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Beginn der Entscheidung

Gericht: Finanzgericht Hamburg
Urteil verkündet am 10.12.2003
Aktenzeichen: IV 68/00
Rechtsgebiete: ZG, VO (EWG) Nr. 2731/75, ZK, VO (EWG) Nr. 3665/87


Vorschriften:

VO (EWG) Nr. 3665/87 Art. 13 Abs. 1
VO (EWG) Nr. 2731/75 Art. 3
ZK Art. 70 Abs. 1
ZK Art. 71 Abs. 2
ZG § 17 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Rückforderung von Ausfuhrerstattung sowie gegen die Festsetzung einer Sanktion durch das beklagte Hauptzollamt.

Die Klägerin beantragte am 28.9.1995 beim Hauptzollamt H die Überführung von 4.682.400 kg Braugerste der Marktordnungs-Warenlistennummer 1003 0090 in die Erstattungsveredelung mit Vorfinanzierung der Erstattung. Das Hauptzollamt H entsprach dem Antrag und schrieb die Malzmengen auf der vorgelegten Lizenz ab. Eine Beschau der Waren fand nicht statt. Mit Bescheid vom 4.12.1995 gewährte das beklagte Hauptzollamt der Klägerin antragsgemäß Ausfuhrerstattung im Wege der Vorfinanzierung in Höhe von 623.888,21 DM.

Mit Ausfuhranmeldung vom 30.10.1995 (Bl. 143, Heft I der Sachakte) meldete die Klägerin insgesamt 2.371.950 kg Gerstenmalz ungeröstet, lose in Silozellen gemäß Silozellenplan (Marktordnungs-Warenlistennummer 1107 1099 0000) zur Ausfuhr in verschiedene Drittländer an. Das Hauptzollamt H - Zollamt Z - entnahm am 31.10.1995 bei der Klägerin eine Durchschnittsprobe aus allen in der Ausfuhranmeldung angegeben Silozellen (Bl. 149, Heft I der Sachakte) und sandte diese an die Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt bei der Oberfinanzdirektion Berlin. Die Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt bei der Oberfinanzdirektion Berlin stellte in ihrem Gutachten vom 14.11.1995 fest, die Probe enthalte eine große Anzahl lebender und toter Schädlinge; die Ware sei deshalb nicht von gesunder und handelsüblicher Qualität im Sinne des Art. 13 der Verordnung (EWG) Nr.3665/87. Daraufhin forderte das beklagte Hauptzollamt mit Erstattungsbescheid vom 22.7.1996 den vorfinanzierten Betrag teilweise in Höhe von DM 429.827,52 zurück, setzte eine Sanktion in Höhe von 50% des Unterschiedsbetrages zwischen der beantragten und der zustehenden Erstattung (= DM 214.913,76) fest und erhob auf die Summe dieser Beträge einen Zuschlag von 20% (= DM 128.948,26).

In ihrem hiergegen erhobenen Einspruch wandte die Klägerin u.a. ein, das von der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt bei der Oberfinanzdirektion Berlin erstellte Gutachten sei nicht verwertbar. Die Nämlichkeit zwischen gezogener und untersuchter Probe werde bestritten; jedenfalls sei die ohnehin nicht repräsentative Probe nicht ordnungsgemäß behandelt und aufbewahrt worden. Im Übrigen stehe ein Käferbefall der Verkehrsfähigkeit des ausgeführten Produktes nicht entgegen, denn ein entsprechender Käferbefall werde üblicherweise vor der Verarbeitung durch Begasung oder durch entsprechende sonstige Maßnahmen beseitigt. Durch einen Begasungsvorgang ändere sich die Qualität der Ware nicht. Vielmehr werde dadurch lediglich sichergestellt, dass Eier und lebende Tiere vernichtet würden. Sie - die Klägerin - zweige bei jeder Befüllung eines Containers einen Teilstrom (ca. 3 Liter) ab. Weder die in ihrem Labor untersuchte Probe noch das Rückstellmuster (Standzeit 42 Wochen) habe einen Käferbefall aufgewiesen. Die hier in Rede stehenden Ausfuhrvorgänge seien zudem in Antwerpen und in den Niederlanden untersucht worden. Weder der belgische noch der niederländische Zoll habe einen Käferbefall festgestellt. Darüber hinaus seien die streitgegenständlichen Waren in Antwerpen von dem Kontrollbüro K auf das Nichtvorhandensein von lebenden und toten Käfern untersucht worden. Das Kontrollbüro K habe ausweislich seines Kontrollberichtes keinen Käferbefall festgestellt. Dass die Waren im Zeitpunkt der Abfertigung zum freien Verkehr von gesunder und handelsüblicher Qualität gewesen seien, werde zudem dadurch bestätigt, dass die Abnehmer keinerlei Mängel gerügt hätten. Die japanische Brauerei habe das gelieferte Malz ohne jede Beanstandung angenommen, verarbeitet und die Rechnungen in voller Höhe bezahlt. Wenn die Ware mit Larven und/oder lebenden Käfern befallen gewesen wäre, hätten sich diese während des mehrwöchigen Schiffstransportes und den dort herrschenden Temperaturen deutlich vermehren müssen, was indes nicht geschehen sei.

Mit Schreiben vom 28.1.1997 teilte das Hauptzollamt H auf ein entsprechendes Ersuchen des beklagten Hauptzollamtes mit, dass die in Rede stehende Probe am 31.10.1995 zusammen mit einem Vertreter der Klägerin gezogen worden sei. Es seien etwa gleich große Mengen aus allen angemeldeten Silozellen jeweils am oberen Rand entnommen worden. Anschließend sei aus diesen Teilproben nach Durchmischung eine Durchschnittsprobe für die Untersuchungs- und die Rückstellprobe gebildet worden. Die Abfertigungsbeamtin habe für die Probeentnahme neue ungebrauchte Probeumschließungen - scil. Flachbeutel aus Polyäthylen - verwandt. Sowohl die Untersuchungs- als auch die Rückstellprobe sei nach der Einfüllung in die Probeumschließung durch einen Probeanhänger gekennzeichnet worden. Dabei habe sie den Probeanhänger jeweils mit einer Zollverschlussschnur an der Umschließung befestigt und die Enden der Schnüre durch je eine Zollplombe gesichert (Bl. 64 f, Heft II der Sachakte).

