeweils Terminsabsprachen bestätigt. Unter der Unterschrift steht der Name des Klägers mit der Zusatzbezeichnung "H. (FG-Anlbd. Anl. 3/5/3 und 3/5/12).

An den angegebenen Daten hatte die G-CH, deren Räumlichkeiten der Kläger mitbenutzt haben will, ihren Sitz noch nicht nach B. verlegt (oben 2 c, unten 15).

7. Ferner haben die Kläger dem Finanzgericht (FG) eine Liste "H.-Kontakte (Auszug)" mit acht Firmenadressen nebst Ansprechpartnern (z.T. mit deren Funktionsbezeichnung) vorgelegt.

Die Liste enthält keine Angaben über Zeiten und Orte von Tätigkeiten des Klägers (FG-Anlbd. Protokollanl. ET).

8. Der Streit über die erzielten Einkünfte beruht auf der vom Kläger unter dem Briefkopf seines angeblichen Einzelunternehmens "H."

"... Postfach ..., CH-B."

"W.-Straße

CH- B.

Tel.:

Fax:

Bankverbindung:

U.-Bank

..."

mit dem Datum

"31. 12. 1998"

an die Beigeladene gestellten "Rechnung"

"Rechnungs-Nr. 981

Für erbrachte H. Beratungsleistungen im 4. Quartal 1998 berechnen wir Ihnen incl. aller Nebenkosten

34 Tagessätze à Fr 2.500,-- Fr. 85.000,00

Den ausgewiesenen Rechnungsbetrag ... bitten wir auf das o.a. Konto ... einzuzahlen. ..."

(BpArb-A Bl. 214, Rb-A Bl. 55, FG-Anlbd. Anl. 1/2, 5/4).

Zum Zeitpunkt des angeblichen "Rechnungs"datums aus 1998 hatte die G-CH, in deren Räumlichkeiten der Kläger tätig gewesen sein will, noch keinen Sitz an der in der "Rechnung" angegebenen Adresse im Gründerzentrum B. (nämlich bis Juni 1999 nicht, oben 2 c, unten 15). Ebenso waren die angegebenen Telefon- und Faxanschlüsse in B. noch nicht angemeldet oder geschaltet (unten 13, 16).

9. Insbesondere bestand 1998 das in der "Rechnung" angegebene Konto bei der U.-Bank in B. noch nicht.

Vielmehr wurde dieses Konto erst nach Eröffnungs-Antrag des Klägers vom 14. April 1999 für ihn mit der Unternehmensbezeichnung "H." und dem vorgesehen Domizil im Gründerzentrum B. eingerichtet. Es weist vor dem 28. April 1999 keine Geschäftsvorfälle aus (unten 12; FG-Anlbd. Kontoerrichtung Anl. 5/3, Kontoauszüge Anl. 5/5 ff, Kontoformulare Anl. 3/4/1-2).

10. Die Beigeladene verbuchte die Belastung aus der "Rechnung" in Höhe von umgerechnet 102.000 DM noch ergebniswirksam in ihrer Buchführung 1998. In Höhe dieser angeblichen Verbindlichkeit gegenüber dem Kläger bildete sie ein Kreditoren-Konto "H.". Dieses wurde in das Jahr 1999 übertragen (vgl. Konten-Ausdruck FG-Anlbd. Anl. 3/6/3; ferner Jahresabschluss Beigeladene 1998).

Aus der Buchführung der Beigeladenen wurde die "Rechnung" mit dem Betriebsausgabenabzug dem beklagten Finanzamt (FA) aus einer bei der Beigeladenen für 1997-2000 ab Juni 2001 durchgeführten Betriebsprüfung (Bp) bekannt. Über die Prüfung der "Rechnung" informierte die Bp die für die Beigeladene und die Kläger tätige Steuerberatungsgesellschaft in einer Besprechung am 19. Juni 2001 (vgl. Bp-Vermerke vom 19. Juni 2001 u. 22. April 2002 u. Bp-Schreiben vom 8. Januar 2002, BpArb-A Bl. 217 ff, 228 ff, 234 ff; Kontrollmitteilung vom 24. April 2002, BpArb-A Bl. 236 ff, Kontrollmitteilungen-Hefter Bl. 1 ff; ferner Betriebsprüfungs-Akte --Bp-A-- Bl. 11 ff).

11. Im Jahresabschluss des Klägers für seine angebliche einzelunternehmerische Betätigung "H." 1998 wurde in der Bilanz auf der Aktivseite die "Rechnungs"forderung von 85.000 CHF als einziger Vermögensgegenstand angesetzt und wurde ihr auf der Passivseite eine Rückstellung "für Gewährleistung" in derselben Höhe gegenüber gestellt, nebst einer Rückstellung für Abschlusskosten in Höhe von 200 CHF. Die Gewinn- und Verlustrechnung enthält keinen weiteren Umsatz oder Geschäftsvorfall (Rb-A Bl. 56 ff, FG-Anlbd Anl. 1/3).

Datiert wurde der Jahresabschluss "H." 1998 auf den 19. März 1999. Eingereicht wurde er beim FA am 2. März 2004 im außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren per Faxkopie zusammen mit dem vorbeschriebenen "Dienstleistungsvertrag" (oben 3) und einer angeblichen Vereinbarung über dessen Aufhebung vom 5. Januar 2001 - unten 23 - (Rb-A Bl. 50 ff).