Mit Schreiben vom 21.5.1997 (Bl. 66, Heft II der Sachakte) erläuterte die Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt bei der Oberfinanzdirektion Berlin ihr Gutachten vom 14.11.1995 wie folgt: Die vorgelegte Gerstenmalzprobe habe lebende und tote Käfer enthalten. Vor der Bestimmung der Anzahl seien die lebenden Käfer mit Ethanol getötet worden. In 100 Gramm Probe seien 23 Käfer festgestellt worden. Zwar gebe es keinen Grenzwert für den Käferbesatz von Gerstenmalz. Braugerste, das Ausgangsprodukt für die Malzherstellung, dürfe indes keine lebenden Käfer enthalten. Gerstenmalz könne hinsichtlich des Käferbesatzes der Braugerste an die Seite gestellt werden.

Mit Schriftsatz vom 9.1.1998 überreichte die Klägerin ein von Prof. P erstelltes Gutachten vom 15.12.1997. In diesem Gutachten äußerte Prof. P die Auffassung, dass das Gutachten der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt bei der Oberfinanzdirektion Berlin aus warenkundlicher, hygienischer und auch zolltechnischer Sicht als unzutreffend, falsch und oberflächlich zu beurteilen sei und deshalb nicht als Grundlage für eine Aussage der Qualität "gesund und handelsüblich" dienen könne. In der Folge überreichte die Klägerin ein weiteres, von Prof. A - Leiter des Forschungsinstituts für Rohstoffe an der Versuchs- und Lehranstalt für Brauerei in Berlin - erstelltes Gutachten o.D. (Bl. 85, Heft II der Sachakte). In diesem Gutachten heißt es u.a., dass das Vorhandensein von toten und/oder lebenden Käfern der Einordnung der Ware als gesund und handelsüblich nicht entgegenstehe, da die Käfer mit einfachen Methoden zu entfernen und das Malz zu reinige sei. Nicht ohne Grund seien deshalb auch in den einschlägigen nationalen und internationalen Vertragssystemen für den Handel mit Braugerste, die auch das beklagte Hauptzollamt für die Beurteilung von Malz heranziehe, bei gesunder und handelsüblicher Ware Maßnahmen zur Abtötung und Abtrennung von toten und/oder lebenden Käfern festgelegt.

Unter dem 3.8.1998 äußerte sich die Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt zu den von der Klägerin eingereichten Gutachten u.a. wie folgt (Bl. 107, Heft II der Sachakte): In den letzten drei Jahren seien von der Anstalt etwa 2.000 Malzproben untersucht worden. Nur in dem hier streitgegenständlichen und in einem weiteren Fall sei ein Befall mit Käfern festgestellt worden. Es sei folglich davon auszugehen, dass es handelsüblich sei, Malz frei von Käfern zu liefern. Nicht ohne Grund würden auch bei der Malzherstellung Prozessschritte durchlaufen, bei denen eventuell vorhandene Käfer in allen Entwicklungsstadien getötet würden. Auch die Verordnung (EWG) Nr. 682/92 gehe in Art. 2 Abs. 2 davon aus, dass Getreide nur dann als gesund und handelsüblich gelte, wenn es frei von lebenden Schädlingen - einschließlich Milben - in jedem Entwicklungsstadium sei. Braugerste sei das Ausgangsprodukt für die Malzherstellung. Es gebe keinen Grund, die für den Ausgangsstoff Gerste geltenden Kriterien nicht auch auf das Bearbeitungsprodukt Malz anzuwenden. Auch aus dem Umstand, dass der Verkäufer von Braugerste die mit lebenden Käfern befallenen Partien begasen dürfe, folge nicht, dass Käferbefall einer Beurteilung der Ware als gesund und handelsüblich nicht entgegenstehe. Vielmehr bewirke die Begasung erst, dass die Ware einen handelsüblichen Zustand erhalte.

Im weiteren Verlauf des Einspruchsverfahrens ließ das beklagte Hauptzollamt die sog. Rückstellprobe durch das Institut für Vorratsschutz bei der Biologischen Bundesanstalt für Land- und Forstwirtschaft untersuchen. In dem von dem Dipl.-Biol. B unter dem 30.5.1998 erstellten Gutachten (Bl. 113 f, Heft II der Sachakte) heißt es u.a.: Das Gesiebe der Probe enthalte zahlreiche tote Käfer und Fragmente des Getreideplattkäfers Oryzaephilus surinamensis. Das Gerstenmalz sei zum Zeitpunkt der Probennahme mit vorratsschädlichen Insekten befallen gewesen. Ob die in der Probe vorhandenen Käfer bei der Probennahme noch gelebt hätten, könne nicht mehr eindeutig nachgewiesen werden. Der hohe Anteil an Insektenfragmenten lasse vermuten, dass es sich hierbei schon um tote ausgetrocknete Käfer gehandelt habe, die durch die Bewegung des Getreides zerbröckelt worden seien.

Mit Schriftsatz vom 1.9.1999 teilte die Klägerin dem beklagten Hauptzollamt mit, dass sie aufgrund ihrer Recherchen nunmehr davon ausgehe, dass der für die Proben verwandte Probenentnahmetrichter mit Käfern und Eiern kontaminiert gewesen sein müsse. Denn nur so lasse es sich erklären, dass lediglich die von der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt durchgeführte Untersuchung, nicht indes auch die ihrerseits veranlassten Untersuchungen einen Käferbefall ergeben hätten. Der bei der hier in Rede stehenden Probennahme eingesetzte Probenentnahmetrichter sei damals nicht auf Larven- und Käferfreiheit untersucht worden. In der Spitze dieses Trichters würden fast immer Reste aus anderen Partien verbleiben, in denen sich Eier und Larven entwickeln könnten.

Mit Einspruchsentscheidung vom 14.2.2000 wies das beklagte Hauptzollamt den Einspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus: Die Auslegung des Begriffs "gesund und handelsüblich" stütze sich im Getreidebereich auf die Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 2731/75 des Rates über die Standardqualitäten für Weichweizen, Roggen, Gerste, Mais, Sorghum und Hartweizen. Da Braugerste das Ausgangsprodukt für die Malzherstellung bilde, seien die für den Ausgangsstoff Gerste geltenden Bestimmungen auch auf das Bearbeitungsprodukt Malz anzuwenden. Im Anhang dieser Verordnung seien u.a. lebende Schädlinge als Bestandteile aufgeführt, die nicht einwandfreies Grundgetreide seien. Bei einem - wie hier - Befall mit lebenden Käfern sei deshalb von einer nicht mehr gesunden und handelsüblichen Qualität auszugehen. Soweit die Klägerin unter Hinweis auf die von ihr eingereichten Gutachten auf die verschiedenen Reinigungsmöglichkeiten verweise, das Malz von den lebenden und/der toten Käfern zu trennen, handele es sich bei diesen Verfahren lediglich um ein Rückversetzen der Ausfuhrware in einen handelsüblichen Zustand. Die von der Klägerin vorgelegten Untersuchungsergebnisse und Protokolle beruhten nicht auf amtlich gezogenen Proben. Diese könnten das Ergebnis der amtlichen Beschaffenheitsermittlung nur widerlegen, wenn dieses aufgrund einer fehlerhaften Probennahme oder -untersuchung nicht verwertbar sei, wofür es indes keinen Anhalt gebe. Insbesondere könne die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht mit ihrem Einwand durchdringen, der Probenentnahmetrichter müsse kontaminiert gewesen sein. Die Abfertigungsbeamtin habe den von der Klägerin zur Verfügung gestellten Probenentnahmetrichter in Augenschein genommen und sich von seinem sauberen und einwandfreien Zustand überzeugt. - Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Einspruchsentscheidung, die am 18.2.2000 zur Post gegeben worden ist, Bezug genommen.

Die Klägerin hat am 18.3.2000 Klage erhoben. Sie betont erneut, dass ein Käferbefall dem Kriterium der gesunden und handelsüblichen Qualität von Gerstenmalz nicht entgegenstehe, weil ein entsprechender Käferbefall üblicherweise vor der Verarbeitung durch Begasung oder sonstige Reinigungsmaßnahmen beseitigt werde. Die Qualität der Ware ändere sich durch die Begasung nicht; vielmehr werde durch diesen Vorgang sichergestellt, dass lebende Käfer, Puppen, Larven und Eier vernichtet würden. Durch entsprechende Reinigungsmaßnahmen würden die Rückstände problemlos beseitigt. Fernerhin wendet die Klägerin auch im Klageverfahren ein, dass die ausgeführte Ware deshalb das Kriterium der gesunden und handelsüblichen Qualität erfülle, weil sie nicht mit lebenden und/oder toten Käfern befallen gewesen sei. Soweit die von der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt untersuchte Probe lebende und tote Käfer ausweise, könne dies nur daran liegen, dass entweder eine Kontamination des Probenentnahmetrichters, der von ihr - der Klägerin - nicht gereinigt worden sei, mit lebenden und toten Käfern vorgelegen habe oder aber die untersuchte Probe vertauscht oder verunreinigt worden sei. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang erneut darauf, dass vor jedem Verladevorgang durch Reinigungsmaßnahmen sichergestellt werde, dass im Ladegut keine toten oder lebenden Tiere vorhanden seien. Auch bezüglich der hier in Rede stehenden Ausfuhrsendung sei so verfahren worden. Weder tote noch lebende Tiere seien damals in der Sortieranlage festgestellt worden. Darüber hinaus werde während der Befüllung eines jeden Containers ein kleiner Teilstrom der Ware abgezweigt und klägerseits labormäßig untersucht. Auch diese Untersuchungen hätten keinen Käferbefall ergeben. Ein Teil der auf diese Weise gezogenen Probe werde zudem als sog. Rückstellprobe ein Jahr lang aufbewahrt. Eine Untersuchung dieser Rückstellprobe habe ebenfalls keine Verunreinigungen ergeben. Dass sich die Ausfuhrwaren in einem einwandfreien Zustand befunden hätten, lasse sich überdies auch aus dem Umstand ableiten, dass weder ihre japanischen noch ihre brasilianischen Abnehmer einen Befall der Ware mit lebenden und/oder toten Käfern gerügt hätten. Wenn die Ausfuhrsendung mit lebenden Käfern oder Larven kontaminiert gewesen wäre, hätten sich diese während des langen Transportes um ein Vielfaches vermehren müssen. Schließlich beruft sich die Klägerin auf den Wegfall der Bereicherung, da sie die Ausfuhrerstattungen voll über die Kalkulation weiter gegeben habe.

Die Klägerin beantragt, den Bescheid vom 22.7.1996 sowie die Einspruchsentscheidung vom 14.2.2000 aufzuheben.

Das beklagte Hauptzollamt beantragt, die Klage abzuweisen.

Es verteidigt die angefochtenen Bescheide mit den Gründen der Einspruchsentscheidung.

Mit Beschluss vom 2.12.2003 hat der Senat das Verfahren betreffend den mit Erstattungsbescheid vom 22.7.1996 auf die Summe von Rückforderungsbetrag und Sanktion erhobenen Zuschlag von 20% (DM 128.948,26) abgetrennt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Sachakten des beklagten Hauptzollamtes verwiesen.

Gründe

Die zulässige Anfechtungsklage bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:

1. Rechtsgrundlage für die Rückforderung der vorfinanzierten Ausfuhrerstattung ist die Vorschrift des Art. 33 Abs. 1 Unterabsatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 3665/87 der Kommission über gemeinsame Durchführungsvorschriften für Ausfuhrerstattungen bei landwirtschaftlichen Erzeugnissen vom 27.11.1987 (ABl. Nr. L 351/1 - im Folgenden: VO Nr.3665/87 -). Dort ist bestimmt, dass der Beteiligte entsprechend dem Verfahren nach Art. 29 der Verordnung (EWG) Nr. 2220/85 der Kommission vom 22.7.1985 (ABl. Nr. L 205/5) den Differenzbetrag zu erstatten hat, wenn der für die ausgeführte Menge fällige Betrag niedriger als der vorfinanzierte Betrag ist. Die Voraussetzungen für eine Rückforderung nach dieser Vorschrift sind im Streitfall erfüllt. Die Klägerin hat für das zur Erstattungsveredelung angemeldete Malz keinen Anspruch auf Gewährung von Ausfuhrerstattung, weil dieses Erzeugnis nicht im Sinne des Art. 13 Unterabsatz 1 VO Nr. 3665/87 von gesunder und handelsüblicher Qualität war. Der vom beklagten Hauptzollamt vorfinanzierte Betrag war deshalb zurückzufordern.