Die prozessbevollmächtigte Steuerberatungsgesellschaft will die Buchführungs- und Jahresabschlussunterlagen "H." gemäß Posteingangsbuch erst am 4. September 2002 erhalten und will die Finanzbuchhaltungen und Jahresabschlüsse "H." 1998-2001 am 5. September 2002 fertiggestellt haben (FG-A Bl. 136); d.h. nach den seit Juni 2001 bekannten Bp-Vorgängen betreffend die "Rechnung" bei der Beigeladenen (oben 10), genauer gesagt erst nach Einleitung eines Strafverfahrens gegen den Kläger vom 3. Juli 2002 und nach dortiger Einlassung vom 1. August 2002 zu behaupteten Jahresabschlüssen sowie nach Anforderung letzterer durch die Bußgeld- und Strafsachenstelle --BuStra-- vom 9. August 2002 (unten II 3, 8; Strafakte --Straf-A-- Bl. 8, 13, 15).

In den Einkommensteuererklärungen für 1998 vom März 1999 sowie für 1999 vom April 2001 und für 2000 ebenfalls vom April 2001 hatten die Kläger keine gewerblichen Einkünfte des Klägers im In- oder Ausland angegeben, insbesondere weder diesbezügliche Anlagen (GSE oder AUS) noch Jahresabschlüsse von ihm beigefügt (1998: ESt-A Bd. IV Bl. 144 ff, 69 ff; 1999: ESt-A Bd. V Bl. 112 ff, 12 ff; 2000: ESt-A Bd. V Bl. 195 ff, 127 ff; BpArb-A Bl. 218).

12. Im April 1999 zahlte die Beigeladene auf die mit "31. 12. 1998" datierte "Rechnung" den Betrag von 85.000 CHF an den Kläger. Das Geld floss über Konten in der Schweiz.

Ebenso wie der Kläger mit seinem erst am 14. April 1999 eröffneten Konto (oben 9) verfügte auch die Beigeladene über ein Konto bei der U. Bank in B. Die G-CH hatte noch ihr bereits erwähntes Konto bei der U.-Bank in L. (oben 2 c).

a) Zunächst ließ sich die Beigeladene auf ihr Konto bei der U.-Bank in B. 85.000 CHF von der G-CH von deren Konto bei der U.-Bank in L. überweisen (BpArb-A Bl. 215 ff; FG-Anlbd. Übersicht Anl. 3/6/0/1, Faxmitteilung Anl. 3/6/0/2, Buchführungskonten-Ausdrucke G-CH vom 19. 2. 2001 Anl. 3/6/1/1-2, Buchführungskonten-Ausdrucke der Beigeladenen vom 23. 3. 2006 Anl. 3/6/2/1-2).

b) Gemäß von der Klägerin unterzeichnetem Fax-Auftrag vom 26. April 1999 wurden die 85.000 CHF nach Eingang auf dem Konto der Beigeladenen bei der U.-Bank in B. am 27. April 1999 von dort am 28. April 1999 weiterüberwiesen auf das Konto des Klägers bei der U.-Bank in B. (BpArb-A Bl. 215 f, 218; FG-Anlbd. Übersicht Anl. 3/6/0/1, Faxauftrag Anl. 3/6/0/2; Buchführungskonten-Ausdrucke der Beigeladenen vom 23. 3. 2006 Anl. 3/6/3/1-2).

Auf dem neu eröffneten Konto des Klägers war dieser Geldeingang vom 28. April 1999 die erste Buchung (oben 9; Kontoauszüge FG-Anlbd. Anl. 3/6/4/1, Anl. 5/5 ff).

13. Von einem am 27. April 1999 in Hamburg über den Faxanschluss der Beigeladenen abgesandten Fax ist dem FG eine Kopie der Seite 2 mit einem Muster-Briefbogen des Klägers für das Unternehmen "H." eingereicht worden. Auf diesem Briefkopf sind ebenso wie auf der auf den "31. 12. 1998" datierten "Rechnung" die Adresse mit Telefon- und Faxnummer im Gründerzentrum B. und das am 14. April 1999 neu eröffnete Konto bei der U.-Bank angegeben. In der Mitte der dem FG eingereichten Kopie sind kleine Notizzettel (oder Klebezettel) mit abgelichtet, die jeweils einen Aufdruck mit den Kontaktdaten des Gründerzentrums und darunter handschriftliche Notizen enthalten. Diese betreffen einen mit dem Gründerzentrum abzuschließenden Vertrag und die dabei mögliche Auswahl der angegebenen Telefonnummer (FG-Anlbd. Anl. 3/2/1).

14. Später wurde dem Kläger in der Schweiz eine Niederlassungsbewilligung erteilt. In der aktuell am 9. Juni 2004 in B. für den Kläger bis 13. Juni 2009 ausgestellten Niederlassungsbewilligung ist als Einreisedatum der 14. Juni 1999 vermerkt. Außerdem ist eine schweizerische Adresse in der R.-Gasse in K. (in der Nähe von B.) angegeben. Dort wollen die Kläger privat eine Wohnung gemietet haben (Protokoll S. 2 u. 3, FG-A Bl. 185, FG-Anlbd. Protokollanl. mV). Einen Mietvertrag oder Mietbelege haben sie nicht eingereicht.

15. Mit Handelsregistereintragung vom 15. Juni 1999 wurde der Sitz der G-CH nach B. verlegt, und zwar in das Gründerzentrum B., (FG-A Bl. 126; zum Gründerzentrum vgl. ferner Jahresbericht FG-Anlbd. Protokollanl. ET).

16. Am selben Tag beantragte das Gründerzentrum per Fax bei der Telefongesellschaft S. einen Telefon-Zusatzeintrag mit der Unternehmensbezeichnung "H." und den Adress-, Telefon- und Faxangaben wie in dem (oben 13) genannten Musterbriefbogen (FG-Anlbd. Anl. 3/2/2) und wie in der angeblich vom "31. 12. 1998" datierenden "Rechnung" (oben 8; BpArb-A Bl. 214, Rb-A Bl. 55, FG-Anlbd. Anl. 1/2, 5/4). Beim Einzug in das Gründerzentrum soll die dortige Sekretärin die Organisation der G-CH unterstützt haben (Vermerk zum Beweisangebot Protokoll S. 2, FG-A Bl. 185, FG-Anlbd. Protokollanl. mV). Einen Vertrag mit dem Gründerzentrum oder Abrechnungs- und Zahlungsbelege oder einen Vertrag über ein dortiges Büro des Klägers für "H." haben die Kläger oder die Beigeladene nicht vorgelegt.

In einem Telefonverzeichnis des Gründerzentrums vom 28. Juni 1999 sind unter den zusammengefassten Unternehmensbezeichnungen von G-CH und "H." die Namen der Kläger, die Büroraumnummer 445 sowie die vorerwähnten Anschlüsse für Telefon und Fax aufgelistet (FG-Anlbd. Anl. 3/3/1).

Auf einem undatierten Foto von den Türschildern des Gründerzentrums in B. trägt eines die Aufschrift "G-CH GmbH / H., 4.Stock, Büro 445" (FG-Anlbd. Anl. 2/4; zum Gründerzentrum vgl. FG-Anlbd. Protokollanl. ET).

17. Bis Ende 1999 verringerte der Kläger das Guthaben bei der U.-Bank in B. um kleinere Beträge für Möbel, Entnahmen und Bankkosten auf 83.017,20 CHF, während neben Bankzinsen (abzüglich Verrechnungssteuer) keine Umsatzerlöse eingingen (FG-Anlbd. Übersicht Anl. 3/6/0/1, Kontoauszüge Anl. 3/9 u. 5/5/2-3).

18. In der Buchführung 1999 der G-CH wurde deren Zahlung der 85.000 CHF vom 27. April 1999 als Verringerung ihrer Verbindlichkeiten gegenüber dem Kreditor Beigeladene zu Lasten des Bankkontos der G-CH verbucht (Konten-Ausdrucke vom 19. Februar 2001, FG-Anlbd. Anl. 3/6/1; vgl. BpArb-A Bl. 220; ferner Bilanz G-CH 1999, BpArb-A Bl. 223 f).

19. In der Buchführung 1999 der Beigeladenen wurde zunächst der Geldeingang der 85.000 CHF auf dem Bankkonto mit umgerechnet 102.000 DM zu Lasten der Debitoren-Forderungen an die G-CH verbucht (BpArb-A Bl. 220 ff; Konten-Ausdrucke vom 23. März 2006, FG-Anlbd. Anl. 3/6/2).

Sodann wurde in der Buchführung der Beigeladenen mit Zahlung des "Rechnungs"betrags zu Lasten ihres bei der U.-Bank eingegangenen Bankguthabens das Kreditorenkonto "H." ausgeglichen (Konten-Ausdrucke vom 23. März 2006, FG-Anlbd. Anl. 3/6/3).

20. In der Buchführung des Klägers für "H." 1999 wurde das Forderungskonto gegenüber der Beigeladenen mit den aus der "Rechnung" eingegangenen 85.000 CHF erfolgsneutral ausgeglichen (Kontenausdruck, FG-Anlbd. Anl. 3/6/4/2).

Im Jahresabschluss des Klägers "H." 1999 zeigt die Bilanz auf der Aktivseite anstelle der "Rechnungs"forderung von 85.000 CHF das - vorbeschrieben (oben 17) - auf 83.017,20 CHF geminderte Bankguthaben und 831,00 CHF Betriebs- und Geschäftsaustattung. Die passivierte Rückstellung von 85.000 CHF erhöhte sich um Rückstellungen für Abschlusskosten (bisher 200 CHF, nun 500 CHF) auf 85.500 CHF. Die Gewinn- und Verlustrechnung weist keine Umsatzerlöse aus (FG-Anlbd. Anl. 2/1 u. 3/6/0/1).

Der Jahresabschluss "H." 1999 ist auf den 23. März 2000 datiert und ist im finanzgerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 25. April 2005 am 2. Februar 2006 eingereicht worden (FG-Anlbd. Anl. 2/1; FG-A Bl. 42; Erörterungsprotokoll, FG-A Bl. 44). Wie erwähnt will die prozessbevollmächtigte Steuerberatungsgesellschaft den Jahresabschluss im September 2002 fertiggestellt haben (FG-A Bl. 136), d.h. nach den seit Juni 2001 bekannten Bp-Vorgängen betreffend die "Rechnung" bei der Beigeladenen (oben 10) und nach Schutzschrift vom August 2002 im Strafverfahren (oben 11, unten II 3, 8).

21. Nach Auftrag vom 21. Januar wurden am 26. Januar 2000 vom Konto des Klägers "H." bei der U.-Bank B. 80.000 CHF für eine private Geldanlage der Kläger abgebucht (FG-Anlbd. Übersicht Anl. 3/6/5/1, Kontoauszüge Anl. 1/6, 3/6/5/1, u. 5/5/4).