a) In Art. 13 Unterabsatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 3665/87 der Kommission vom 27.11.1987 über gemeinsame Durchführungsvorschriften für Ausfuhrerstattungen bei landwirtschaftlichen Erzeugnissen (ABl. Nr. 351/1, im Folgenden: VO Nr. 3665/87) ist geregelt, dass Ausfuhrerstattung nicht gewährt wird, wenn die Erzeugnisse nicht von gesunder und handelsüblicher Qualität sind; sind diese Erzeugnisse zur menschlichen Ernährung bestimmt, so darf ihre Verwendung zu diesem Zweck aufgrund ihrer Eigenschaften oder ihres Zustandes nicht ausgeschlossen oder wesentlich eingeschränkt sein. Der erkennende Senat hat bereits entschieden, dass aus der gesonderten Erwähnung der zur menschlichen Ernährung bestimmten Erzeugnisse in Art. 13 Unterabsatz 1 VO Nr. 3665/87 nicht gefolgert werden darf, dass diese Vorschrift unterschiedliche Anforderungen an Erzeugnisse stellt abhängig davon, ob sie zur menschlichen Ernährung bestimmt sind oder nicht (vgl. FG Hamburg, Urteile vom 13.8.2002 - IV 32/99 - und 20.2.2002 - IV 299/99 -, juris). Denn es würde keinen Sinn machen, gerade bei Lebensmitteln in erstattungsrechtlicher Hinsicht geringere Qualitätsanforderungen zu stellen und es genügen zu lassen, dass sie (noch) zur menschlichen Ernährung geeignet sind, bei den übrigen Erzeugnissen hingegen die Ausfuhrerstattung schon bei fehlender Handelsüblichkeit zu versagen. Vielmehr müssen auch Erzeugnisse, die zur menschlichen Ernährung bestimmt sind, sowohl von gesunder als auch von handelsüblicher Qualität sein. An dieser Auslegung der Vorschrift des Art. 13 Unterabsatz 1 VO Nr.3665/87 hält der erkennende Senat fest, zumal zwischenzeitlich auch der Bundesfinanzhof in einem Beschluss vom 9.12.2002 (VII B 102/02, juris) betreffend die Gewährung von Ausfuhrerstattung für gefrorenes Rindfleisch klargestellt hat, dass die Eignung des Fleisches zum menschlichen Verzehr kein eigenständiges Merkmal darstellt, das im Rahmen des Art. 13 VO Nr. 3665/87 von Bedeutung ist.

Der erkennende Senat hat des Weiteren unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (Urteile vom 19.11.1998 - C-235/97 -, juris, und 9.10.1973 - 12/73 -, juris) bereits entschieden, dass die Voraussetzung des Art. 13 Unterabsatz 1 VO Nr. 3665/87 - scil. die handelsübliche Qualität der Ausfuhrware - nur dann erfüllt ist, wenn das Erzeugnis im Zeitpunkt der Ausfuhrabfertigung objektiv unter normalen Bedingungen auf dem Gemeinschaftsmarkt vermarktet werden könnte (vgl. FG Hamburg, Urteil vom 20.2.2002 - IV 299/99 -, juris). Diese Rechtsprechung hat der Bundesfinanzhof mit dem erwähnten Beschluss vom 9.12.2002 (VII B 102/02, juris) inzwischen bestätigt.

Der erkennende Senat hält vorliegend dafür, dass Gerstenmalz, das nicht frei von lebenden Schädlingen ist, nicht von im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Unterabsatz 1 VO Nr.3665/87 handelsüblicher Qualität ist. Der Klägerin ist in diesem Zusammenhang zwar zuzugeben, dass ein Befall des Gerstenmalzes mit Käfern durch Begasung beseitigt werden kann; auf diese Maßnahme, die zur Vernichtung sowohl der Eier als auch der lebenden Tiere führt, weisen übereinstimend die von der Klägerin benannten Sachverständigen Prof. Dr. P und Prof. Dr. A in ihren Gutachten hin. Gleichwohl kann Gerstenmalz, das - wie hier - mit lebenden Schädlingen befallen ist, nicht objektiv unter normalen Bedingungen auf dem Gemeinschaftsmarkt vermarktet werden und ist somit nicht von im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Unterabsatz 1 VO Nr. 3665/87 handelsüblicher Qualität. Erst durch das Begasen wird nämlich erreicht, dass das Gerstenmalz, weil nunmehr frei von lebenden Schädlingen, handelsübliche Qualität (wieder) erhält, oder mit anderen Worten, das Begasen dient nicht der Erhaltung, sondern der (Wieder-)Herstellung der handelsüblichen Qualität von Gerstenmalz.

Dass mit Schädlingen befallenes Gerstenmalz nicht objektiv unter normalen Bedingungen auf dem Gemeinschaftsmarkt vermarktet werden kann, lässt sich zum einen auch aus den Zusatzbestimmungen zu den Einheitsbedingungen im deutschen Getreidehandel für Geschäfte mit deutscher Braugerste vom 1.8.1995 in der Fassung vom 1.4.1995 ableiten (herausgegeben von der Arbeitsgemeinschaft Deutscher Produkt- und Warenbörsen, im Folgenden: Zusatzbestimmungen). In § 2 Satz 2 der Zusatzbestimmungen ist ausdrücklich bestimmt, dass Braugerste - u.a. - frei von lebenden Käfern zu liefern ist. Ist eine Partie mit lebenden Käfern befallen, so hat der Käufer gemäß § 11 Ziffer 1 lit. g) der Zusatzbestimmungen das Recht, die Ware abzulehnen. Dieses Recht des Käufers zur Ablehnung der Ware zeigt anschaulich, dass mit lebenden Käfern befallenes Gerstenmalz nicht objektiv unter normalen Bedingungen auf dem Gemeinschaftsmarkt vermarktet werden kann. Eine Vermarktung unter normalen Bedingungen ist vielmehr erst dann (wieder) möglich, wenn der Verkäufer von dem ihm nach § 11 Ziffer 1 lit. g) 2. HS eingeräumten Recht Gebrauch gemacht hat, die befallenen Partie zu begasen.