Am 15. Februar 2000 ging auf dem Bankkonto ein Umsatzerlös von 500 CHF ein. Die weiteren Buchungen auf dem Konto bis Ende 2000 betreffen Bankzinsen einschließlich Verrechnungssteuer und Bankspesen (FG-Anlbd. Übersicht Anl. 3/6/5/1, Kontoauszüge Anl. 1/6, 3/6/5/1, 3/10 u. 5/5/4)

22. Die Buchführung des Klägers für "H." 2000 gibt die Entwicklung mit der Privatentnahme wieder (Kontoausdruck Entnahmekonto, FG-Anlbd. Anl. 3/6/5/2).

Entsprechendes gilt für den Jahresabschluss des Klägers "H." 2000. Die Rückstellung von 85.000 CHF hat sich nur durch weitere Rückstellungen für Abschlusskosten (zuletzt 500 CHF, nun 700 CHF) auf 85.700 CHF erhöht.

Der Jahresabschluss 2000 ist auf den 3. Mai 2001 datiert. Wie die Jahresabschlüsse 1998-1999 ist er im finanzgerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 25. April 2005 am 2. Februar 2006 eingereicht worden (FG-Anlbd. Anl. 2/2; FG-A Bl. 42; Erörterungsprotokoll, FG-A Bl. 44). Auch diesen Jahresabschluss will die prozessbevollmächtigte Steuerberatungsgesellschaft im September 2002 fertiggestellt haben (FG-A Bl. 136), d.h. nach den seit Juni 2001 bekannten Bp-Vorgängen betreffend die "Rechnung" bei der Beigeladenen (oben 10) und nach Schutzschrift vom August 2002 im Strafverfahren (oben 11; unten II 3, 8).

23. Auf den "05. 01. 2001" datiert ist eine angebliche

"Aufhebungsvereinbarung"

über die Aufhebung des behaupteten "Dienstleistungsvertrags" vom "25. 09. 1998" (oben 3) zwischen dem Kläger "H." als Auftragnehmer und der Beigeladenen. In der "Aufhebungsvereinbarung" heißt es (FG-Anlbd. Anl. 1/4, Rb-A Bl. 64):

"... Mit Vertrag vom 25. 09. 1998 wurde... . Ziel war es, bis zum 31. 12. 2000 ein Mindestumsatzvolumen von 200.000 CHF zu generieren.

Es wird heute festgestellt, dass die beabsichtigten Ziele nicht erreicht wurden und Bemühungen in diesem Bereich keine Aussicht auf nachhaltigen Erfolg haben werden.

Nach diesen Erkenntnissen wird hiermit der "Dienstleistungsvertrag" vom 25. 09. 1998 im gegenseitigen Einvernehmen zum 31. 12. 2000 aufgehoben.

Gemäß § 4 des Vertrages vom 25. 09. 1998 hat der Auftragnehmer den Vergütungsvorschuss in Höhe von 85.000 CHF in voller Höhe zurückzuzahlen. Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf anderweitigen Kostenersatz."

Die "Aufhebungsvereinbarung" haben die Kläger am 2. März 2004 im außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren zusammen mit dem angeblichen "Dienstleistungsvertrag" und dem Jahresabschluss "H." 1998 eingereicht (oben 11; Rb-A Bl. 64), d.h. nach den seit 19. Juni 2001 bekannten Bp-Vorgängen betreffend die "Rechnung" bei der Beigeladenen (oben 10) und nach Schutzschrift vom August 2002 im Strafverfahren (oben 11; unten II 3, 8).

24. Die mit der "Aufhebungsvereinbarung" dargestellte Rückforderung der Beigeladenen gegenüber dem Kläger "H." wurde für diesen durch die Klägerin gegenüber der Beigeladenen ausgeglichen, und zwar durch buchungsmäßige Verrechnung mit den Verbindlichkeiten der G gegenüber der Klägerin als Gesellschafterin der Beigeladenen.

25. Hierzu wurde in der Buchführung der Beigeladenen ein Verrechnungskonto gegenüber "H." eingerichtet, auf dem in zwei Buchungen jeweils datiert auf den "05. 01. 2001" einerseits die Rückforderung von 85.000 CHF bzw. umgerechnet 102.000 DM und andererseits deren Ausgleich durch die vorbeschriebene Verrechnung gebucht wurde (FG-Anlbd. Anl. 1/7/2 und 3/8/1). An welchem Tag die Buchungen tatsächlich ausgeführt wurden, ist nicht belegt.

Die erste Buchung berührt das Gegenkonto "Ao. Erträge finanzwirksam" (FG-Anlbd. Anl. 1/7/1 und 3/8/2). Ein Ausdruck jenes Kontos wurde erstmals am 2. März 2004 mit der "Aufhebungsvereinbarung" beim FA eingereicht (Rb-A Bl. 72; oben 23).

Die zweite Buchung ist die Gegenkontobuchung zur Buchung auf dem Konto Verbindlichkeit gegenüber Gesellschaftern, wo die Verbindlichkeiten der Beigeladenen gegenüber der Klägerin auf diesem Verrechnungsweg um 102.000 DM reduziert wurden (FG-Anlbd. Anl. 1/7/3 u. 3/8/3).

26. In der Buchführung und in der Gewinn- und Verlustrechnung im Jahresabschluss des Klägers "H." 2001 wurde die "Aufhebungsvereinbarung" mit der Rückforderung von 85.000 CHF durch die Beigeladene als negativer Erlös behandelt und durch die Auflösung der Rückstellung von 85.000 CHF im Ergebnis erfolgsneutral ausgeglichen. Bilanziell wurde der Ausgleich der Rückforderung der Beigeladenen durch Verrechnung seitens der Klägerin bei "H." als Privateinlage gebucht (FG-Anlbd. Anl. 1/5/1). Dieser Jahresabschluss wurde am 2. März 2004 zusammen mit der "Aufhebungsvereinbarung" (oben 23) und dem "Dienstleistungsvertrag" (oben 3) eingereicht, d.h. gleichfalls nach den seit 19. Juni 2001 bekannten Bp-Vorgängen betreffend die "Rechnung" bei der Beigeladenen (oben 10) und nach der Schutzschrift vom August 2002 im Strafverfahren (oben 11; unten II 3, 8).