Für das Verständnis des Senats, dass mit Schädlingen befallenes Gerstenmalz nicht von im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Unterabsatz 1 VO Nr. 3665/87 handelsüblicher Qualität ist, spricht zum anderen das Regelwerk der Verordnung (EWG) Nr.2731/75 des Rates vom 29.10.1975 über die Standardqualitäten für Weichweizen, Roggen, Gerste, Mais und Hartweizen (ABl. Nr. L 281/22, im Folgenden: VO Nr. 2731/75). Die für den Richtpreis und den Interventionspreis für Gerste maßgebende Standardqualität wird in Art. 3 lit a) VO Nr. 2731/75 wie folgt bestimmt: "Gesunde und handelsübliche Gerste von gesundem Geruch, frei von lebenden Schädlingen, von einer der Gerste eigenen Farbe, die der durchschnittlichen Beschaffenheit der in der Gemeinschaft unter normalen Bedingungen geernteten Gerste entspricht ..." Im Anhang I zu dieser Verordnung werden sodann "lebende Schädlinge" ausdrücklich als Bestandteile, die nicht einwandfreies Grundgetreide sind, aufgeführt. Im Übrigen stellt auch die - hinsichtlich des Streitfalles freilich noch nicht anwendbare - Verordnung (EG) Nr. 824/2000 der Kommission über das Verfahren und die Bedingungen für die Übernahme von Getreide durch die Interventionsstellen sowie die Analysemethoden für die Bestimmung der Qualität (ABl. Nr. L 100/31, im Folgenden: VO Nr. 824/2000) in Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 1 ausdrücklich klar, dass Getreide nur dann als gesund und handelsüblich gilt, wenn es u.a. frei von lebenden Schädlingen (einschließlich Milben) in jedem Entwicklungsstadium ist. Der erkennende Senat ist sich im vorliegenden Zusammenhang bewusst, dass sowohl die Verordnung Nr. 824/2000 als auch insbesondere die Verordnung Nr. 2731/75 Standardqualitäten für Getreide allgemein bzw. für die verschiedenen Getreidearten beschreibt. Die Klägerin hat indes nicht das Grundprodukt Gerste, sondern das aus den angekeimten Gerstenkörnern gewonnene Gerstenmalz ausgeführt. Der Senat ist allerdings der Auffassung, dass es keinen sachlich einleuchtenden Grund gibt, die für das Grundprodukt Gerste geltenden Qualitätskriterien nicht auch für Bearbeitungsprodukte heranzuziehen.

Der erkennende Senat hat im vorliegenden Zusammenhang schließlich bedacht, dass der Bundesfinanzhof mit Beschluss vom 15.7.2003 (VII R 10/02, juris) dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften u.a. die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, ob Art. 13 VO Nr. 3665/87 mit dem Begriff der handelsüblichen Qualität eine durchschnittliche Qualität verlangt und diese Vorschrift damit Ware minderer Qualität, die jedoch unter der im Erstattungsantrag gegebenen Bezeichnung Gegenstand des Handels zu sein pflegt, von der Gewährung von Ausfuhrerstattung ausschließt. Hintergrund dieses Ersuchens um Vorabentscheidung ist die Überlegung, dass das Erstattungsrecht grundsätzlich einheitliche Erstattungssätze für die lediglich nach den Positionen und Unterpositionen der aus dem Gemeinsamen Zolltarif entwickelten Erstattungsnomenklatur beschriebenen Waren festlegt und damit in Kauf nimmt, dass die Erstattung für Waren minderer und für solche bester Qualität in gleicher Höhe gewährt werden muss; es könnte deshalb anzunehmen sein, dass Art. 13 VO Nr. 3665/87 keine bestimmten Qualitätsanforderungen verlangt, die darüber hinausgehen, dass die betreffende Ware unter der im Erstattungsantrag angegebenen Bezeichnung überhaupt normalerweise Gegenstand des Handels ist (vgl. BFH, Beschluss vom 15.7.2003 - VII R 10/02 -, juris). Abgesehen davon, dass der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften einer Ware, die mit einem (verdeckten) Mangel behaftet war, keine handelsübliche Qualität zuerkannt hat (vgl. EuGH, Urteil vom 19.11.1998 - C-235/97 -, juris), kann Malz, das mit (lebenden) Schädlingen befallen ist, nicht mehr als eine Ausfuhrware mit durchschnittlicher Qualität bezeichnet werden, die unter der im Erstattungsantrag angegebenen Bezeichnung normalerweise Gegenstand des Handels ist. Denn bei der Frage, ob das Malz frei von (lebenden) Käfern ist, geht es um die Prüfung eines grundsätzlichen Beschaffenheitsmerkmales dieser Ware und nicht darum, ob eine solche Ware von minderer, durchschnittlicher oder guter Qualität ist. Der Senat sieht deshalb im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des Bundesfinanzhofs vom 15.7.2003 (VII R 10/02, juris) keine Veranlassung, das vorliegende Klageverfahren ebenfalls auszusetzen und die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften abzuwarten.

b) Im Streitfall hat das Hauptzollamt H eine Beschaffenheitsbeschau durchgeführt, wobei aus allen angemeldeten Silozellen jeweils am oberen Rand in etwa gleich großen Mengen eine Probe entnommen wurden. Anschließend wurde aus diesen Teilproben nach Durchmischung eine Durchschnittsprobe für die Untersuchungs- und die Rückstellprobe gebildet. Die Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt bei der Oberfinanzdirektion Berlin stellte in ihrem Gutachten vom 14.11.1995 hinsichtlich der Untersuchungsprobe fest, die Probe enthalte eine große Anzahl lebender und toter Schädlinge; die Ware sei deshalb nicht von gesunder und handelsüblicher Qualität im Sinne des Art. 13 der Verordnung (EWG) Nr. 3665/87. Mit Schreiben vom 21.5.1997 erläuterte die Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt ihr Gutachten vom 14.11.1995 sodann wie folgt: Die vorgelegte Gerstenmalzprobe habe lebende und tote Käfer enthalten. Vor der Bestimmung der Anzahl seien die lebenden Käfer mit Ethanol getötet worden. In 100 Gramm Probe seien 23 Käfer festgestellt worden. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Ergebnisse dieser Untersuchung verwertet werden dürfen und Rückschlüsse auf den Rest der streitigen Warensendung zulassen. Im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien merkt der Senat insoweit Folgendes an:

(1) Die Zollbeschau wird in der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften vom 12.10.1992 (Zollkodex - ZK) nicht definiert. Die Anforderungen und der Umfang der Zollbeschau ergeben sich jedoch aus Art. 68 lit. b) i.V.m. Art. 69 ff ZK. Danach geht es bei der Zollbeschau insbesondere um die exakte körperliche Feststellung der Menge und Beschaffenheit der angemeldeten Ware. Sie kann sich auf sämtliche Waren in der Anmeldung beziehen oder nur bei einem Teil der Sendung durchgeführt werden. Wird - wie im Streitfall - nur ein Teil der angemeldeten Waren beschaut, so gelten die Ergebnisse dieser Teilbeschau gemäß Art. 70 Abs. 1 Unterabsatz 1 ZK für alle in der Anmeldung bezeichneten Waren. Die Vorschrift des Art. 70 Abs. 1 Satz 1 ZK durchbricht damit den Grundsatz des Art. 71 Abs. 2 ZK, wonach die in der Anmeldung enthaltenen Angaben der Zollbehandlung zugrunde gelegt werden, wenn eine Überprüfung der Anmeldung nicht erfolgt ist. Voraussetzung für den Eintritt der gesetzlichen Fiktion des Art. 70 Abs. 1 Unterabsatz 1 ZK ist freilich, dass der Teilbeschau eine repräsentative Warenprobe aus der angemeldeten Ware zugrunde gelegt wird und dass die amtliche Probe ordnungsgemäß gezogen und untersucht worden ist.

Entgegen der Auffassung der Klägerin geht der erkennende Senat vorliegend nicht davon aus, dass die amtlich gezogene und durch die Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt bei der Oberfinanzdirektion Berlin untersuchte Probe nicht repräsentativ war. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass Art. 70 Abs. 1 Unterabsatz 1 ZK nicht regelt, unter welchen Voraussetzungen nur ein Teil der angemeldeten Waren beschaut werden darf; Art und Umfang der Beschaumaßnahmen stehen daher im pflichtgemäßen Ermessen der Zollbehörde. Hinsichtlich des Streitfalles ist jedenfalls die Ermessensentscheidung des Zollamtes Z, lediglich eine Teilbeschau durchzuführen, vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass die Klägerin in der Ausfuhranmeldung vom 30.10.1995 nicht angegeben hatte, dass die Ausfuhrware in sich unterschiedlich beschaffen sei (vgl. Vorschriftensammlung der Bundesfinanzverwaltung, Dienstvorschrift M 3565 Abs. 23 i.V.m. Z 0701 Abs. 40).

Die unter zollamtlicher Aufsicht durch einen Mitarbeiter der Klägerin entnommene (vgl. Niederschrift über die Entnahme und Behandlung der Probe, Heft I, Bl. 149) und sodann an die Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt bei der Oberfinanzdirektion Berlin gesandte Probenmenge war auch ausreichend. Allerdings regelt das Gemeinschaftsrecht, wird - wie hinsichtlich des Streitfalles - eine sog. anrechenbare Beschau gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 386/90 des Rates vom 12.2.1990 über die Kontrolle bei der Ausfuhr landwirtschaftlicher Erzeugnisse, für die Erstattungen oder Zahlungen geleistet werden (ABl. Nr. L 42/6, im Folgenden: VO Nr. 386/90), durchgeführt, nicht, welche Probe im Einzelfall als repräsentativ anzusehen ist; weder die Verordnung Nr. 386/90 noch andere gemeinschaftsrechtliche Verordnungen enthalten Vorgaben des Inhalts, welche Mindestmengen für eine Probe zu entnehmen sind. Angesichts dessen liegt es ebenfalls im pflichtgemäßen Ermessen der Zollbehörde, welche Art von Proben und welche Mengen sie der angemeldeten Warensendung entnimmt, wobei dieses Ermessen freilich durch die in der Anlage zur Dienstvorschrift Z 0712 Abs. 8 angegebenen Mindestmengenangaben gebunden ist. Vorliegend war auf Weisung des Zollamtes Z aus allen von der Klägerin in der Ausfuhranmeldung angegebenen Silozellen eine etwa gleich große Teilprobe entnommen worden; diese Teilproben ergaben zusammen ein Gewicht von 3,6 kg (vgl. Niederschrift über die Entnahme und Behandlung der Probe, Heft I, Bl. 149). Nach Durchmischung dieser Teilproben wurde an die Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt eine Untersuchungsprobe mit einem Gewicht von 550 g gesandt (vgl. Gutachten der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt vom 14.11.1995, Heft I, Bl. 148). Diese Probenmenge erachtet der erkennende Senat vor dem Hintergrund als ausreichend, dass in der bereits zitierten Anlage zur Dienstvorschrift Z 0712 Abs. 8 die Mindestprobenmenge für Getreide bzw. Waren der Positionen 11.01 bis 11.04 in nicht zu beanstandender Weise auf 500 g bzw. 250 g festgelegt worden ist. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin in der Ausfuhranmeldung keine Angaben bezüglich einer unterschiedlichen Beschaffenheit der Ausfuhrware gemacht hatte, begegnet es auch keinen Bedenken, dass die vom Zollamt Z den einzelnen Silozellen entnommenen Teilproben nicht jeweils eine Mindestmenge von 500 g umfassten.

Im Übrigen hält der erkennende Senat dafür, dass die Klägerin mit Einwänden betreffend den Umfang der Probennahme ohnehin präkludiert ist. Die Klägerin war bei der Probenentnahme durch ihren Mitarbeiter M vertreten (vgl. Niederschrift über die Entnahme und Behandlung der Probe, Heft I, Bl. 149). Sie hätte während der Zollbeschau entweder den Umfang der Probenentnahme rügen oder gemäß Art. 70 Abs. 1 Unterabsatz 2 ZK die Durchführung einer zusätzlichen Zollbeschau verlangen müssen, was sie indes nicht getan hat.