II. 1. Wie bereits erwähnt, hatten die Kläger in ihren Einkommensteuererklärungen für das Streitjahr 1998 vom März 1999 sowie für das Folgejahr 1999 vom April 2001 und für das Folgejahr 2000 ebenfalls vom April 2001 keine gewerblichen Einkünfte des Klägers im In- oder Ausland angegeben, insbesondere weder diesbezügliche Anlagen (GSE oder AUS) noch Jahresabschlüsse von ihm beigefügt (oben I 11; 1998: ESt-A Bd. IV Bl. 144 ff, 69 ff; 1999: ESt-A Bd. V Bl. 112 ff, 12 ff; 2000: ESt-A Bd. V Bl. 195 ff, 127 ff; BpArb-A Bl. 218).

Zur Einkommensteuer für das hier interessierende Streitjahr 1998 wurden die Kläger ursprünglich mit Bescheid vom 23. Juli 1999 zusammen veranlagt (ESt-A Bd. IV Bl. 152 f). Dieser wurde auf ihren Einspruch bezüglich inzwischen unstreitiger Vermietungseinkünfte am 27. September 1999 geändert (ESt-A Bd. IV Bl. 174 f).

2. In der ab Juni 2001 bei der Beigeladenen durchgeführten Betriebsprüfung 1997-2000 hat der Betriebsprüfer zwecks Prüfung der "Rechnung" über 85.000 CHF nach dem Gespräch vom 19. Juni 2001 mit dem Vertreter der für die Beigeladene und die Kläger tätigen Steuerberatungsgesellschaft diese schließlich nochmals am 8. Januar 2002 schriftlich um Erläuterungen gebeten und hieran schriftlich am 11. Februar und 8. März 2002 fruchtlos erinnert (oben I 10; BpArb-A Bl. 217 ff, 238 ff, 234 ff).

Am 24. April 2002 hat der Betriebsprüfer das für die Kläger zuständige beklagte FA über die "Rechnung" und die Zahlung der 85.000 CHF durch eine Kontrollmitteilung informiert (BpArb-A Bl. 236 ff, Kontrollmitteilungen-Hefter Bl. 1 ff).

3. Nach Absprache zwischen Betriebsprüfer und dem beklagten FA gab dieses die Kontrollmitteilung (nebst Anlagen) am 30. April 2002 an die BuStra weiter. Diese leitete am 3. Juli 2002 das Steuerstrafverfahren gegen den Kläger ein (Straf-A Bl. 3 ff, 8 ff).

Durch Schutzschrift vom 1. August 2002 ließ der Kläger erstmals vortragen, dass die "Rechnung" unter der auflösenden Bedingung gestanden habe, dass er nachhaltige Aufträge generiere. Er habe in Buchführung und Jahresabschlüssen für 1998 ff eine entsprechende Rückstellung gebildet und nach Ausbleiben des Geschäftserfolgs den Vorgang Anfang 2001 rückgängig gemacht.

Eine Existenz des angeblichen "Dienstleistungsvertrags" vom "25. 09. 1998" (oben 3) wurde zum Zeitpunkt dieser Einlassung überhaupt nicht erwähnt (Straf-A Bl. 13).

4. Im September 2003 wurde die Betriebsprüfung bei der Beigeladenen abgeschlossen, ohne dass ihre Besteuerungsgrundlagen geändert wurden (Bp-A Bl. 13 f; BpArb-A Bl. 266 f). Die Prüfung einer verdeckten Gewinnausschüttung von der Beigeladenen in Höhe des "Rechnungs"betrags sowie die Frage widerstreitender Steuerfestsetzungen wurde zurückgestellt bis nach Auswertung der vorgenannten Kontrollmitteilung durch die BuStra (BpArb-A Bl. 234 ff, 243 ff).

5. Das beklagte FA setzte mit Änderungsbescheid vom 7. Oktober 2003 gegenüber den Klägern die Einkommensteuer 1998 herauf, indem es zusätzlich gewerbliche Einkünfte des Klägers in Höhe des "Rechnungs"betrags von 85.000 CHF zugrunde legte, die es neu in 104.533 DM umrechnete (ESt-A Bd. VI Bl. 119).

6. Ebenfalls am 7. Oktober 2003 erließ das FA einen Gewerbesteuermessbetrags- und Gewerbesteuerbescheid 1998 mit diesem Gewerbeertrag (Gewerbesteuer-Akte --GewSt-A-- Bl. 2) sowie einen Umsatzsteuerbescheid 1998 nach einem Umsatz von 90.114 DM gegenüber dem Kläger (Umsatzsteuer-Akte --USt-A-- Bl. 2).