Fernerhin geht der erkennende Senat davon aus, dass die amtliche Probe auch ordnungsgemäß gezogen und untersucht worden ist. Zwar hat die Klägerin im Verlauf des Einspruchsverfahrens eingewandt, der für die Proben verwandte Probenentnahmetrichter, der nicht auf Käfer- und Larvenfreiheit untersucht worden sei, müsse mit Käfern und Eiern kontaminiert gewesen sein. Insoweit muss sich die Klägerin freilich vorhalten lassen, dass ihr bei der Probenentnahme anwesender Vertreter von der Möglichkeit, Einwände gegen die Sauberkeit des Probenentnahmetrichters zu erheben, keinen Gebrauch gemacht hat. Sollte der von ihr zur Verfügung gestellte Probeentnahmetrichter - so wie sie vorträgt - tatsächlich im Hinblick darauf kontaminiert gewesen sein, dass er längere Zeit ungeschützt im Silo lag und auch für Gerstenproben verwandt wurde (vgl. Schriftsatz vom 22.9.2000, Bl. 105 der Gerichtsakte), wäre sie erst recht verpflichtet gewesen, auf diesen Umstand hinzuweisen und auf eine gründliche Reinigung des Trichters hinzuwirken. Denn allein die Klägerin hat aufgrund ihrer Sachnähe Kenntnis über die Art und Weise der Lagerung und Verwendung des Probenentnahmetrichters und vermag verlässlich zu beurteilen, ob dieser kontaminiert sein könnte. Das Zollamt ist lediglich gehalten, den vom Anmelder zur Verfügung gestellten Probenentnahmetrichter augenscheinlich auf Sauberkeit und Reinlichkeit zu überprüfen. Eine solche Sichtprüfung ist von der Abfertigungsbeamtin des Zollamtes Z jedoch durchgeführt worden (vgl. Bl. 132, Heft II der Sachakte). Die Klägerin kann mithin in diesem gerichtlichen Verfahren mit Einwänden im Hinblick auf eine Kontamination des Probenentnahmetrichters nicht mehr gehört werden.

Soweit die Klägerin außerdem die Nämlichkeit der gezogenen mit der untersuchten Probe bestreitet (Bl. 54 der Gerichtsakte), vermag sie mit diesem nicht näher substantiierten Einwand ebenfalls nicht durchzudringen. Entsprechendes gilt im Hinblick auf ihr pauschales Vorbringen, die Probe sei nicht ordnungsgemäß versiegelt und nicht unter den erforderlichen Temperaturen aufbewahrt worden (Bl. 55 der Gerichtsakte). Anhaltspunkte dafür, dass das Zollamt Z die Sonderanweisung über die Entnahme und Behandlung von Proben zum Untersuchen von erstattungsfähigen Waren (Anlage 2 zur Erstattungsdienstvorschrift M 3565) sowie die Dienstanweisung zur Entnahme und Behandlung von Proben zum Untersuchen (Z 0712) nicht eingehalten haben könnte, sind für den Senat nicht erkennbar. Insbesondere wurde über die Entnahme und Behandlung der Proben eine Niederschrift nach Vordruck 300 gefertigt (vgl. Abs. 13 der Anlage 2 zur Erstattungsdienstvorschrift M 3565). Die an die Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt bei der Oberfinanzdirektion Berlin gesandte Probe wurde in einem neuen, ungebrauchten Kunststoffbeutel verpackt, mit einem Probenanhänger 0302 gekennzeichnet und mit einer Zollplombe (Zollplombe E 188) gesichert (vgl. Niederschrift über die Entnahme und Behandlung von Proben sowie Abs. 12 der Erstattungsdienstvorschrift M 3565 i.V.m. Abs. 11 ff der Dienstanweisung zur Entnahme und Behandlung von Proben zum Untersuchen Z 0712). Im Gutachten der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt vom 14.11.1995 wird die zur Untersuchung eingereichte Probe wie folgt beschrieben: "... umschlossen, gekennzeichnet und gesichert: Polybeutel Zoll, Probenanhänger 0302, Zollplombe H 188." Dass es sich bei der Angabe der Zollplomben-Nr. um einen Schreibfehler handelt, steht zur Überzeugung des Senats angesichts des zur Gerichtsakte gereichten Gutachtenentwurfs, in dem die Zollplomben-Nr. mit E 188 angegeben ist (vgl. Bl. 159 der Gerichtsakte), fest. Im Übrigen hat das Hauptzollamt ... HZA - Zollamt Z - zwischenzeitlich mitgeteilt, dass eine Zollzange mit der Nr. H 188 nicht vorhanden gewesen sei (vgl. Schriftsatz vom 20.10.2003, Bl. 174 der Gerichtsakte).

Die durch das Ergebnis der Untersuchung der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt ausgelöste gesetzliche Fiktion des Art. 70 Abs. 1 Unterabsatz 1 ZK wird schließlich nicht durch den Umstand entkräftet oder eingeschränkt, dass in der sog. Rückstellprobe, die von der Biologischen Bundesanstalt für Land- und Forstwirtschaft (Institut für Vorratsschutz) untersucht wurde, keine lebenden Käfer, sondern lediglich tote Käfer sowie Fragmente des Getreideplattkäfers Oryzaephilus surinamensis festgestellt wurden (vgl. Bl. 113 f, Heft II). Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass das Institut für Vorratsschutz in seinem Gutachten vom 30.5.1998 im Hinblick auf die im Zeitpunkt der Untersuchung bereits toten Käfer ausdrücklich darauf hingewiesen hat, es könne nicht mehr eindeutig nachgewiesen werden, ob die in der Probe vorhandenen Käfer bei der Probennahme noch gelebt hätten. Vor diesem Hintergrund ist die Rückstellprobe als nicht verwertbar anzusehen mit der Folge, dass sie nicht zur Grundlage der amtlichen Beschaffenheitsschau im Sinne der Bildung eines Durchschnittswertes herangezogen werden kann. Im Übrigen hat der erkennende Senat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes bereits entschieden, dass ein Ausführer aus der Nichtuntersuchung der Rückstellprobe keine für ihn günstigen Folgerungen hinsichtlich der Beschaffenheit der Ware ziehen kann (vgl. FG Hamburg, Urteil vom 29.5.2002 - IV 14/00 -; BFH, Urteil vom 13.2.1979 - VII R 84/75 -, juris). Nicht anders verhält es sich bei einer - wie hier - Nichtverwertbarkeit der Rückstellprobe.

(2) Die Klägerin hat die gesetzliche Fiktion des Art. 70 Abs. 1 Unterabsatz 1 ZK nicht entkräftet.