7. Am 14. Oktober 2003 legten die Kläger gegen den Einkommensteuerbescheid und der Kläger gegen den Gewerbesteuermessbetrags- und Gewerbesteuerbescheid sowie gegen den Umsatzsteuerbescheid vom 7. Oktober 2003 Einspruch ein (Straf-A Bl. 35, 31, 33, Rb-A Bl. 1, 5, 3). Laut "Dienstleistungsvertrag" vom "25. 09. 1998" (oben 3) habe der Kläger über eine schweizerische Betriebsstätte im Gründerzentrum in B. verfügt. Allenfalls könnten dortige Einkünfte für ihn in Deutschland den Progressionsvorbehalt auslösen. Es sei jedoch kein Gewinn realisiert worden; der "Rechnungs"forderung von 85.000 CHF habe gemäß Jahresabschluss "H." 1998 (oben 11) eine Rückstellung in gleicher Höhe gegenübergestanden. Mittlerweile sei der "Dienstleistungsvertrag" gemäß "Aufhebungsvereinbarung" vom "05. 01. 2001" aufgehoben worden. Der Betrag sei bereits zurückgezahlt worden, wie im Jahresabschluss "H." 2001 ersichtlich. Würde dieser Betrag dennoch steuerlich berücksichtigt werden, läge eine widerstreitende Steuerfestsetzung i.S.v. § 174 Abgabenordnung (AO) vor. Erstmals wurden der "Dienstleistungsvertrag" und die "Aufhebungsvereinbarung" in der Einspruchsbegründung vom 2. März 2004 erwähnt und mit dieser ebenso wie die genannten Jahresabschlüsse per Faxkopie eingereicht (Rb-A Bl. 50 ff, 91 ff). Dieser Vorgang fällt zeitlich zusammen mit dem zwischenzeitlichen Fortgang des Strafverfahrens.

8. Das Amtsgericht Hamburg 238 - 198/04 (238 Cs / 5100 Js 70/04) verurteilte den Kläger aufgrund des von ihm nicht erklärten "Rechnungs"betrags zunächst mit Strafbefehl vom 23. Februar 2004 und auf seinen Einspruch vom 24. März 2004 nach Hauptverhandlung mit Urteil vom 28. April 2004 wegen Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO zu einer Geldstrafe. Das Urteil ist nach Rechtsmittelverzicht rechtskräftig (Straf-A Bl. 42 ff, 47 ff, 57 ff, 64 ff; FG-Anlbd. Protkollanl. ET).

9. Das beklagte FA wies am 11. Februar 2005 die Einsprüche der Kläger gegen die Steuerbescheide vom 7. Oktober 2003 zurück (Rb-A Bl. 97 ff., FG-Anlbd. Anl. 1/0). Die Kläger hätten trotz ihrer erhöhten Mitwirkungspflicht für Auslandssachverhalte weder eine nicht nur vorbereitende Tätigkeit noch eine Betriebsstätte in der Schweiz bewiesen. Auch die behauptete Rückzahlung des "Rechnungs"betrags sei nicht nachvollziehbar.

III. Zur Begründung der am 11. März 2005 beim FG eingereichten Klage tragen die Kläger im Wesentlichen vor (FG-A Bl. 1=12, 42, 44, 48, 98, 104, 135=138, 152, 184):

Die "H."-Tätigkeit sei der schweizerischen Betriebsstätte zuzurechnen. Auch vor dem Einzug mit der G-CH in das Gründerzentrum in B. seien dort wiederholt zeitweise freie Mitarbeiter für die Beigeladene tätig gewesen. Die Unterstützung der G-CH beim Einzug in das Gründerzentrum, auch mit dem Thema "H.", könne von der damaligen Sekretärin des Gründerzentrums bezeugt werden (Antrag auf - ggf. telefonische - Vernehmung, Protokoll S. 2, FG-A Bl. 185, Vermerk FG-Anlbd. Protokollanl. mV).

Der "Rechnungs"betrag habe wegen der gleichzeitig gebildeten Rückstellung zu keiner Zeit zu einem Gewinn geführt. Die Rückstellung sei wegen der auflösenden Bedingung aus dem "Dienstleistungsvertrag" nötig gewesen.

Nach Aufhebung des "Dienstleistungsvertrags" durch die "Aufhebungsvereinbarung" sei der Betrag inzwischen im Wege der dargelegten Verrechnung zurückgezahlt worden. So sei bei der Beigeladenen die Gewinnminderung aus der "Rechnung" wieder ausgeglichen worden durch die Gewinnerhöhung aus der "Aufhebungsvereinbarung".

Eine von den bisherigen beiderseitigen Verbuchungen abweichende steuerliche Behandlung würde zu einer widerstreitenden Steuerfestsetzung führen.

In der mündlichen Verhandlung haben die Kläger auf Zeugenvernehmung des Geschäftsführers ihres Prozessbevollmächtigten zu der Behauptung verzichtet, dass gemäß Kalenderaufzeichnung vom Feiertag-Sonnabend 3. Oktober 1998, 19.00 Uhr "Susanne und Siggi" an diesem Tag der mit "25. 09. 1998" datierte "Dienstleistungsvertrag" ausgearbeitet worden sei (Protokoll S. 3, FG-A Bl. 186; vgl. Schriftsatz vom 10. April 2007 mit Anl., FG-A Bl. 135, FG-Anlbd.).

Die Kläger beantragen (FG-A Bl. 2=13, 188),

unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 11. Februar 2005 den Einkommensteuerbescheid 1998 vom 7. Oktober 2003 aufzuheben sowie den Gewerbesteuerbescheid 1998 und den Umsatzsteuerbescheid 1998 jeweils vom 7. Oktober 2003 ersatzlos aufzuheben.

Das FA beantragt (FG-A Bl. 25, 188),

die Klage abzuweisen.

Das FA trägt in Ergänzung seiner Einspruchsentscheidung im Wesentlichen vor (FG-A Bl. 25, 96, 107, 134, 184):

Die klägerseits zum Nachweis der unternehmerischen Tätigkeit in der Schweiz, insbesondere des "Dienstleistungsvertrags" und der Betriebsstätte, angeführten Unterlagen seien erst zu unterschiedlichen Zeitpunkten nachträglich eingerecht worden und nicht glaubwürdig.

Die Notizzettel über die Geschäftskontakte seien einheitlich aufgemacht und nicht im Original vorgelegt worden. Die Angaben über Adresse und Telefonanschluss des angeblichen Einzelunternehmens "H." des Klägers seien unstimmig. Insbesondere sei in dem "Dienstleistungsvertrag" eine Adresse angegeben worden, unter der zum Zeitpunkt des Vertragschlusses das angebliche Einzelunternehmen nicht geführt worden sei.

IV. Das FA hat am 6. Mai 2005 unter Hinweis auf § 60 Finanzgerichtsordnung (FGO) angeregt und am 24. Mai 2005 zur Vermeidung widerstreitender Steuerfestsetzungen gemäß § 174 Abs. 5 AO beantragt (FG-A Bl. 142), die GmbH der Klägerin beizuladen. Diesem Antrag ist der Senat nach Gewährung rechtlichen Gehörs (FG-A Bl. 142 R, 150 R, 152) mit Beschluss vom 25. Mai 2007 gefolgt. Dieser ist inzwischen rechtskräftig. Auf ihn wird Bezug genommen (FG-A Bl. 155).

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

V. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 30. Mai 2007 einen Hinweisbeschluss verkündet. Dieser befasst sich mit den zwischenzeitlichen tatsächlichen Erkenntnissen und den daraufhin nicht nur für die Besteuerung der Kläger, sondern auch für die Besteuerung der Beigeladenen - außerhalb des vorliegenden Klageverfahrens betreffend 1998 bzw. danach - zu prüfenden Fragen (Protokoll S. 4, FG-A Bl. 187).

VI. Ergänzend nimmt der Senat Bezug auf die Protokolle der Erörterung vom 2. Februar 2006 (FG-A Bl. 44) und der mündlichen Verhandlung vom 30. Mai 2007 (FG-A Bl. 184) sowie auf die oben angeführten Vorgänge und die damit zusammenhängenden Unterlagen aus der Finanzgerichts-Akte (FG-A) nebst Anlagenband (FG-Anlbd.) sowie aus der Strafakte betreffend den Kläger (Straf-A) und folgenden Steuerakten betreffend beide Kläger:

Rechtsbehelfs-Akte (Rb-A),

Einkommensteuer-Akte (ESt-A) Bd. IV-VI,

Kontrollmitteilungen-Hefter;

betreffend allein den Kläger:

Gewerbesteuer-Akte (GewSt-A),

Umsatzsteuer-Akte (USt-A);

betreffend die Beigeladene:

Körperschaftsteuer-Akte (KSt-A) Bd. I,

Umsatzsteuer-Akte (USt-A),

Betriebsprüfungs-Akte (Bp-A),

Betriebsprüfungs-Arbeits-Akte (BpArb-A),

Jahresabschluss 1998 Heftstreifen.

Entscheidungsgründe:

B. I. Die zulässige Klage ist begründet (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO), allerdings nicht aus den von den Klägern vorgetragenen Gründen, sondern umgekehrt, weil das Finanzgericht vom Gegenteil des für das Streitjahr 1998 behaupteten Sachverhalts überzeugt ist (§ 96 FGO).

1. Im Streitjahr 1998 kann schon deshalb keine Betriebseinnahme (§ 15 i.V.m. §§ 4, 5 Einkommensteuergesetz --EStG--, § 7 Gewerbesteuergesetz --GewStG--) und kein Umsatz (§ 1 Umsatzsteuergesetz --UStG--) des Klägers aus der angeblich am "31. 12. 1998" an die Beigeladene gerichteten "Rechnung" (oben A I 8) entstanden sein, weil diese "Rechnung" rückdatiert ist. Dies ergibt sich bereits aus der auf dem Briefkopf angebrachten Angabe des Kontos in B., das in 1998 bzw. vor April 1999 noch gar nicht eingerichtet war (oben A I 9). Ebenso verfügte der Kläger in 1998 weder über eine Niederlassungserlaubnis bzw. Arbeitsbewilligung noch über ein Büro sowie die Telefon- und Faxanschlüsse in der Schweiz oder an der angegebenen Adresse im Gründerzentrum B. (oben A I 9, 13, 14, 16).

Ebenso wie danach keine Forderung des Klägers aus der "Rechnung" in 1998 entstanden sein kann, konnte daraus auch keine Verbindlichkeit der Beigeladenen in 1998 entstehen, so dass sie insoweit ihren Gewinn und ihr zu versteuerndes Einkommen 1998 (§ 8 Körperschaftsteuergesetz --KStG--) zu Unrecht gemindert hat.