Es entsprach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes zur früheren nationalen Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 2 Zollgesetz (ZG), dass die in dieser Bestimmung normierte Beschaffenheitsvermutung widerlegt werden konnte, wenn bewiesen wurde, dass jede Möglichkeit des gesetzlichen Schlusses wegfiel, was den vom Zollbeteiligten zu erbringenden Nachweis erforderte, dass der nicht geprüfte Teil der Ware anders beschaffen war als der geprüfte Teil (vgl. BFH, Urteil vom 9.12.1986 - VII R 170/82 -, juris; Urteil vom 12.6.1979 - VII R 32/74 -, juris). Zur Widerlegung der Beschaffenheitsvermutung des § 17 Abs. 2 ZG wurde von der Rechtsprechung gefordert, dass in der Tatsacheninstanz das Gegenteil festgestellt wird und zwar in einer Weise, dass jede Möglichkeit des gesetzlichen Schlusses wegfällt (vgl. BFH, Urteil vom 9.12.1986 - VII R 170/82 -, juris; Urteil vom 12.6.1979 - VII R 32/74 -, juris). Im Hinblick auf die nunmehr zur Anwendung kommende gemeinschaftsrechtliche Vorschrift des Art. 70 Abs. 1 ZK nimmt der erkennende Senat an, dass die gesetzliche Fiktion des Art. 70 Abs. 1 Unterabsatz 1 ZK abschließend ist und nur auf Antrag durch eine zusätzliche Beschau nach Art. 70 Abs. 1 Unterabsatz 2 ZK hinsichtlich des ursprünglich nicht beschauten Teils korrigiert werden kann (vgl. insoweit bereits FG Hamburg, Urteil vom 10.12.2001 - IV 75/99 -, juris; in diesem Sinne ebenso Schwarz/Wockenfoth, Zollrecht, 3. Auflage, Art. 70 ZK, Rdnr. 4). Dieses Normverständnis hat zur Folge, dass dem Ausführer und Zollanmelder unter der Geltung des Zollkodex die Führung des Nachweises verwehrt ist, dass die Fiktion des Art. 70 Abs. 1 Unterabsatz 1 ZK unzutreffend ist, weil für den gesamten nicht geprüften Teil der Ausfuhrsendung das Gegenteil zutrifft. Der erkennende Senat hält diese Konsequenz seiner Rechtsauffassung indes nicht für unangemessen, da dem Ausführer hinreichend Möglichkeiten zur Verfügung stehen, den Eintritt der gesetzlichen Fiktion des Art. 70 Abs.1 Unterabsatz 1 ZK zu verhindern. So ist neben dem bereits erwähnten Erfordernis, dass der Teilbeschau eine repräsentative Warenprobe zugrunde liegen muss, weitere unabdingbare Voraussetzung der gesetzlichen Fiktion, dass sich nicht aus der Zollanmeldung eine unterschiedliche Beschaffenheit der Ware ergibt. Die Reichweite der Fiktion ist daher regelmäßig auf eine Warenposition mit einer einheitlichen Beschaffenheit begrenzt. Hat freilich der Ausführer in der Anmeldung eine in sich unterschiedliche Beschaffenheit der Ware nicht angegeben, was ihm aufgrund seiner besonderen Sach- und Beweisnähe zur ausgeführten Ware ohne weiteres möglich ist, fällt dieses Versäumnis in seine Risikosphäre mit der Folge, dass die gesetzliche Fiktion zu seinen Lasten wirksam wird. Die Fiktion des Art. 70 Abs. 1 Satz 1 ZK tritt zudem - auch darauf hat der Senat in diesem Verfahren verschiedentlich hingewiesen - nur ein, wenn die (repräsentative) Probe ordnungsgemäß gezogen und untersucht worden ist. Der Ausführer, der bei der Probennahme selbst oder durch einen Vertreter anwesend sein kann, hat somit auch die Möglichkeit, Einwände gegen die Art und Weise der Probennahme zu erheben, aber auch Mängel im Rahmen der Probenuntersuchung geltend zu machen. Greifen diesbezügliche Rügen des Ausführers durch, fehlt es an einem verwertbaren Prüfungsergebnis mit der Folge, dass anstelle der Vorschrift des Art. 70 Abs. 1 Unterabsatz 1 ZK die Regelung des Art. 71 Abs. 2 ZK eingreift mit der Konsequenz, dass die in der Ausfuhranmeldung enthaltenen Angaben der Zollbehandlung zugrunde zu legen sind.

Hinsichtlich des Streitfalles hat die Klägerin keine zusätzliche Zollbeschau nach Art. 70 Abs. 1 Unterabsatz 2 ZK beantragt. Sie muss deshalb die Ergebnisse der Teilbeschau für die gesamte in der Anmeldung bezeichnete Ware gegen sich gelten lassen. Da unter der Geltung des Zollkodex die gesetzliche Fiktion des Art. 70 Abs. 1 Unterabsatz 1 ZK nur durch eine zusätzliche Beschau hinsichtlich des nicht beschauten Teils korrigiert, nicht aber durch Sachverständigen- und Zeugenbeweise "widerlegt" werden kann, brauchte der Senat den vielfältigen Beweisangeboten der Klägerin nicht nachzugehen.

2. Das beklagte Hauptzollamt war auch berechtigt, gegenüber der Klägerin eine Sanktion festzusetzen.

Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Sanktion ist die Bestimmung des Art. 11 Abs. 1 Unterabsatz 1 lit. a) VO Nr. 3665/87. Danach entspricht die geschuldete Erstattung der für die tatsächliche Ausfuhr geltenden Erstattung, vermindert um einen Betrag in Höhe des halben Unterschieds zwischen der beantragten Erstattung und der für die tatsächliche Ausfuhr geltenden Erstattung, wenn festgestellt wird, dass der Ausführer eine höhere als die ihm zustehende Erstattung beantragt hat; ergibt diese Verminderung einen Negativbetrag, so hat der Ausführer diesen Betrag zu zahlen (vgl. Art 11 Abs. 1 Unterabsatz 4 VO Nr.3665/87). Im Streitfall sind die Voraussetzungen für die Verhängung einer Sanktion gestützt auf die Vorschrift des Art. 11 Abs. 1 Unterabsatz 1 lit. a) VO Nr. 3665/87 erfüllt. Denn die Klägerin hat angesichts der unzutreffenden Angaben hinsichtlich der handelsüblichen Qualität der Ausfuhrware eine höhere als die ihr zustehende Erstattung beantragt. Zwischenzeitlich hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften mit Urteil vom 11.7.2002 - C-210/00, juris - entschieden, dass die Sanktionsregelung des Art. 11 Abs. 1 Unterabsatz 1 lit. a) VO Nr. 3665/87 nicht gegen höherrangiges Rechts verstößt. Der Senat sieht deshalb insoweit von einer weiteren Begründung seiner Entscheidung ab.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 4 MOG findet § 139 Abs. 2 FGO in marktordnungsrechtlichen Streitigkeiten keine Anwendung. Da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2 FGO), war die Revision zuzulassen.

Ende der Entscheidung

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