2. Ohne die in 1998 nicht fakturierte "Rechnung" sind eine Forderung des Klägers und eine Verbindlichkeit der Beigeladenen in Höhe von 85.000 CHF auch nicht auf einer anderweitigen Grundlage in 1998 entstanden, insbesondere nicht aufgrund des auf den "25. 09. 1998" datierten "Dienstleistungsvertrags" (oben A I 3). Der Senat geht davon aus, dass dieser Vertrag tatsächlich nicht in 1998 geschlossen wurde.

a) Unstreitig stammt dieser "Dienstleistungsvertrag" nicht vom September 1998. Auch der im Klageverfahren von den Klägern aufgestellten Behauptung, dass er am 3. Oktober 1998 ausgearbeitet worden sein soll, braucht das Gericht nicht mehr nachzugehen, nachdem die Kläger auf die diesbezügliche Beweisaufnahme verzichtet haben.

b) Nach jetzigem Erkenntnisstand wurde der "Dienstleistungsvertrag" erstmals mit der Einspruchsbegründung im März 2004 zusammen mit der "Aufhebungsvereinbarung" nebst Jahresabschlüssen eingereicht (oben A I 3, II 7). Selbst in der strafprozessualen Schutzschrift vom August 2002 wurde der "Dienstleistungsvertrag" nicht erwähnt (A II 3, 8).

c) Wenn es den "Dienstleistungsvertrag" vor Erstellung und Bezahlung der "Rechnung" im April 1999 gegeben hätte, hätte es nahe gelegen, in der "Rechnung" auf die im "Dienstleistungsvertrag" formulierte Vorschussregelung Bezug zu nehmen, statt angeblich "erbrachte Beratungsleistungen" anzuführen.

d) Zumindest verfügte der Kläger im Streitjahr 1998 (ebenso wie im Zeitpunkt der "Rechnungs"erstellung und -bezahlung im April 1999) nicht über den im Dienstleistungsvertrag angegebenen Sitz des angeblichen Einzelunternehmens in der Schweiz, insbesondere nicht an der angegebenen Adresse im Gründerzentrum B. bei der G-CH (oben 1, A I 13, 16).

3. Schon mangels Gewinn und Gewerbeertrag sowie Umsatz in 1998 kommt es auf die Frage der Steuerbarkeit oder des einkommensteuerlichen Progressionsvorbehalts im Inland oder der Zurechnung zu einer Betriebsstätte in der Schweiz nicht mehr an (vgl. Art. 5, 7, 24 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a oder Nr. 2 DBA-Schweiz; § 12 AO). Davon abgesehen ergibt sich bereits aus den vorstehenden Feststellungen, dass der Kläger in 1998 keine Betriebsstätte in der Schweiz hatte.

4. Auf die von den Klägern angeregte ggf. telefonische Vernehmung der Sekretärin des Gründerzentrums in B. kommt es schon deswegen nicht an, weil die Kläger selbst nicht behaupten, dass die Sekretärin mit einem dortigen Einzug der G-CH oder des Klägers im Streitjahr 1998 befasst war. Davon abgesehen obliegt es den Beteiligten, von ihnen benannte Auslandszeugen für eine Vernehmung vor dem Finanzgericht selbst zu stellen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 AO; BFH vom 3. April 2007 VIII B 60/06, BFH/NV 2007, 1341;vom 30. September 1998 IV B 6/94, BFH/NV 1999, 490; ständ. Rspr.).

Die weitere Behauptung, dass vor dem Einzug der G-CH in das Gründerzentrum B. dort Aufträge der Beigeladenen durch andere Unternehmer oder freie Mitarbeiter bearbeitet worden seien, ist weder näher spezifiziert noch unter Beweis gestellt worden. Dieses Vorbringen deutet ebenfalls nicht auf eine geschäftliche Beziehung zwischen der Beigeladenen und einem Unternehmen des Klägers in der Schweiz in 1998 hin.

5. Mangels gewerblicher Einkünfte und Umsatz des Klägers in 1998 kommt es auch nicht mehr auf die Würdigung der angeblichen Gesprächsnotizen und Geschäftsbriefe an, die auffällig gleichförmig aufgemacht sind und nicht im Original vorgelegt worden sind. Insoweit kann dahinstehen, ob überhaupt oder wann oder wo oder in welchem Unternehmen sich der Kläger oder wer sonst um solche Kontakte bemüht hat (vgl. oben A I 5-7).

6. Für die betreffend die Steuerfestsetzung 1998 nach allem eindeutige Beweislage bedarf es keiner Auseinandersetzung mehr mit der Frage, inwieweit die nachträgliche Gesamtdarstellung der Kläger (mit "Dienstleistungsvertrag" und "Aufhebungsvereinbarung" sowie Jahresabschlüssen mit darin gebildeter Rückstellung) als Verteidigungsoption im Strafprozess sinnvoll gewesen sein mag, um nach Aufdeckung der bei der Beigeladenen gebuchten "Rechnung" den Vorgang insgesamt abzuschwächen und soweit noch möglich rückgängig zu machen.

II. Über die steuerliche Umsetzung der getroffenen Feststellungen für die Beigeladene 1998 ist hier nicht zu befinden. Dazu wird auf § 174 Abs. 4-5 AO verwiesen. Im Übrigen ist bereits auf den Hinweisbeschluss vom 30. Mai 2007 Bezug genommen worden, in dem auch die Folgejahre angesprochen worden sind (oben A V).

III. Die Kosten sind gemäß § 137 FGO den Klägern aufzuerlegen, weil die wesentlichen bisherigen Behauptungen unwahr sind und weil der zum Klageerfolg führende wirkliche Sachverhalt nicht rechtzeitig vorher vorgetragen worden ist. Die Quotelung gemäß § 137 i.V.m. § 135 Abs. 5 Satz 2 FGO berücksichtigt den unterschiedlichen Streitgegenstand für einerseits beide Kläger (Einkommensteuer) und andererseits den Kläger allein (Gewerbe- und Umsatzsteuer).

Eine besondere Entscheidung über die Kosten der Beigeladenen, die keinen Antrag gestellt hat und die durch die Prozessbevollmächtigte der Kläger mitvertreten wird, erübrigt sich gemäß § 135 Abs. 3 und § 139 Abs. 4 FGO i.V.m. § 7 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG).

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen gemäß § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung